Decisión nº IG012010000353 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 19 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 19 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000067

ASUNTO : IP01-R-2010-000067

Juez Superior Ponente: DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

Pertenece a este Tribunal Colegiado resolver conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio ALBERTO JURADO SALAZAR y C.R.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 87.863 y 108.382, respectivamente, con domicilio procesal en la Av. 3G con esquina calle 76, número 3G-12, oficina 05 Maracaibo Estado Zulia, teléfono 0261-7936344, en sus carácter de defensores privados del ciudadano J.A.A.M., de Nacionalidad Venezolana, de 24 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Número 18.119.812, soltero, natural de Maracaibo, Comerciante y residenciado en el Barrio Mariangélica Lusinchi, avenida 76, casa Nº 191-94, parroquia L.H.H. deM.E.Z.; contra Auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, presidido por el Abg. K.V. con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación, publicado en fecha 16 de abril de 2010 que Resuelve decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Así mismo se observa una vez revisadas las actas que integran este asunto, que la Fiscalía Décima Tercera (13°) del Ministerio Público no dio contestación al Recurso de Apelación incoado por la defensa.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 28 de junio de 2010, oportunidad en la que fue designado como ponente al DR. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ.

En fecha 08 de julio de 2010, se declaró ADMISIBLE el presente Recurso de Apelación, al verificar que se dieron por cumplidos los requisitos de legitimidad, temporalidad y acto impugnable.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento tomando en cuenta los siguientes postulados:

De La Decisión Objeto De Impugnación

Se observa de las actas que integran la Causa que reposa en esta Alzada que riela inserto a los folios 73 al 77, copia certificada de la decisión objeto de impugnación, de la cual se considera necesario extraer la Dispositiva del fallo:

Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve:

Único: Conforme a lo dispuesto en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.A.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 18.119.812, nacido en fecha 03-10-85, de 24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio: comerciante, Hijo C.A. y M.C.M., residenciado en el sector M.A.L., calle 76, casa Nº 101-94, de Maracaibo estado Zulia, teléfono: 0261-7360252, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Conforme al artículo 66 de la Ley especial se ordenó el aseguramiento de las evidencias incautadas. Se libró la correspondiente Boleta de Privación Judicial de Libertad. Notifíquese. Cúmplase.

De los Fundamentos del Recurso de Apelación

Los Abogados recurrentes, señalan en principio que en el presente caso no se produjo una detención in fraganti, que es uno de los dos supuestos que establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para la restricción al derecho a la libertad, artículo que erróneamente el Juez A Quo vincula al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal aun cuando se refieren a nociones distintas, la disposición Constitucional se refiere a la detención in fraganti y la disposición procesal a los delitos flagrantes, es decir que aun cuando se produjo un delito flagrante no hubo una detención in franganti, ya que se llevó a cabo la detención de su defendido pasado un tiempo desde el traslado del lugar donde fue sorprendido y privado ilegítimamente de su libertad hasta la sede del cuerpo policial, siendo lo correcto en este caso solicitar una orden judicial de aprehensión, conllevando con esto a la nulidad de la detención de su defendido.

Denuncia la defensa la violación por parte del Juez A Quo de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que no se encuentra acreditado en actas la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que su defendido fue autor o partícipe de los hechos imputados por el Ministerio Público.

Así mismo señala que es evidente que el Fiscal del Ministerio Público en la audiencia de calificación de flagrancia, no cumplió con la exigencia legal de imputación formal de su defendido, toda vez que se limitó única y exclusivamente a señalar las actuaciones de los funcionarios aprehensores, siendo incuestionable para ellos que su representado no fue informado de manera clara y precisa antes de rendir declaración de los hechos que se le atribuyen y que sirven de sustento para la calificación jurídica.

Alega la defensa que los Tribunales de Control deben en el acto de audiencia de presentación, imponer al imputado de las medidas alternativas a la prosecución del proceso contenidas en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son el principio de oportunidad, el acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la admisión de hechos, toda vez que ellas constituyen derechos de rango Constitucional, que en el presente caso el Juez A Quo no le informó a su defendido de las referidas medidas, ni mucho menos de la oportunidad procesal para hacer uso de los mismos, siendo evidente que la decisión recurrida al decretar la Medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido no cumple con las exigencias de motivación, toda vez que con la simple lectura de la misma, se observa claramente que la juez se limitó a una simple enumeración material e incongruente de pruebas silenciando el resumen, análisis y comparación de las mismas entre sí, para de esta forma establecer de forma y precisa los hechos que se derivan de cada una de ellas, y esos hechos establecidos subsumidos en las respectivas normas legales, son las razones de hecho y de derecho en las cuales se debe fundar en todo momento la convicción del juzgador.

Arguye que el simple reconocimiento judicial de la actuación policial y su versión de los hechos no puede ser motivo suficiente para dictar una medida tan gravosa, lo contrario sería retrotraernos al Código de Enjuiciamiento Criminal, que se pregunta si supuestamente el imputado fue sorprendido junto al vehículo que conducía cómo puede explicarse que los funcionarios actuantes no hayan revisado el vehículo, además del hecho de que aún cuando supuestamente la presunta droga se encontraba en un maletín dicho objeto no es el que se observa en la fijación fotográfica que cursa en las actas como presunto objeto material del delito, que quién y cómo trasladaron el vehículo que conducía su defendido hasta la sede del Cuerpo Policial, que suponen que fue un funcionario actuante sin que éste se percatara del gran paquete que sobresalía de la parte trasera del vehículo.

De la misma forma, denuncia la defensa la falta de motivación en la que incurre el Ministerio Público, pues debió efectuar un análisis acerca de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y argumentar suficientemente que de lo investigado se desprendían los elementos necesarios para dar cumplimiento a los extremos previstos en la citada norma y así dejar debidamente justificada la continuidad de la misma.

Añade la defensa que en el proceso penal acusatorio constituye de gran importancia el principio de Presunción de Inocencia, el cual debe ser respetado y garantizado conjuntamente con el principio de la afirmación de libertad contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se refuerza el principio de la libertad Personal como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva.

Petitorio: Solicita la defensa sea admitido y declarado con lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia se anule la detención ilegal de su defendido, se decrete la libertad sin restricciones de éste y a todo evento se aplique una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y se revoque la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón el 16 de abril de 2010.

De la Contestación del Recurso de Apelación

Por su parte en fecha 05 de mayo de 2010, el Abg. J.R.C.C., procediendo en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público en ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándose en la oportunidad legal, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los abogados defensores, y lo hizo en los siguientes términos:

Que en relación a la primera denuncia, el Ministerio Público como garante del debido proceso en la Audiencia oral de presentación de fecha 10-04-2010 del ciudadano J.A.A.M., expuso los hechos que dieron origen a la aprehensión del mismo, en consecuencia a la solicitud de Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue valorado por el Juez A Quo.

Que en cuanto a la segunda denuncia, afirma la representación Fiscal que el Juez Segundo de Control, no debía en la audiencia oral de presentación llevada a cabo en esta fase que es la preparatoria de la investigación, imponer al ciudadano imputado de las alternativas de prosecución del proceso.

Que en cuanto a la ausencia de fundamentación realizada por la Fiscalía, comenta que el Ministerio Público argumentó cada uno de los fundamentos por los cuales se solicitó la medida de privación de libertad, los cuales fueron expresados y consignados mediante escrito por ante la oficina del alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo.

Por último, cuando denuncian la excepcionalidad de la medida privativa de libertad, menciona la Fiscalía que si bien es cierto que en el proceso penal acusatorio la libertad es la regla y la privativa la excepción, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual los recurrentes fundamentan la denuncia, en el mismo se establece que “las únicas medidas preventivas en contra de imputado o imputada son las que este Código autoriza (…) y es el caso que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta por el Tribunal A Quo, es de conformidad con la excepción prevista en el artículo 250 eiusdem., de lo que no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, por todos aquellos elementos de convicción que adminiculados entre si, permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho es la imposición de una medida privativa de libertad en contra del imputado de marras, además de la norma sub examine se desprende la pena que podría llegar a imponerse, y se presume el peligro de fuga en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, concurriendo esta circunstancia con la magnitud del daño causado, puesto que el presente delito es considerado por la jurisprudencia patria como de lesa humanidad, por lo cual el mismo está excluido de beneficios procesales.

Finalmente, solicita que el recurso de apelación interpuesto por los defensores privados del imputado sea declarado sin lugar con todos los pronunciamientos de Ley.

De las Consideraciones para Decidir

Con ocasión a los argumentos utilizados por los recurrentes en su escrito de apelación, los Jueces de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, entran a analizar los motivos de apelación, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:

La razón del presente recurso de apelación, gravita en la divergencia de la parte recurrente acerca de la decisión tomada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado F. extensiónP.F., en fecha 16 de abril de 2010, en el cual estima como primer punto denunciado, que en el presente caso no se produjo una detención in fraganti para la restricción del derecho a la libertad de su defendido establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino una privación ilegítima de libertad por un presunto delito flagrante.

En torno a ello el Tribunal de Instancia se pronunció de la siguiente manera:

… Ha dicho la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1423 del 12-07-07 lo siguiente: “…la garantía procesal del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Dichas exigencias constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…

En este sentido, este Tribunal de Alzada considera necesario traer a colación una de las jurisprudencias relacionadas al debido proceso, evidenciada en los siguientes extractos:

…En primer lugar, en cuanto a la violación del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber convalidado la Corte de Apelaciones una medida de coerción personal carente de una motivación necesaria y suficiente que justificara la privación de la libertad de la imputada, es menester resaltar, a modo de introducción, que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n° 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)

En sintonía con la citada norma Constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia Nº 130/2006, de 1 de febrero). (Sala Constitucional, sentencia Nº 2046, de fecha 05-11-07)

De lo transcrito ut supra se determina que en el presente caso, se trata de la detención legítima del imputado J.A.M., y el Juez de la recurrida describe en su decisión lo que según el criterio de este Tribunal Colegiado, constituye la flagrancia real, por cuanto analizó el acta policial en la cual consta la forma de aprehensión del mismo, determinando la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado; para lo cual no es necesario hacer un análisis profundo del caso, pues surge claramente del contenido de las actas que la indicada aprehensión se produjo estando el presunto imputado en posesión de la sustancia ilícita, la cual fue incautada en el mismo momento de su traslado a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Punto Fijo, la cual se encontraba en el interior del vehículo marca RENAULT, modelo TWINGO, color ROJO, Placas MEO-91P, el cual era abordado por el imputado J.A.M., situación esta que aparece enmarcada en la definición de flagrancia que nuestro legislador ofrece en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresa:

...se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana...

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Tal y como lo señala el Juez A Quo en su decisión cuando apuntó:

… No obstante, observa este Tribunal del contenido de las actas policiales, que el presente procedimiento se inició por una información vía telefónica efectuada al Cicpc en la cual se denunciaba la presunta comisión de un hecho punible, estableciéndose que existía la sospecha de la comisión de un delito que produjo la intervención de ese organismo policial y la posterior aprehensión del procesado de autos ante el hallazgo de la sustancia ilícita.

Tal circunstancia, a juicio de este tribunal encuadra perfectamente en la descripción el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “…se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En el presente caso, el imputado de autos fue sorprendido por la comisión policial en el estacionamiento del Restaurant Arturos ubicado en la avenida 06 de la Comunidad Cardón, a quien luego de efectuarle una inspección al vehículo que tripulaba, se le incautó un bolso contentivo de catorce envoltorios tipo panelas de presunta droga…

Sin embargo, observa esta Corte, que si bien es cierto que el imputado fue trasladado a la sede del referido Cuerpo Policial a fin de verificar sus datos en el Sistema computarizado SIPOL con enlace SAIME y INTT, sin una orden judicial, y fue en ese momento cuando una vez que le realizaron una inspección ocular al vehículo, lograron incautar en la maletera un bolso amarrado con un mecate contentivo de catorce (14) envoltorios tipo panelas, de una sustancia presumiblemente la droga denominada Cocaína, no es menos cierto que ya no existe violación alguna al derecho a la libertad, ya que se evidencia que posterior a esos hechos objeto del proceso, fue realizada la Audiencia de presentación, donde el Juez A Quo confirmó la actuación policial al decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado y el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, el cual fue solicitado por el representante del Ministerio Público, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a criterio de quienes aquí deciden, se encuentran dados los requisitos o elementos determinantes para que tuviera lugar la detención de manera legal del referido ciudadano; de lo que se infiere que con ello no se violan las Garantías Constitucionales contenidas en los artículos 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que una vez presentado el ciudadano J.A.M. ante el Juez en funciones de Control respectiva, cesó la violación de las referidas Garantías Constitucionales denunciadas por la defensa, ello en consonancia con la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional, de fecha 19-03-04, Nº 415, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que a la letra dice:

De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. Negritas propias”.

En este orden de ideas, basa además la defensa su apelación, en la violación por parte del Juez A Quo de lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que no se encuentra acreditado en actas la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que su defendido fue autor o partícipe de los hechos imputados por el Ministerio Público.

A continuación este Tribunal Colegiado, a fin de entrar a revisar la denuncia interpuesta por parte de la defensa, estima pertinente citar parte del contenido del auto recurrido:

… En el presente caso, consta en autos ACTA DE ASEGURAMIENTO de fecha 08 de Abril de 2010 suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas mediante la cual hacen entrega para su resguardo la evidencia incautada al ciudadano J.A.A.M., consistente en catorce (14) envoltorios tipo panelas, envueltos en un material sintético de color negro con cinta adhesiva transparente y una envuelta de material sintético de color azul y blanco, con cinta adhesiva transparente, contentivos de una sustancia compacta, de color blanco y de olor penetrante, de la cual se presume sea droga, presumiblemente de la denominada COCAINA con un peso aproximado de 15.7 Kilogramos, de lo cual se establece, sobre la base de las máximas de experiencia, que se está en presencia de un hecho punible, específicamente uno de los señalados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Se desprende del ACTA POLICIAL de fecha 08 de Abril de 2010, elaborada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas que siendo las 4:35 horas de la tarde de ese día, se recibió llamada telefónica en ese despacho mediante la cual se informó que en el estacionamiento del restaurant Pollos Arturos, ubicado en la avenida 06 de la Comunidad Cardón, se encontraba un vehículo pequeño marca Renault, de color rojo, placas terminales 91P, en el cual se encontraban varios sujetos que presuntamente planificaban un plagio a un ciudadano de origen árabe en esta localidad, por lo cual se dirigió hasta el sitio con el fin de corroborar la información aportada, logrando avistar en el estacionamiento del restaurante en mención, un vehículoo marca RENAULT, MODELO TWINGO, DE COLOR ROJO, PLACAS MEO-91P, el cual posee caracteristicas similares a las aportadas, encontrándose un sujeto quien quedó identificado como J.A.A.M., procediéndose a efectuar inspección tanto al sujeto así como al vehículo, incautándose en la maletera de dicho vehículo un bolso contentivo de los catorce (14) envoltorios antes descritos contentivos de la presunta droga.

En el presente caso, el imputado de autos fue sorprendido por la comisión policial en el estacionamiento del Restaurant Arturos ubicado en la avenida 06 de la Comunidad Cardón, a quien luego de efectuarle una inspección al vehículo que tripulaba, se le incautó un bolso contentivo de catorce envoltorios tipo panelas de presunta droga.

Debe señalarse además, que se encuentra inserta en la causa la INSPECCION TECNICA Nro. 0672 de fecha Jueves 08 de Abril de 2010, practicada por el Cuerpo de investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas de la cual se acreditan las caracteristicas del vehículo que conducía el procesado de autos así como la evidencia incautada, estableciéndose que el bolso en referencia se encontraba en la parte trasera del vehículo tal y como se refleja en el acta policial respectiva.

Aunado a ello, debe señalarse que la sustancia incautada resultó ser COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO tal y como se desprende de la EXPERTICIA QUIMICA signada con el Nro. 264 de focio Nro. 9700-060-264 de fecha 09 de Abril del 2010, arrojando un peso neto de 13.9 Kilogramos…”

Conforme a lo antes transcrito, esta Corte observa que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa, indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, se configura la existencia de fundados y serios elementos de convicción que establecen una presunción para estimar que el imputado de marras ha sido autor o partícipe en el hecho que se le atribuye.

Es fundamental que existan, tantos elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se les pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes.

De lo que se desprende que de tales elementos, surgió la certeza en el Juez A quo, en cuanto a la circunstancia de que la responsabilidad penal del referido imputado se encontraba comprometida, elementos éstos que pudo evidenciar el Juez de Instancia de las actuaciones que conforman la investigación fiscal y que fueron previamente señalados; constatándose de esta manera el cumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

Ahora bien, en virtud del tipo penal atribuido por la Vindicta Pública al imputado de autos, y a tenor de lo establecido en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, no es obligatorio decretar únicamente medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, sino que el Juez puede razonablemente decretar alguna de ellas, que a su juicio asegure las resultas del proceso, lo cual en el caso de marras tal y como lo indicó el Juez A quo en la recurrida, resulta improcedente, en razón de que el delito imputado es un delito considerado de Lesa Humanidad, por ser un delito pluriofensivo, por cuanto atenta contra diversos bienes jurídicos, no estando además sujeto al otorgamiento de beneficio alguno, dado el inminente peligro de fuga que trasciende mas allá de la pena aplicable al presupuesto de magnitud del daño causado.

Así mismo se observa, que dicho delito es imprescriptible por mandato del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo que se extrae:

… no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes…

Siendo entonces importante resaltar Sentencia Nº 2175 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16-11-2007 Exp. 07-1169 con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchan, que dice:

… El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipifica varios delitos, que no tendrán ningún tipo de beneficio procesal.

Tales delitos, los cuales se refieren tanto al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, son catalogados por esta Sala, como bien lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06 entre otros- y por disposición propia del legislador, no gozarán de beneficios procesales, por lo que los procesados y penados por esos tipos de hechos punibles, deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de la libertad…

De tal modo, que en la decisión recurrida en cuanto a este presupuesto requerido en la ley adjetiva penal, el Juez de Control, luego de enumerar los elementos de convicción y estimar que el imputado pudiera ser autor o partícipe en el delito que se le atribuye, determinó correctamente lo supra indicado, ponderando los hechos penales atribuidos por el Ministerio Público al imputado de autos, con los daños causados y la posible pena a imponer. Por lo que estima esta Alzada, que con las acreditaciones señaladas anteriormente, se encuentran llenos los extremos exigidos en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, no le asiste la razón a quien recurre, cuando afirma que el Juez de Instancia no valoró ni analizó los elementos que consideró como base para dictar la decisión.

Así mismo afirma la defensa, que el principio de Presunción de Inocencia debe ser respetado y garantizado conjuntamente con el principio de la afirmación de libertad contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se refuerza el principio de la libertad Personal como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva.

Ante el planteamiento es necesario señalar, que al encontrarnos en la etapa inicial del proceso no puede existir una amenaza que destruya la presunción de inocencia del imputado y la afirmación de libertad, por cuanto aun no se encuentra establecida su culpabilidad mediante una sentencia firme y solo con las investigaciones que realice el Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal se podrá llegar a la verdad de los hechos, pudiendo o no de esta manera cambiar la situación jurídica del sujeto imputado.

Desde esta perspectiva se indica, que para esta Corte de Apelaciones es elemental acatar lo pautado en la norma adjetiva penal, en este asunto específico con respecto a lo previsto en los artículos 8 y 9 referidos a los Principios antes mencionados, siendo esta su posición en reiteradas ocasiones, insistiendo en que toda persona inculpada por la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme; la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo, los Códigos y Leyes de Procedimiento Penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, por lo que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituyen una lesión a la Presunción de Inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y en las Constituciones y leyes del Estado.

En torno a ello, este cuerpo colegiado considera acertado traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 eiusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 eiusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 eiusdem

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De tal manera que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

Por otra parte, los abogados defensores manifiestan en su escrito que en el presente caso el Juez A Quo no le informó a su defendido en la audiencia de presentación de las medidas alternativas de prosecución del proceso, ni mucho menos de la oportunidad procesal para hacer uso de los mismas.

De acuerdo a los alegatos realizados por la Defensa, considera pertinente esta Corte de Apelaciones señalar, que las Medidas Alternativas de Prosecución del Proceso son Instituciones que impiden que el proceso penal ya iniciado continúe, siendo estas el Principio de Oportunidad, el Acuerdo Reparatorio, la Suspensión Condicional del Proceso y la Admisión de los Hechos.

Es de observarse, que la figura del principio de oportunidad permite al Fiscal del Ministerio Público solicitar al Juez o Jueza de Control autorización para prescindir del ejercicio de la acción penal; tal y como lo establece el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, y en el presente caso no se constata que el Fiscal del Ministerio Público haya hecho tal solicitud, al contrario, se verifica en su escrito de Contestación que el mismo manifestó con respecto a ello lo siguiente:

… El delito por el cual fue imputado el ciudadano J.A.A.M., es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena aplicable es de ocho a diez años de prisión y el cual es denominado como de lesa humanidad, por lo que el Ministerio Público no podrá solicitar al Juez de Control autorización para prescindir ni total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal. Igualmente e principio de oportunidad, establecido en el supuesto especial, es cuando el mismo imputado colabore eficazmente con la investigación, aportando información esencial para evitar que continúe el delito o se realicen otros, claro esta, esta información será confirmada y verificada por la Representación del Ministerio Público, para evitar que dicho supuesto sea utilizado para evadir la responsabilidad penal. Este supuesto, no es impuesto sino voluntario por parte del imputado correspondiente…

Respecto al Acuerdo reparatorio, la norma es clara al prever en el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de que puedan celebrarse acuerdos reparatorios entre imputado y víctima, única y exclusivamente cuando el hecho punible recaiga sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o se trate de delitos culposos contra las personas que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.

En relación a la Suspensión Condicional del proceso, el imputado podrá solicitar al Juez de Control la suspensión condicional del proceso, que no es mas que un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la acción penal a favor del imputado, quien se somete durante un plazo a una prueba a cuyo término se declara extinguida la acción penal sin consecuencias posteriores; pero solo en los casos de delitos leves, cuya pena no exceda de cuatro años en su límite máximo, y siendo que para el presente caso mas bien se constituye la comisión de un delito grave, considerado como de lesa humanidad, no podría de ninguna manera proceder dicha medida.

Como la última de las medidas señalada por la defensa, la admisión de los hechos prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, procede cuando el imputado reconoce su participación en el hecho que se le atribuye conllevando con ello a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio a la mitad, suponiendo pues a la renuncia por parte del imputado al derecho a un juicio, que solo podrá concretarse en la audiencia preliminar, y tal acto tiene lugar durante la fase intermedia.

Dicho esto, deducen los miembros de este Tribunal, que aun cuando se verificó del auto recurrido que el Tribunal A Quo obvió realizar el pronunciamiento de las medidas alternativas de prosecución del proceso, esto no afecta de ninguna forma los derechos inherentes del imputado, en virtud de que se pudo constatar de la anterior ilustración, que unas no proceden en el presente caso, y otra pudiera ser solicitada en la audiencia preliminar, si tuviere lugar.

Es por lo que, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Abogados en ejercicio ALBERTO JURADO SALAZAR y C.R.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social bajo los números 87.863 y 108.382, respectivamente, con domicilio procesal en la Av. 3G con esquina calle 76, número 3G-12, oficina 05 Maracaibo Estado Zulia, teléfono 0261-7936344, en sus carácter de defensores privados del ciudadano J.A.A.M., de Nacionalidad Venezolana, de 24 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Número 18.119.812, soltero, natural de Maracaibo, Comerciante y residenciado en el Barrio Mariangélica Lusinchi, avenida 76, casa Nº 191-94, parroquia L.H.H. deM.E.Z.; y se CONFIRMA el Auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo, presidido por el Abg. K.V. con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación, publicado en fecha 16 de abril de 2010 que Resuelve decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y así se decide.

Dispositiva

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio ALBERTO JURADO SALAZAR y C.R.N., actuando como defensores privados del ciudadano J.A.A.M., de Nacionalidad Venezolana, de 24 años de edad, titular de la Cédula de Identidad Número 18.119.812, soltero, natural de Maracaibo, Comerciante y residenciado en el Barrio Mariangélica Lusinchi, avenida 76, casa Nº 191-94, parroquia L.H.H. deM.E.Z.. SEGUNDO: SE CONFIRMA el Auto publicado en fecha 16 de abril de 2010 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo con ocasión a la celebración de la Audiencia de presentación, que Resolvió decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTE

ABG. DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

JUEZ PROVISORIO Y PONENTE

ABG. C.N. ZABALETA

JUEZA PROVISORIA

ABG. JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG012010000353