Sentencia nº 1106 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 4 de Agosto de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente No. 09-0516

El 12 de mayo de 2009, los ciudadanos J.A.Z.P. y S.A.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.911.202 y 14.882.879, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con los Nos. 30.322 y 116.761, respectivamente, actuando en su propio nombre, presentaron recurso de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra el artículo 7 de la LEY ESPECIA L SOBRE ORGANIZACIÓN Y RÉGIMEN DEL DISTRITO CAPITAL, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.156 del 13 de abril de 2009.

El 21 de mayo de 2009, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Estudiado el caso, se decide conforme a lo siguiente:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Luego de un detenido análisis de las actas, esta Sala observa que los fundamentos del recurso de nulidad, son los siguientes:

Los ciudadanos J.A.Z.P. y S.A.C., comenzaron por justificar su legitimación para actuar por el carácter de electores de los comicios celebrados el 23 de noviembre de 2008, en los cuales se eligió como Alcalde Metropolitano de Caracas al ciudadano Antonio Ledezma Díaz.

Los recurrentes solicitaron la nulidad del artículo 7 de la Ley Especial sobre la Organización y Funcionamiento del Distrito Capital, por violar principios constitucionales contenidos en el Preámbulo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 5, 6, 7, 18, 62 y 70 eiusdem. El texto del artículo 7 impugnado, es el siguiente:

Artículo 7: El Jefe o la Jefa de Gobierno del Distrito Capital será de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente o Presidenta de la República Bolivariana de Venezuela

.

Denunciaron la violación del Preámbulo constitucional, “por el nombramiento del Jefe o Jefa de Gobierno del Distrito Capital en la persona de J.C.F. (SIC) Pineda (artículo 7 de la citada ley), por lo que, es claro, la violación del sentir y el espíritu de nuestra Carta Magna, ya que es el Presidente de la República quien sustituye la voluntad del soberano y la voluntad del pueblo”.

Los recurrentes denunciaron la violación del artículo 5 constitucional, por considerar que se desconoció la voluntad popular expresada en los resultados electorales obtenidos para la elección del ciudadano Alcalde Metropolitano de Caracas.

Señalaron que la violación del artículo 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es producto de la designación de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital sin haber respetado la voluntad popular, ni los principios básicos de la democracia. Expresaron que se viola además el artículo 6 constitucional, específicamente el principio de la descentralización, cuando la Jefa de Gobierno del Distrito Capital es nombrada por el Presidente de la República.

Los recurrentes denunciaron la violación genérica del artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denunciaron la violación del artículo 18 constitucional, al crearse un tercer nivel de administración en el Distrito Capital y establecerse la referida forma de nombramiento de la Jefa de Gobierno.

En cuanto a la violación del artículo 62 constitucional, sostuvieron que la misma se produce al desconocer la voluntad de los electores de los comicios del 23 de noviembre de 2008, quienes “eligieron a un funcionario para que administrara a su ciudad y no para que caprichosamente fuese virtualmente despojado de muchas de sus atribuciones, viéndose éstos burlados en el ejercicio del derecho mas (sic) sagrado de la democracia, que es el derecho al voto, por lo que, es claro y evidente su espíritu contrario con (sic) el artículo 62 de la Constitución.”

Por último, denunciaron de manera genérica la violación del artículo 70 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Los recurrentes solicitaron también de manera genérica medida cautelar innominada, sin indicar en qué consistiría la misma y solicitaron, igualmente, la declaratoria de mero derecho.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa y, a tal efecto, observa:

El caso de autos versa sobre el recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital.

El artículo 336, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece como atribución de la Sala Constitucional, “...[d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

En ese mismo sentido, el artículo 5 en su cardinal 6 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia “...[d]eclarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad”.

De lo anterior se desprende, que el criterio acogido por el constituyente y seguido por el legislador para definir las competencias de la Sala Constitucional, atiende a la jerarquía del acto objeto de impugnación respecto de la Carta Magna, esto es, que dicho acto tenga una relación directa con la Constitución que es el cuerpo normativo de más alta jerarquía dentro del ordenamiento jurídico en un Estado de Derecho contemporáneo.

En el caso que nos ocupa, observa la Sala que el objeto del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad lo constituye la Ley Especial sobre la Organización y Régimen del Distrito Capital, la cual constituye un cuerpo normativo, con rango de ley, dictado por la Asamblea Nacional en ejecución directa e inmediata de la Constitución, motivo por el cual esta Sala, de conformidad con lo expuesto precedentemente, resulta competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto; y así se declara.

III

DE LA ADMISIÓN

Pasa la Sala a pronunciarse respecto de la admisibilidad del recurso, de conformidad con el procedimiento pautado en sentencia de esta Sala Nº 1795 del 19 de julio de 2005 (caso: “Inversiones M7441, C.A”) y, al efecto, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este órgano jurisdiccional no evidencia la existencia de ellas en el presente recurso; de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: 1) Ley alguna que disponga su inadmisibilidad; 2) Que el conocimiento del recurso corresponda a otro Tribunal; 3) Que haya caducidad o prescripción del recurso; 4) Que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; 5) Que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; 6) Que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; 7) Que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; 8) La falta de representación o legitimidad de los recurrentes; 9) La cosa juzgada.

En consecuencia, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a este Tribunal de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia, en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (Caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la Defensora del Pueblo, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. Se ordena igualmente la notificación de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital nombrada en ejecución de la ley impugnada y al Alcalde Metropolitano de Caracas. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Así mismo, se ordena la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, la cual se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena notificar mediante oficio al Fiscal General de la República y, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (Caso Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL), se ordena la notificación de los recurrentes y la notificación de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de los recurrentes en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, los recurrentes cuentan con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Determinada la competencia de esta Sala para conocer en el presente asunto, resulta pertinente reiterar lo sostenido en la sentencia N° 1.795 del 19 de julio de 2005, caso: “Inversiones M7441, C.A. y otras”, en la cual se estableció respecto del procedimiento para tramitar los recursos de nulidad por inconstitucionalidad, lo siguiente:

Siendo que la preocupación principal, pero no la única, es la tutela judicial cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, establece los siguientes parámetros para la tramitación de las solicitudes cautelares conjuntamente con los recursos de nulidad por inconstitucionalidad:

i) Ante la interposición conjunta del recurso de nulidad por inconstitucionalidad con alguna o varias solicitudes cautelares, se le dará entrada al mismo en la Secretaría de la Sala e inmediatamente se designará ponente, a quien se pasará el expediente para el pronunciamiento sobre la admisibilidad.

En la misma decisión donde sea admitido el recurso, se emitirá el pronunciamiento relativo a la medida cautelar solicitada, sea que se trate de medida cautelar innominada o de amparo cautelar, para lo cual no sólo deberán tomarse en cuenta los alegatos y la debida argumentación relativa a los hechos y al derecho que se invocan para lograr la convicción de la Sala respecto a su procedencia, sino que también se tomará en cuenta todo instrumento que pueda ser aportado junto al escrito para tales efectos, siempre que ello sea posible. Claro está, en toda esta tramitación debe tenerse siempre presente que el estudio de la constitucionalidad de las normas y en general de los actos u omisiones estatales, no exige mucho de los hechos.

ii) En caso de ser admitido el recurso, se ordenarán las citaciones y notificaciones respectivas, continuando así con la tramitación del mismo de conformidad con lo establecido en la sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: ‘Constitución Federal del Estado Falcón´), remitiéndose para ello al Juzgado de Sustanciación (…)

.

Siendo ello así, y dado que en el presente caso se ha solicitado medida cautelar innominada, la Sala luego de admitido el mismo, se pronunciará de seguidas sobre la referida medida. Así se decide.

En ese orden de ideas, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee del artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se compruebe el cumplimiento de los requisitos que exige la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el pronunciamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la cautela y no cumplió sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos que exige la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de ellos el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la competencia constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso concreto, el interés general se vería favorecido o amenazado por el otorgamiento de la medida.

Del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia de las medidas preventivas en el caso de autos, la Sala observa:

El fundamento de la solicitud de medida cautelar, fue textualmente el siguiente:

“Pedimos que con la urgencia del caso se dicte MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, en contra de la persona de J.C.F. (sic)PINEDA en su designación como Jefe de Gobierno del Distrito Capital (…) ya que no solo su designación en sí, sino que el ejercicio de su cargo va a acarrear daños irreparables a la Alcaldía Metropolitana no solo en todo lo antes expuesto en el hecho de ser una autoridad ilegítima e irrita (sic), que vulnera la voluntad popular y todas las normas democráticas, sino que por otra parte, en el ejercicio de su jefatura va a causar daños económicos al restarle un porcentaje muy alto del situado que le corresponde al organismo que represento y que esto a su vez vería afectado a miles de personas, trabajadores y familias que dependen directamente de la Alcaldía Metropolitana”.

Para decidir esta Sala advierte, que los recurrentes fundamentaron la solicitud de medida cautelar de manera genérica, sin mediar actividad probatoria alguna, para con ello justificar la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Esa ausencia de actividad probatoria o argumentativa conduce a esta Sala a estimar no cumplido este presupuesto necesario para adoptar la medida cautelar, pues el pronunciamiento sobre la medida cautelar impondría, en este caso, necesariamente, un análisis del derecho sustantivo reclamado, ejercicio reservado para el fondo del asunto debatido. Así se declara.

Por tanto, considera la Sala que no se cumplen los dos requisitos que concurrentemente se exigen para que se acuerde la medida cautelar de suspensión de efectos de acto impugnado. Así se decide.

V

SOLICITUD DE MERO DERECHO

En cuanto a la solicitud del recurrente de que se declare de mero derecho esta causa, la Sala advierte que, de acuerdo con el procedimiento establecido en sentencia Nº 1.645 del 19 de agosto de 2004, antes referida, no es necesaria tal declaración, pues en aquellos juicios de nulidad contra actos estatales se requiere una manifestación expresa de las partes para que la causa se abra a pruebas -en virtud de la supresión automática del lapso probatorio a la luz de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- , razón por la cual, y a menos que alguna otra parte se oponga a tal declaratoria, la presente causa debe tramitarse como de mero derecho; y así se declara.

VI DE LA ACUMULACIÓN

Esta Sala, por notoriedad judicial, conoce del trámite simultáneo de dos expedientes contentivos de sendos recursos de nulidad contra la Ley Especial sobre Organización y Régimen del Distrito Capital. Ellos son el presente expediente y el distinguido con el Nº 2009-0464, en el cual se dictó la sentencia Nº 09/955 del 14 de julio de 2009, que admitió la demanda de nulidad.

En atención a tal situación, atendiendo a la posible conexión de dichas causas, se observa lo siguiente:

La institución de la acumulación permite agrupar causas o procesos cuando coinciden algunos de los elementos integrantes de la acción procesal, a saber: los sujetos, la pretensión y el título o causa petendi.

Dicha institución encuentra sentido en la intención de que se dicte una sola sentencia, en la cual se abarquen todas las causas iniciadas, en aras del principio de economía procesal, así como para evitar que cursen causas por separado que podrían llevar a sentencias contrarias.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, si bien no regula expresamente lo atinente a la acumulación sí prevé, en el primer aparte de su artículo 19, lo siguiente:

“Las reglas del Código de Procedimiento Civil regirán como normas supletorias en los procedimientos que cursen ante el Tribunal Supremo de Justicia. Sin embargo, cuando en el ordenamiento jurídico no se contemple un procedimiento especial a seguir, se podrá aplicar el que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, siempre que tenga su fundamento jurídico legal”.

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 51 y 79, establece lo siguiente:

Artículo 51.- Cuando una controversia tenga conexión con una causa ya pendiente ante otra autoridad judicial, la decisión competerá a la que haya prevenido.

La citación determinará la prevención.

En el caso de continencia de causas, conocerá de ambas controversias el Juez ante el cual estuviere pendiente la causa continente, a la cual se acumulará la causa contenida

.

“Artículo 79.- En los casos de los artículos 48 y 51, habiendo quedado firme la declaratoria de accesoriedad, de conexión, o de continencia, las causas se acumularán y se seguirán en un solo proceso ante el Juez declarado competente, y se suspenderá el curso de la causa que estuviere más adelantada hasta que la otra se halle en el mismo estado, terminándolas con una misma sentencia”.

En el caso de autos, los recursos de nulidad contenidos en el expediente Nº 2009-0464 y 2009-0516, guardan entre sí una incuestionable vinculación, ya que presentan idénticos elementos objetivos de la pretensión, esto es título y objeto; en efecto, los fundamentos de hecho y de derecho de la causa petendi, es decir, el título en cada uno de los referidos expedientes es el mismo, igual que el objeto, que se circunscribe a la declaratoria de nulidad de varias disposiciones que conforman la Ley Especial sobre Organización y Régimen del Distrito Capital. Por consiguiente, las causas a que se contraen dichos procedimientos son conexas entre sí, conforme al cardinal 3 del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: “Se entenderá también que existe conexión entre varias causas a los efectos de la primera parte del artículo precedente (...)3º Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes”.

Ahora bien, precisado lo anterior y visto que la causa contenida en el expediente Nº 2009-0464 previno en relación con la presente causa, esta Sala en atención a lo previsto en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil y no existiendo supuesto alguno de los contemplados en el artículo 81 eiusdem que impida la acumulación, procede a acordar ésta, a fin de evitar sentencias contradictorias y en aras de la celeridad y economía procesal.

Por lo expuesto, esta Sala ACUMULA el recurso de nulidad contenido en el presente expediente Nº 2009-0516 al expediente signado con el Nº 2009-0464; y así se declara.

DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad por inconstitucionalidad, conjuntamente con medida cautelar, interpuesto por los ciudadanos J.A.Z.P. y S.A.C., contra el artículo 7 de la LEY ESPECIAL SOBRE ORGANIZACIÓN Y RÉGIMEN DEL DISTRITO CAPITAL, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.156 del 13 de abril de 2009.

2. - ADMITE el recurso de nulidad interpuesto. En consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

3. - IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada en el presente recurso.

4. - ORDENA citar mediante oficio a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional y a la ciudadana Procuradora General de la República y, asimismo, notificar a la ciudadana Fiscal General de la República, al Alcalde Metropolitano de Caracas y a la Jefa de Gobierno del Distrito Capital, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

5. - ORDENA notificar a la parte recurrente de la presente decisión.

6. - ORDENA notificar a los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del Alguacil haberse efectuado la notificación de la parte recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso de que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267, cardinal 1 del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

7. - La acumulación de la causa comprendida en el presente expediente N° 09-516 a la contenida en el expediente N° 09-0464

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los 04 días del mes de agosto de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

J.E.C.R.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L.R.

Exp. 09-0516

ADR

El Magistrado Dr. P.R.R.H. manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, rinde voto salvado en los siguientes términos:

La decisión que precede negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la norma que se impugnó, cautela que se omitió bajo el argumento de que la parte actora no demostró los requisitos de procedencia de la tutela preventiva.

La mayoría sentenciadora consideró “… que los recurrentes fundamentaron la solicitud de medida cautelar de manera genérica, sin mediar actividad probatoria alguna, para con ello justificar la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Esa ausencia de actividad probatoria o argumentativa conduce a esta Sala a estimar no cumplido este presupuesto necesario para adoptar la medida cautelar, pues el pronunciamiento sobre la medida cautelar impondría, en este caso, necesariamente, un análisis del derecho sustantivo reclamado, ejercicio reservado para el fondo del asunto debatido. Así se declara.”

Quien suscribe, como disidente, no comparte el razonamiento de la mayoría, pues el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para que se acuerde cualquier medida preventiva, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, y, de manera ordinaria, puede desprenderse de las propias delaciones de inconstitucionalidad que se imputan a la norma que se cuestionó, lo cual no amerita, por parte del solicitante, una amplia actividad probatoria.

En el caso de autos, la norma cuya nulidad y suspensión se requirió es el artículo 7 de la Ley Especial sobre Organización y Régimen del Distrito Capital. En opinión de los demandantes, la norma es inconstitucional, por cuanto: 1) desconoce la voluntad popular que eligió al Alcalde Metropolitano de Caracas, lo cual es contrario al artículo 5 constitucional, 2) es violatoria del artículo 6 de la Carta Magna, pues la designación de la Jefa de Gobierno del Distrito Capital no respetó la voluntad popular y tampoco los principios básicos de la democracia, entre el cual destaca la descentralización, 3) viola el artículo 18 de la Constitución, ya que se creó un tercer nivel de administración en el Distrito Capital y 4) vulnera el artículo 62 constitucional, en virtud de que se desconoció la voluntad de los electores de los comicios del 23 de noviembre de 2008.

Quien se aparta de la mayoría, considera que el caso de autos es de mero derecho y, por tanto, no se requiere de ninguna actividad probatoria especial, sino que, por el contrario, la Sala con la aplicación de la técnica de test de constitucionalidad -que consiste en el contraste de la norma legal que se impugnó con los preceptos constitucionales que se alegó fueron desconocidos y quebrantados-, puede determinar si el artículo que fue sometido al control concentrado es armónico o no con la Constitución.

De igual manera, para quien suscribe este voto salvado, la Sala puede, en fase cautelar, examinar la procedencia de la tutela preventiva con base en las mismas denuncias de inconstitucionalidad que fueron delatadas.

En efecto, de las propias denuncias la mayoría pudo analizar el fondo de la solicitud temporal, toda vez que tales delaciones permiten que el sentenciador tenga, prima facie, una apreciación acerca de la seriedad y solidez de la pretensión de nulidad que debería reflejarse en el pronunciamiento de verosimilitud que se realiza en la etapa cautelar, en lugar de negar la medida, bajo el argumento de que los demandantes no demostraron nada en favor de la suspensión del precepto legal.

Quien disiente lamenta, una vez más, que la Sala asuma una conducta que no es acorde con la garantía del derecho a la tutela judicial eficaz de los usuarios del sistema de justicia, dentro de la cual se inscribe el derecho a la obtención de una protección cautelar cuando se cumpla con los requisitos de ley.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

…/

…

P.R.R.H.

Disidente

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R. CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 09-0516