Decisión nº 107-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 26 de Septiembre de 2011

EXP. 0172-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: J.J.B.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.749.048, domiciliado en el municipio Maracaibo, estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: M.C.A.R., C.U.R., P.M.A.R., E.R.T. y M.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.641, 83.265, 19.495, 29.021, y 112.540, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: F.A.G.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.871.328, domiciliada en el municipio Maracaibo, estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: M.D.C., S.E. y Y.H.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.737, 69.842 y 51.934, respectivamente.

MOTIVO: Fijación de régimen de convivencia familiar

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 25 de julio de 2011, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de junio de 2011, por la abogada M.C.A.R., actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, ciudadano J.J.B.S., contra sentencia dictada en fecha 15 de junio de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 4, en el juicio de fijación de régimen de convivencia familiar incoado por el mencionado ciudadano, contra la ciudadana F.A.G.P., en relación con el n.N.O..

En fecha 1° de agosto de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que el recurrente presentó escrito de formalización, asimismo, la contraparte consignó por escrito argumentos que contradicen los alegatos del recurrente.

El día y hora fijados para celebrar la audiencia oral y pública de formalización de la apelación, las apoderadas judiciales de la parte apelante y contrarrecurrente, abogadas Y.H. y M.C.A.R., solicitaron a esta alzada otorgara oportunidad de acuerdo entre las partes mediante la fijación de un acto conciliatorio, sugiriendo la realización del mismo ese mismo día, a la una de la tarde.

Acordado lo solicitado, se fijó el acto conciliatorio a la una de la tarde y de no lograr acuerdo a las dos de la tarde, la celebración de la audiencia de formalización, compareciendo a la señalada hora los involucrados.

Informados por la Juez Superior, sobre las bondades de los actos conciliatorios, la irrenunciabilidad del derecho que se ventila, que tiene además como contrapartida una obligación, asimismo, sobre la concepción del interés superior del niño, se les invitó a los progenitores a delinear un régimen de convivencia que favoreciera la amplia, espontánea y enriquecida vinculación con el progenitor no conviviente, respetando las actividades y relaciones que tiendan a satisfacer las necesidades propias de cada etapa del crecimiento y asegurando en lo posible la dirección de ambos progenitores en la vida del hijo común, con independencia de la causa de la separación como pareja; y, tomando en consideración la tendencia a procurar soluciones consensuadas, las cuales resultan mucho más efectivas que las impuestas, dan muestras de madurez y representan un ejemplo para el hijo, estimando las recomendaciones efectuadas por el Equipo Multidisciplinario en el presente caso, se condujo el acto conciliatorio y los progenitores llegaron al siguiente acuerdo:

1) El padre podrá frecuentar con el niño de lunes a jueves dos (2) horas de seis de la tarde a ocho de la noche y podrá llevarlo al colegio y a sus actividades extracurriculares. Durante la semana, tomando en cuenta la voluntad del niño, podrá llevarlo de paseo, pernoctar fuera del hogar materno previo acuerdo con la madre, con la finalidad de que tenga contacto directo con el padre y así brindarle estabilidad emocional.

2) El padre frecuentará con su hijo fines de semana con pernocta, alternos con la madre, a cuyos efectos lo retirará los días viernes a partir de las cinco de la tarde, y lo retornará a la residencia habitual los días domingo a las siete de la noche. Si el día viernes es día no laborable, lo retirará el día anterior a la misma hora y si el día lunes fuere no laborable, el padre o la madre a quien corresponda permanecerá con su hijo, si es el padre deberá retornarlo el día lunes a las seis de la tarde. Los días feriados serán compartidos alternativamente, es decir, uno con la madre y otro con el padre.

3) En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con su hijo en forma alterna con la madre, la mitad del período vacacional, a cuyos efectos lo retirará en el mismo lugar al siguiente día de iniciar el disfrute de vacaciones a las 11:00 a.m. y lo retornará al finalizar la mitad del período, a más tardar a las 11:00 a.m.

4) Durante las vacaciones decembrinas, el niño pasará con el padre, los días 24 y 31 de diciembre en forma alterna, es decir, un 24 con el padre y el 31 con la madre, al año siguiente, el 24 con la madre y el 31 con el padre y así sucesivamente, retirándolo del mismo lugar el día 24 o 31, a más tardar a las 02:00 p.m. y retornándolo al mismo los días 25 de diciembre y primero de enero, a las 02:00 p.m. Los demás días serán compartidos de común acuerdo entre ambos progenitores.

5) En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la Semana Santa, el niño permanecerá con el padre en forma alterna, es decir, rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la Semana Santa con la madre y, al año siguiente, el carnaval con la madre y la Semana Santa con el padre, retirando el niño el día lunes que inicia la semana que corresponda, a las 11:00 a.m. retornándolo el día domingo a las 06:00 p.m.

6) El día del cumpleaños del niño el padre compartirá con él durante la tarde, esto es, desde las 02:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m. en forma alterna entre ambos progenitores.

7) El día del padre y el de su cumpleaños, el niño frecuentara con su progenitor, aunque no coincida la fecha con la pernocta y, el día de la madre y de su cumpleaños, deberá estar con su madre, aunque el progenitor tenga el régimen ese fin de semana, caso en el cual deberá retornarlo en el mismo lugar, a más tardar a las 10:00 p.m.

8) Durante la ejecución del régimen de convivencia, si el niño presentare algún quebranto de salud, el padre, en caso de urgencia, deberá conducirlo al centro de salud respectivo, dando aviso inmediato a la madre. Igualmente, durante la ejecución del régimen, la madre está facultad para conversar con su hijo telefónicamente sin que el padre obstaculice tal contacto y, a la inversa, durante los días en que el padre y su hijo no se frecuenten personalmente, el progenitor mantendrá contacto telefónico con el niño, siempre y cuando no lo haga durante las horas de estudio.

9) Para el caso de que el padre o la madre tengan que ausentarse fuera de la ciudad bien sea al interior o al exterior, el niño quedará al cuidado del progenitor que permanezca en la ciudad; en caso contrario, decidirán de mutuo acuerdo con quien permanecerá el niño durante la ausencia de uno o ambos progenitores. Para el caso que alguno de los progenitores viajen con el niño, quedan obligados a informarse recíprocamente sobre el traslado dentro o fuera del país, indicando el lugar de permanencia, teléfonos y demás datos necesarios que permita la comunicación entre ambos, procurando la comunicación del niño con el progenitor que esté ausente. En los casos que por motivos de trabajo o personales el progenitor no pueda cumplir con el niño en la frecuentación en las horas determinadas o durante algún fin de semana, podrá hacerlo en la semana siguiente o la más próxima, previo aviso que deberá dar a la progenitora.

Acuerdo en relación al cual, tal como se evidencia del acta de audiencia de conciliación, inserta a los folios 220 al 233, ambos progenitores a través de sus respectivas apoderadas judiciales, solicitaron sea aprobado y homologado por este alzada.

Este Tribunal Superior para resolver, observa:

Dispone el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente:

El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescentes podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de la parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.

(…).

Ahora bien, la doctrina ha señalado que el convenimiento, es la renuncia que hace el demandado a las excepciones y defensas que ha opuesto, y acepta todo lo que pide la parte actora; es así como, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico, el acto por el cual las partes realizan un convenimiento judicial es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal, tal como está previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, siendo que los ciudadanos J.A.B.S. y F.A.G.P., actuaron voluntariamente, libres de apremio y coacción para realizar el acuerdo sobre el Régimen de Convivencia Familiar del n.N.O., verificado por este Tribunal Superior que el asunto no versa sobre aspectos en los cuales estén prohibidas las transacciones ni relacionado con derechos indisponibles, considerando que lo acordado es un medio de autocomposición procesal no sólo permitido sino privilegiado por el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que cumple con los requisitos de procedibilidad, se concluye que debe ser aprobado y homologado con judicial decreto.

Por otra parte, apreciando este Tribunal Superior que el Régimen de Convivencia Familiar, es un derecho irrenunciable y de orden público que tiene como contrapartida una obligación, dado el interés del n.N.O. de contar con la figura concreta, afectiva y espiritualmente activa de los progenitores; dentro del cual el interés superior del niño se concibe para fortalecer las relaciones afectivas y humanas, en cuyo norte deben converger las conductas de ambos progenitores subordinadas al interés del hijo común, este Tribunal privilegiando el interés superior del niño, en el acto conciliatorio observó de la conducta desplegada por la madre y el padre del niño, que existen motivaciones y emociones encontradas derivadas del conflicto de la situación de sus progenitores como pareja, lo cual viene a ser una cuestión ajena a la relación entre padre e hijo, conflictos que pudieran afectar significativamente al n.N.O. e impedir la normal convivencia familiar.

En consecuencia, ante la advertencia de conflictos entre los progenitores que involucran al n.N.O., con el propósito de poner remedio a la situación observada, tomando en consideración el informe integral rendido por el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Protección de esta Circunscripción Judicial, previendo la posibilidad que no existan riesgos que pudieran dañar o afectar significativamente la salud mental, física y espiritual al n.N.O., y, a fin de preservar el vínculo afectivo entre el niño y ambos progenitores, propiciar encuentros favorables tanto como los intereses de los involucrados lo permitan y, procurar la mayor estabilidad posible, este Tribunal aprecia las recomendaciones dadas por el Equipo Multidisciplinario que aconsejan el auxilio terapéutico, y ante la advertencia de conflictos entre los progenitores que involucran al hijo, con independencia de la causa de la separación de sus progenitores, en tanto, que esa separación no pueda influir negativamente en el niño originando peligros o daños para su salud física, psíquica o espiritual, considerando, que en el orden familiar los progenitores del niño no han sabido mantener relaciones adecuadas de parentalidad como padres del hijo común, para no correr el riesgo de producir graves consecuencias y llevar adelante una buena relación paterno-filial, esta alzada con el propósito de favorecer el sano desarrollo integral del niño, emplaza a los progenitores para la concurrencia por separado a un Programa de Orientación Familiar para recibir información acerca de cómo sus acciones puedan afectar la salud emocional del n.N.O.. Asimismo, se emplaza a los progenitores a seguir por separado tratamiento psicológico, de manera que procesen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por las situaciones no resueltas del pasado. Así se declara.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: HOMOLOGA EL ACUERDO realizado en fecha 23 de septiembre de 2011, por los ciudadanos J.J.B.S. y F.A.G.P., en la Fijación de Régimen de Convivencia Familiar solicitada por el mencionado ciudadano en relación a su hijo, NOMBRE OMITIDO; se le imparte su aprobación y judicial decreto con carácter de cosa juzgada, en los términos acordados, quedando establecido el régimen de convivencia familiar de la siguiente manera:

1) El padre podrá frecuentar con el niño de lunes a jueves dos (2) horas de seis de la tarde a ocho de la noche y podrá llevarlo al colegio y a sus actividades extracurriculares. Durante la semana, tomando en cuenta la voluntad del niño, podrá llevarlo de paseo, pernoctar fuera del hogar materno previo acuerdo con la madre, con la finalidad de que tenga contacto directo con el padre y así brindarle estabilidad emocional.

2) El padre frecuentará con su hijo fines de semana con pernocta, alternos con la madre, a cuyos efectos lo retirará los días viernes a partir de las cinco de la tarde, y lo retornará a la residencia habitual los días domingo a las siete de la noche. Si el día viernes es día no laborable, lo retirará el día anterior a la misma hora y si el día lunes fuere no laborable, el padre o la madre a quien corresponda permanecerá con su hijo, si es el padre deberá retornarlo el día lunes a las seis de la tarde. Los días feriados serán compartidos alternativamente, es decir, uno con la madre y otro con el padre.

3) En las vacaciones escolares de julio a septiembre, el padre pernoctará con su hijo en forma alterna con la madre, la mitad del período vacacional, a cuyos efectos lo retirará en el mismo lugar al siguiente día de iniciar el disfrute de vacaciones a las 11:00 a.m. y lo retornará al finalizar la mitad del período, a más tardar a las 11:00 a.m.

4) Durante las vacaciones decembrinas, el niño pasará con el padre, los días 24 y 31 de diciembre en forma alterna, es decir, un 24 con el padre y el 31 con la madre, al año siguiente, el 24 con la madre y el 31 con el padre y así sucesivamente, retirándolo del mismo lugar el día 24 o 31, a más tardar a las 02:00 p.m. y retornándolo al mismo los días 25 de diciembre y primero de enero, a las 02:00 p.m. Los demás días serán compartidos de común acuerdo entre ambos progenitores.

5) En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la Semana Santa, el niño permanecerá con el padre en forma alterna, es decir, rotativas anualmente, un carnaval con el padre y la Semana Santa con la madre y, al año siguiente, el carnaval con la madre y la Semana Santa con el padre, retirando el niño el día lunes que inicia la semana que corresponda, a las 11:00 a.m. retornándolo el día domingo a las 06:00 p.m.

6) El día del cumpleaños del niño el padre compartirá con él durante la tarde, esto es, desde las 02:00 p.m. y hasta las 06:00 p.m. en forma alterna entre ambos progenitores.

7) El día del padre y el de su cumpleaños, el niño frecuentara con su progenitor, aunque no coincida la fecha con la pernocta y, el día de la madre y de su cumpleaños, deberá estar con su madre, aunque el progenitor tenga el régimen ese fin de semana, caso en el cual deberá retornarlo en el mismo lugar, a más tardar a las 10:00 p.m.

8) Durante la ejecución del régimen de convivencia, si el niño presentare algún quebranto de salud, el padre, en caso de urgencia, deberá conducirlo al centro de salud respectivo, dando aviso inmediato a la madre. Igualmente, durante la ejecución del régimen, la madre está facultad para conversar con su hijo telefónicamente sin que el padre obstaculice tal contacto y, a la inversa, durante los días en que el padre y su hijo no se frecuenten personalmente, el progenitor mantendrá contacto telefónico con el niño, siempre y cuando no lo haga durante las horas de estudio.

9) Para el caso de que el padre o la madre tengan que ausentarse fuera de la ciudad bien sea al interior o al exterior, el niño quedará al cuidado del progenitor que permanezca en la ciudad; en caso contrario, decidirán de mutuo acuerdo con quien permanecerá el niño durante la ausencia de uno o ambos progenitores. Para el caso que alguno de los progenitores viajen con el niño, quedan obligados a informarse recíprocamente sobre el traslado dentro o fuera del país, indicando el lugar de permanencia, teléfonos y demás datos necesarios que permita la comunicación entre ambos, procurando la comunicación del niño con el progenitor que esté ausente. En los casos que por motivos de trabajo o personales el progenitor no pueda cumplir con el niño en la frecuentación en las horas determinadas o durante algún fin de semana, podrá hacerlo en la semana siguiente o la más próxima, previo aviso que deberá dar a la progenitora.

10) EMPLAZA a la madre no desconocer los lazos afectivos que unen al niño con su padre, ni obstaculizar el Régimen de Convivencia Familiar fijado en beneficio del niño, debiendo garantizar por ser la madre cuidadora, el cumplimiento de este derecho.

11) EMPLAZA a los progenitores a la concurrencia por separado a un Programa de Orientación Familiar, para que puedan lograr una mejor relación en beneficio de su hijo, que se sometan a terapias que faciliten instrumentos para el manejo adecuado de sus conflictos como padres separados y, recibir información acerca de cómo sus acciones puedan afectar la salud emocional del n.N.O., con el propósito de favorecer su sano desarrollo integral. Asimismo, se emplaza a los progenitores seguir por separado tratamiento psicológico, de manera que procesen los resentimientos personales que guardan el uno en contra del otro por las situaciones no resueltas del pasado; y tomen en consideración las sugerencias que al respecto puedan hacerles, especialmente el deber que tienen de brindar al niño un ambiente adecuado para su integral desarrollo, además de la orientación moral, educativa, asistencia material, física y espiritual que el niño requiere. Queda así resuelto el recurso propuesto.

PUBLIQUESE y REGISTRESE. Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A. La…/…

Secretaria Temporal,

D.U.R.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “107” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria Temporal,