Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 21 de Junio de 2012

Caracas, 21 de Junio de 2012.

202° y 153°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3186-12

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.B., en su carácter de defensor del ciudadano: S.B.B.E., con fundamento a lo previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2012, por el Juez Undécimo (11°) de Primera en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1, con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: S.B.B.E..

DEFENSA PRIVADA: ABG. J.B..

VICTIMA: MEZA PARADA C.E..

DELITO: HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1, con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor.

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. R.C., Fiscal Trigésimo Quinto (35°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Remitido el presente cuaderno de incidencias, a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha Veintiseis (26) de abril de 2012, a la Jueza S.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 01 de junio del presente año, se incorporó a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, el Dr. JIMAI MONTIEL, en sustitución del Dr. R.D.G.C.; Asi mismo en fecha 13 de junio de 2012, se recibe oficio N° 2837, procedente de la Presidencia de este Circuito Judicial Penal, en el cual informan al DR. JIMAI MONTIEL, que a partir del 13 de junio de 2012, su ubicación administrativa será como Juez Superior integrante de la Sala 1 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, así mismo se recibe oficio N° 2838, de fecha 18 de junio del presente año, en la cual es designado como Juez integrante de esta Sala el DR. J.B.U., todo ello en virtud de comunicación de fecha 12 de junio de 2012, emanada de la Presidencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando en consecuencia nuevamente constituido este Tribunal Colegiado, en fecha 18 de junio de 2012, de la siguiente manera; DRA. G.P. Jueza Presidenta, DRA. S.A. y DR. J.B.U., Jueces Integrantes, Abogada C.M.S. Secretaria y J.C.S., Alguacil.

En consecuencia, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la presente controversia, en los siguientes términos:

En fecha 08 junio de 2012, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado J.B., en su carácter de defensor del ciudadano S.B.B.E., y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 20 al 28 del presente cuaderno de incidencias, cursa el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.B., en su carácter de defensor del ciudadano: S.B.B.E., en contra de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2012, por el Juez Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal; el cual fundamenta en los siguientes términos:

…PUNTO PREVIO

DE LA SOLCITUD SEA CONCEDIDA UNA MEDIDA

MENOS GRAVOSA QUE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Con fundamento en los artículos 25, 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido radica en la inviolabilidad de la L.I., el debido p.J. y tutela Judicial efectiva que tiene el imputado en el actual sistema de enjuiciamiento, en este sentido.

Es el caso ciudadanos Magistrados, que mi defendido es privado de la libertad el día de su presentación, habiendo en las actas procesales un cúmulo de contradicciones e irregularidades a lo largo de esta investigación, es por lo que me veo en la obligación de hacer los siguientes señalamientos de los autos no se evidencia que mi representado haya cometido el hecho al cual se le quiere involucrar por parte de la representación fiscal en el expediente, no hay testigos que puedan dar fe que mi patrocinado hubiese llegado al sitio de los hechos junto con el hoy occiso MESA PARADA C.E., vale preguntar ¿Cómo la víctima se percata que mi defendido se encontraba en compañía del sujeto que vio hurtándole su vehículo, si dicha víctima se encontraba dentro de una Entidad Bancaria?.

ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES: se le notificaron sus derechos, previstos en el artículo 49, ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza: (...) Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segunda (sic)de afinidad. La confesión solamente será válida si fuera hecha sin coacción de ninguna naturaleza"; en concatenación con el artículo 125°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal que es del tenor siguiente: "Derechos (...)., resulta evidente que la aprehensión de dicho ciudadano no se produjo dentro de los parámetros constitucionales que establece el artículo 44.1 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tantas veces mencionado, una aprehensión ilegitima; en este sentido, cabe destacar que el remedio procesal al encontrarnos en presencia de una detención ilegitima, no es la nulidad, pues resulta absurdo pensar en la posibilidad de retrotraer el tiempo y hacer desaparecer tal situación fática con un decreto de una medida menos gravosa que la privativa de libertad, cuya consecuencia, entre otras es una reposición de la causa imposible de verificar en este caso: comparte el tribunal el alegato de la vindicta pública, en sentido de que ante una privación ilegitima de libertad el remedio procesal es hacerla cesar, ¿Cómo?, con el análisis , por parte de este Tribunal como así lo hiciere el Ministerio Público, de la procedencia o no de una medida de privación judicial preventiva de libertad, es decir, si efectivamente se encuentra llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de tal medida de coerción personal, siendo que la irregularidad en la actuación por parte de los funcionarios policiales en principio, no se traslada jurisdiccional(Sic), y por otra parte, no le resta al hecho investigado el carácter de punible, ni la circunstancia objetiva y subjetivas(Sic) que permitan estimar la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, f.d.p. penal.

TERCERO

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

La Defensa apela a(Sic) estar en desacuerdo con la adopción de la extrema Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad contra el ciudadano S.B.B.E. contenida en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones: Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;2. FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación," Igualmente establece el artículo 251, Peligro de Fuga"...Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

(Omissis)

A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias,

que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal o imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación..." Establece el artículo 252 de la Ley Adjetiva en cuanto al Peligro de obstaculización.

(Omissis)

En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia a los artículos 251 y 252 de la Ley Adjetiva, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con los tipos penales invocados por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.-

Dispone en tal sentido el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal: "TODAS LAS DISPOSICIONES QUE RESTRINJAN LA LIBERTAD DEL IMPUTADO, LIMITEN SUS FACULTADES Y LAS QUE DEFINEN LA FLAGRANCIA, SERÁN INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE" Esta por ende, prohibida cualquier interpretación amplia, extensiva, o en todo caso, analógica, perjudicial al perseguido, es decir, pretender subsumir inconstitucionalmente unos hechos a los extremos legalmente establecidos para decretar la privación de la libertad, porque una medida como la impuesta sería daña tan sagrado derecho EL DE LA LIBERTAD. Ello iría totalmente en contra del Estado de Derecho, por violación del principio de presunción de inocencia.

En relación al requisito del ordinal 1o el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a UN HECHO PUNIBLE QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

(Omissis)

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y PRIMERO: DECLAREN CON LUGAR LA NULIDAD SOLICITADA DE LA APREHENSIÓN, SEGUNDO: REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, decretada por el Tribunal Undécimo (11°) en funciones de Control, en fecha 30/03/2012, en contra del ciudadano S.B.B.E. y le sea concedida LA LIBERTAD al referido ciudadano, al no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que mi patrocinado para el momento de los hechos, se encontraba ejerciendo sus labores de mensajero motorizado, por las adyacencias donde sucedieron los hechos y al estar como espectador es que es señalado por la supuesta víctima como uno de los acompañantes del hoy occiso MEZA PARADA C.E., pero para esta defensa resulta mi patrocinado como un testigo presencial de los hecho y no como imputado como lo pretende imputar la representación Fiscal, por lo que no se le puede atribuir dicha responsabilidad y menos el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR...

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 02 al 12 del cuaderno de Incidencias, riela el acta de la audiencia oral de presentación de imputado de fecha 30 de marzo de 2012, mediante la cual el Juez Undécimo (11º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó los siguientes ponunciamientos:

…PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, tal y como lo establece el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que faltan diligencias por practicar, esto a los fines de realizar los actos de investigación necesarios y llegar a la verdad de los hechos por las vías jurídicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 280 del Código Organico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación hecha por el representante del Ministerio Público, este tribunal considera que los hechos que hoy nos ocupan, encuadran perfectamente en el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL Y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionado (sic) en los artículos 110 y 281 ambos del Código Penal Venezolano vigente, para el ciudadano Q.G.J.D.D., cometido en agravio del ciudadano C.E.P.. En cuanto al ciudadano BASTIDAS ESCALONA S.B., se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como es el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre El Hurto Y Robo De Vehículos Automotor, advirtiendo que las mismas son provisionales y que pudieran variara (Sic) en el transcurso de la investigación. TERCERO: En cuanto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el ciudadano fiscal del Ministerio Público con respecto al ciudadano S.B.B.E., este tribunal considera que efectivamente están llenos los extremos del Artículo 250, en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numerales 1 y 2; pues, es evidente, que hay un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7 de la Ley Sobre El Hurto Y Robo de Vehículos Automotores, fundados elementos como son los que se desprenden de las actas procesales, en las cuales se indica que el ciudadano imputado de autos pudiera ser el autor o participe del hecho, pues es evidente y así se vierte en el acta de entrevista tomada a la víctima e imputado a la vez en el presenta caso y el acta de entrevista tomada al testigo, los cuales son contestes en señalar las circunstancias de modo tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos y cuál fue la participación del hoy imputado en la comisión del delito de hurto de vehículo automotor; y el peligro de fuga, prognosis posible en este caso en particular por la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso de que el hoy imputado llegare a resultar culpable de los hechos que se le imputan, pues la misma excede de los 10 años, determinándose con esto el peligro de fuga, que al concatenarlo con el numeral 2 y 3 y parágrafo primero del Artículo 251 de la ley adjetiva penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse que obviamente excede de los 10 años y la magnitud del daño causado, pues, este tipo de delitos causa conmoción en la colectividad y por consiguiente descalabro en la paz social; y en lo que respecta al numeral 2 del artículo 252, es evidente que de decretar una medida menos gravosa que no sea la privativa de libertad, al ciudadano imputado de autos, pudiera intervenir de manera proditoria (Sic) testigos, victimas y coautores se comporten de manera reticente al proce3so (sic), pudiendo dejar ilusorio el fin último del mismo, que no es otro que la búsqueda de la verdad; y la justicia. Por tal razón se dicta una medida de privación Judicial de libertad al ciudadano BASTIDAS ESCALONA SONNY antes identificado, por considerar quien aquí decide que se encuentran llenos los extremos de los Artículos 250 numerales 1,2 y 3, 251. 2,3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo la salvedad de que dicha medida pudiera cambiar si el ciudadano Fiscal del Ministerio Público no presenta su acto conclusivo en el lapso procesal legal. En lo que respecta al ciudadano Q.G.J.D.D., este TRIBUNAL ACUERDA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE libertad prevista en el artículo 256 ordinales 3º y 8º(Sic) en relación con el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la presentación de dos fiadores que devenguen un salario de 180 unidades tributarias cada uno y una vez constituida dicha caución el deoer de presentarse en este Tribunal cada quince (15) días, ya que como lo es por todos sabido, decretar una medida como la solicitada por el Ministerio Público no se cumpliría pues, los organismos policiales no están en la capacidad de brindar custodia permanente pues no cuentan con el personal suficiente para tales fines…

Así mismo, cursa a los folios 13 al 19 del mismo cuaderno de incidencias, el auto fundado de la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2012, por el Juez Undécimo (11º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, del cual se extrae su fundamento:

…DEL DERECHO

Analizados los hechos y consideradas las solicitudes de las partes, es pertinente resaltar lo establecido en el artículo 44 Constitucional, del cual se desprende que la libertad personal es inviolable, y que nadie puede ser detenido si no media una orden judicial de aprehensión dictada por un tribunal o en la comisión de un hecho punible o delito, por otra parte, tenemos que el Artículo 248 de la ley Adjetiva Penal, define como delito flagrante además del que se acaba de cometer o se está cometiendo aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor del público, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento de que él es el autor, en el caso en particular, es evidente que el ciudadano Bastidas Escalona S.B., fue sorprendido al momento de la comisión del delito en fecha 28 de marzo del año 2012, cuando se encontraba asistiendo a otros ciudadanos a los fines de que un tercero hoy occiso se llevara el vehículo automotor tipo moto, siendo sorprendido por la victima quien al verse despojado de su vehículo procedió a dar la voz de alto y al verse amenazado desenfundó su arma y repelió la amenaza y detuvo hasta que el organismo policial llegara al lugar de los acontecimientos al ciudadano Bastidas Escalona S.b. (Sic) quien aquí funge como copartícipe del delito de hurto calificado de Vehículo automotor, entendiendo, que existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no está prescrito, así como que se desprende de las actas elementos suficientes para considerar que el imputado de autos es el autor del hecho que se le imputa, pues, riela al folio.8 del expediente en estudio, acta de entrevista al ciudadano G.D.J., quien entre otras cosas manifestó: "...me encontraba en compañía de mi compañero de trabajo Q.J....una vez dentro del banco v pasados aproximadamente 30 minutos, me percato que mi compañero sale corriendo del banco v logro escucharlo dar la voz de alto reiterada veces a un sujeto desconocido por lo que salí de la entidad v minutos después logro escuchar una detonación, presuntamente por arma de fuego, y logrando visualizar a la vez la moto (…) propiedad de mi compañero la cual tripulamos, unos metros más delante de donde habíamos aparcado y un individuo montado sobre ella, quien vestía(...) cayendo al suelo y luego e transcurridos unos segundos mi compañero corrió hasta donde estaba y el comenzó a darle atención de primeros auxilios y a la vez había otro sujeto quien vestía (...) que estaba en otra moto (...) guine (sic) era señalado por mi compañero como quien acompañaba a el primero..." entendiendo este tribunal, que el ciudadano imputado de autos, conjuntamente con otros individuos, trataron de hurtar el vehículo automotor tipo moto en las circunstancias antes descritas.

En relación a la solicitud relativa al procedimiento por medio del cual debe continuar la investigación; estima quien aquí decide que se debe seguir por la vía del procedimiento ordinario, en virtud de que se hace necesaria la práctica de otras diligencias tendientes al establecimiento de la verdad de los hechos, circunstancias de comisión y autoría, así como aquellas que permitan fundar las actuaciones de la defensa, conforme a lo que se establece en el último aparte del artículo 313 en relación con el artículo 13, 280, y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como consecuencia de los hechos, este tribunal acogió la precalificación hecha por la vindicta pública, es decir, el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 EN RELACIÓN CON LOS NUMERALES 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 2 DE LA Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores.

En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la vindicta pública, este tribunal consideró que efectivamente estaban llenos los extremos del artículo 250 de la ley adjetiva penal, ya que es evidente que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no está prescrito, como lo es el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 EN RELACIÓN CON LOS NUMERALES 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 2 DE LA Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, el cual presuntamente fue perpetrado en fecha 28/03/2012, de lo que deriva que la acción penal para perseguir este hecho delictuoso se encuentra vigente.

A tal convicción arriba este juzgador, luego de examinar individualmente y en conjunto los actos investigativos preliminares traídos a la audiencia por el representante fiscal, como lo es el acta de entrevista tomada en fecha 28 de marzo de 2012, al ciudadano identificado como TESTIGO, la cual se transcribe parcialmente en párrafos anteriores, así como los elementos criminalisticos recolectado (sic) en el lugar de los hechos y los cuales están señalados en las actas procésales, evidencias estas, que d.f.d. la posible participación del imputado de autos en la comisión del hecho que se le imputa.

En cuanto al peligro de fuga u obstaculización, se advierte que por las circunstancias del caso en particular el delito HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1 EN RELACIÓN CON LOS NUMERALES 5 Y 7 DEL ARTÍCULO 2 DE LA Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotores, tiene establecida una pena que oscila entre los 6 y 8 años de prisión, por lo que estima este juzgador que se encuentra acreditado el peligro de fuga, aunado a la magnitud del daño causado, pues el delito de Hurto Agravado de vehículo automotor, es un delito que atenta contra la propiedad, pudiéndose considerar que es un delito grave; en lo que respecta al parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra satisfecho, puesto que, la pena en su límite máximo supera los diez (10) años de prisión , igualmente se desprende de las actas que el hoy imputado, de estar en libertad, pudiera destruir o modificar elementos de convicción, deviniendo el riesgo de que quede ilusorio el resultado de la investigación.

Como consecuencia de lo expuesto a través de lo cual quedo justificado que se encuentran satisfecho los numerales 2 y 3 así como el parágrafo primero del artículo 251, además del numeral 2 del artículo 252 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, resulta evidente para este juzgador que es oportuno DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano Bastidas Escalona S.B., Y ASI SE DECIDE.

Con fundamento en la motivación precedente, este JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL…DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano Bastidas Escalona S.B.…

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala Colegiada observa que la presente causa tuvo su génesis según se desprende del acta policial de fecha 29 de Marzo de 2012, cursante a los folios 4 y 5 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Chacao, mediante la cual dejaron constancia que “siendo aproximadamente las 1:20 horas de la tarde del día de hoy, encontrándose en labores de patrullaje por la Av. Libertador con Calle Bermudez de bello Campo del Municipio Chacao, en compañía del oficial VIRGUEZ CARLOS, código 1901, a bordo de la unidad radio patrullera 4-163, recibieron una llamada radiofónica de su central de transmisiones ordenándoles trasladarse a la Av. Libertador entre calle Elice y calle El Muñeco, específicamente al centro Parima, ya que al parecer se encontraba una persona herida por arma de fuego, habida cuenta al percatarse de los hechos, se trasladaron al lugar arribando conjuntamente con la unidad radio patrulla 4-141, tripulada por los funcionarios oficiales NUÑEZ CARLÑOS (SIC), código 1644 y M.M., código 1965, logrando avistar en la entrada del centro Parima, frente al Banco Provincial, a un sujeto postrado del suelo, quien presentaba una herida en el glúteo derecho, producto presuntamente por el paso de un proyectil, proveniente de un arma de fuego, siendo abordado por un ciudadano quien manifestó ser la persona que le efectuó el disparo al sujeto que se encontraba herido, cuando este había intentado despojarlo de su vehículo tipo Moto, motivo por el cual, facultados por el artículo 205a (sic) del código Orgánico Procesal Penal, procedieron a solicitarle que exhibiera cualquier objeto que tuviese oculto entre sus ropas o adherido a su cuerpo, haciéndoles entrega de un arma de fuego tipo pistola, marca TAURUS, CALIBRE 380, MODELO PT 58 SS, SERIALES KQE80249, aprovisionada de un cargador contentivo de ocho (8) cartuchos sin percutir descritos de la siguiente manera: tres (3) de ellos poseen una inscripción en bajo relieve en su culote en donde se puede leer: "CAVIN. 380", dos (2) de ellos poseen una inscripción en bajo relieve en su culote donde se puede leer: "WIN 380 AUTO", dos (2) de ellos poseen una inscripción en bajo relieve en su culote en donde se puede leer: "MRP 380 AUTO", un (01) cartucho que poseen una inscripción en bajo relieve en su culote en donde se puede leer: "380 AUTO", la cual procedieron a colectar, pudiendo observar que dentro de la recamara del arma de encontraba una concha de cartucho, la cual procedieron a colectar, quedando descrita de la siguiente manera: una (01) concha de cartucho, la cual posee una inscripción en bajo relieve en su culote en donde se puede leer: "380 AUTO R-P", quien también les hizo entrega de un (01) porte de armas emitido por la dirección General de Armas y Explosivos del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, numero de control 11517262, numero de correlativo 17262, tipo de porte: Defensa Personal, Tipo de Arma: Pistola, Modelo: PT58SS, marca: Taurus, Calibre: 380, Serial del arma: KQE80249, Na de sobre : 9976, fecha de Expedición: 25-05-2011, fecha de Vencimiento: 24-05-2014, quedando identificado como: Q.G.J.D.D.…el cual les señalo al ciudadano que se encontraba tendido en el pavimento y a otro ciudadano que se encontraba en el lugar como quienes momentos antes y en compañía de un tercer sujeto que había logrado darse a la fuga, habían intentado despojarlo de su vehículo tipo moto, por lo cual procedieron amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a realizarles la respectiva inspección personal, comenzando con el ciudadano herido quien quedo identificado como: MEZA PARADA C.E.…quien le incautaron en la pretina del pantalón un (01) alicate de presión, elaborado en metal de color plateado, el cual posee en su cuerpo una inscripción en bajo relieve donde se puede leer: "STANLEY"; y el segundo sujeto quedo identificado como: BASTIDAS ESCALONA S.B.…a quien se le incauto en uno de sus hombros: un (01) bolso, tipo morral, elaborado en tela de color negro y azul, contentivo de: un (1) destornillador de pala de siete (7) centímetros de largo aproximado, con una empuñadura elaborada en plástico de color negro y un (01) destornillador de pala, de veintiún (21) centímetros de largo aproximado con empuñadura elaborada en plástico de color negro y amarillo, quien se encontraba a bordo de un vehículo tipo moto la cual amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a realizarle la respectiva inspección, quedando descrita de la siguiente manera: marca Empire, modelo KEEWAY ARSENE II, de color rojo, placas AB3P25G, SERIAL DE MOTOR: KW162FM120573497, SERIAL DE CARROCERÍA: 812K3UC1XBM000833, la cual procedieron a incautarle”.

Ante tales hechos, el día 30 de Marzo de 2012, el ciudadano S.B.B.E., fue presentado por el Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto (35º) del Ministerio Público del Área metropolitana de Caracas, quien en acto de audiencia de presentación de aprehendido celebrado ante el Juez Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, le atribuyó la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1, con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, la cual fue acogida por el referido Juez A quo, además acordó que se siguiera la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del aludido imputado de autos, al considerar que se encontraban llenos los requisitos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra los pronunciamientos proferidos por el Juez Undécimo (11º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el Abogado J.B., en su carácter de defensor del ciudadano S.B.B.E., ejerció recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 de la Ley Penal Adjetiva, señalando como punto previo de sus denuncias que su defendido es privado de su libertad, a pesar del cúmulo de contradicciones e irregularidades que a criterio del recurrente se desprenden de las actas procesales, aduciendo que de autos no se evidencia que su representado haya cometido el hecho punible que le fue atribuido por la Representación del Ministerio Público, indicando que en el expediente no hay testigos que puedan dar fe que el imputado hubiese llegado al sitio del hecho junto al ciudadano C.E.M.P. (occiso), motivo por el cual solicita se declare la nulidad de la aprehensión, por cuanto no se produjo dentro de los parámetros que establece el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por no encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por otra parte, el recurrente en el capítulo tercero de su escrito de apelación, señala estar en desacuerdo con la adopción de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano S.B.B.E., al considerar que en el presente caso no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales que exigen los artículos 250, 251 y 252 de la N.A.P., alegando que a su defendido se le han violentando sus derechos a la libertad y presunción de inocencia, al no haber sido aprehendido en la comisión de alguna conducta delictiva.

Así las cosas, una vez a.e. las denuncias interpuestas por el Abogado J.B., estima esta Alzada que las mismas deben ser resueltas en su conjunto, toda vez que las mismas versan sobre un mismo planteamiento, en sisntesis que se verifiquen sí se encuentran o no satisfechos los extremos previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal que hagan procedente la medida de coerción objetada. Al respecto esta Sala observa y decide lo siguiente:

En cuanto a la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la competencia para decretar dicha medida, cuando considere que están llenos los supuestos del artículo 250 ejusdem a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a establecido lo siguiente:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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Igualmente, en sentencia 499 del 14 de abril del 2005, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, ha establecido con relación a la motivación de las decisiones que se dicten en la etapa preparatoria del proceso, el siguiente criterio, el cual es oportuno señalar, a propósito del caso que nos ocupa:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado…, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que,… conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…

De la decisión recurrida dictada en audiencia de presentación del imputado, la cual fue efectuada el 30 de marzo de 2012, por ante el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, se desprende, en primer lugar, que el Juez A quo para decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado S.B.B.E., conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció que del acta policial de fecha 29 de Marzo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Chacao, se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del imputado de autos, momentos en que los funcionarios actuantes encontrándose en labores de patrullaje por la Av. Libertador con Calle Bermudez de Bello Campo del Municipio Chacao, recibieron una llamada radiofónica de su central de transmisiones mediante la cual les ordenaron trasladarse a la Av. Libertador entre calle Elice y calle El Muñeco, específicamente al Centro Parima, ya que al parecer se encontraba una persona herida por arma de fuego, y al llegar al lugar logran avistar en la entrada del Centro Parima, frente al Banco Provincial, a un sujeto postrado en el suelo, quien presentaba una herida en el glúteo derecho, producto presuntamente por el paso de un proyectil, proveniente de un arma de fuego, siendo abordados por el ciudadano J.D.D.Q.G., quien manifestó ser la persona que le efectuó el disparo al sujeto que se encontraba herido, cuando este había intentado despojarlo de su vehículo tipo moto, señalando igualmente al ciudadano S.B.B.E., quien se encontraba en el lugar a bordo de un vehículo tipo moto, marca Empire, modelo KEEWAY ARSENE II, de color rojo, placas AB3P25G, SERIAL DE MOTOR: KW162FM120573497, SERIAL DE CARROCERÍA: 812K3UC1XBM000833, incautándole los funcionarios policiales en uno de sus hombros lo siguiente: un (01) bolso, tipo morral, elaborado en tela de color negro y azul, contentivo de un (1) destornillador de pala de siete (7) centímetros de largo aproximado, con una empuñadura elaborada en plástico de color negro y un (01) destornillador de pala, de veintiún (21) centímetros de largo aproximado con empuñadura elaborada en plástico de color negro y amarillo; con todo ello consideran esta Alzada que el Juez A quo si acreditó la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita en el proceso, como lo es, la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1, con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

En segundo lugar, en cuanto elementos de convicción el Juez de Primera Instancia en Función de Control, señaló y dejó constancia de todos los elementos de convicción cursantes en autos, como lo son las distintas diligencias de investigación realizadas por el organismo policial actuante, entre las cuales podemos mencionar; acta policial de aprehensión, Actas de objetos inacutados señalando su debida cadana de custodia, actas de entrevistas rendidas por la víctima ciudadano Meza C.E. y el ciudadano que funge como testigo del presente caso G.D., así como demás actas procesales que cursan en autos, en virtud de los hechos sucedidos en fecha 29 de Marzo de 2012, narrados por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Chacao. En este sentido, es importante advertir al recurrente que el presente caso se encuentra en su primera fase, en la cual el Ministerio Público como titular de la acción penal, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del hecho punible que aquí se ventila, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los presuntos autores o partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo; advirtiendo esta Sala al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, se refiere, que las acciones ejercidas por el sujeto activo en la comisión de un ilícito penal, deben desprenderse de las actas para que surta el efecto de convencer o hagan presumir al juzgador que una determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un hecho punible, siendo que, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija plena prueba, pues lo que se busca, es crear convencimiento sobre lo acontecido, por cuanto será en la fase del juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Asimismo, en el precitado artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador describió cuidadosamente los elementos requeridos para que proceda la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público. De allí que en el proceso penal la aplicación de esta medida, se estipula para lograr el aseguramiento de las resultas del proceso y evitar la sustracción del imputado al proceso que se lleva en su contra. De igual manera, dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 247 de la misma Ley Adjetiva, el cual contempla:

Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente

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Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de nuestro M.T. de la República, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos que garanticen la permanencia y sujeción de los sujetos sometidos al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia y la realización de la Justicia, por ende conlleva generar impunidad.

Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada al imputado; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley, lo cual no implica violación de lo estatuído en el artículo 44 de nuestra Carta Magna.

Cabe señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 274 de fecha 19-02-2002, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando, a saber:

La Sala considera… que las medidas a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial.

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Al respecto, es menester señalar que el caso de marras, a juicio de esta Sala, además del acta policial de fecha 29 de marzo de 2012, existe el señalamiento del testigo presencial, quien refiere que el imputado de autos intentó despojar a la victima de su vehículo tipo moto, junto a un sujeto que se encontraba herido en el lugar de los hechos, y en compañía de un tercer ciudadano que logró darse a la fuga, al igual que se dejó constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y el dicho de los funcionarios aprehensores que en la oportunidad correspondiente podrían ser llamados a rendir declaración sobre los hechos aquí ventilados, lo cual se comporta como suficientes elementos de convicción, en esta etapa inicial del proceso, lo cual acredita la existencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal, toda vez que se aprecian serias evidencias que lo señalan como presunto autor o partícipe del hecho delictivo, motivo por el cual las presuntas contradicciones e irregularidades que a criterio del recurrente se desprenden de las actas procesales, en este momento procesal resultan irrelevantes, toda vez que como ya se dijo será a través de la correspondiente investigación por parte del Ministerio Público que se determinará la presunta autoría o participación en el delito que le fue atribuido en la audiencia de presentación respectiva al imputado de autos.

Es de acotar que ante la concurrencia de los elementos de convicción que exige el Legislador, es preciso aclarar, que los Tribunales de Control en la fase investigativa se encuentran facultados por el instrumento adjetivo penal para dictar las medidas de coerción personal que corresponda, tomando en consideración las actuaciones que a su juicio aporten elementos que le haga presumir con fundamento y de manera provisional, que el sindicado del delito ha sido autor o partícipe en los hechos tipificados como punibles.

En la audiencia de presentación de aprehendido, que es efectuada ante la primera autoridad competente (Juez de Control) que ha de escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal prima facie, a consecuencia del ejercicio del ius puniendi, como órgano Estatal facultado para perseguir el delito y hacer materializar el castigo de las conductas que se vinculen a las normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que desde luego transgredan el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo, el Juez, en ejercicio de la jurisdicción, deberá resolver necesariamente, si la aprehensión del imputado puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el artículo 248 del texto adjetivo penal (Flagrancia); la aplicación del procedimiento a seguir, abreviado u ordinario, y, sí procede o no una medida de coerción personal en contra del imputado. Lo que significa, que el Juez de Control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los principios, derechos, y garantías constitucionales, que le asisten especialmente al imputado, y demás partes del proceso.

Como toda resolución judicial debe estar debidamente motivada, se observa que el juez de control con apego al principio de inmediatez, el cual concibe al juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos tanto del titular de la acción penal (Fiscal del Ministerio Público), como de las demás partes, Defensa, víctima e inclusive imputado si así lo considera; al emitir pronunciamiento respectivo acerca de las alegaciones expuestas en la audiencia, debe tomar como aspecto referencial las circunstancias de tiempo, modo, lugar y la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, la pena que pudiera imponerse como castigo al presunto autor o participe del delito, el daño causado, el peligro de fuga u obstaculización, así como, los elementos de carácter incriminatorios, y, cualquier otro elemento calificativo que a bien la contraparte sobre la cual obra o recaiga la duda razonable, la posible autoría o participación prima facie del delito, afirme la presunción de inocencia.

Hay que recalcar que el juez de control en esa resolución judicial, sólo hace una evaluación o análisis de manera somera, es decir, entre otras cosas, estima elementos de convicción, pero contando con la visión y posición de las partes que intervienen durante el desarrollo de la audiencia, pudiendo ser impugnada si la(s) parte(s) lo estima(n) desfavorable.

Con lo antes referido esta Alzada, advierte al recurrente sobre la diferencia de la valoración que realizan los jueces en las distintas fases del proceso, siendo que las atribuciones que les ha conferido el legislador para pronunciarse sobre los asuntos propios en sus fases (preparatoria - juicio) son distintas o disímiles. Por esa razón no debe confundirse los elementos de convicción que se estiman en audiencia de presentación con los medios de probatorios que se valoran en juicio, ya que los primeros armonizados con la precalificación típica soportan el fomus bonis iuris, la procedencia o no de medidas de coerción personal.

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)…

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Siendo ésta etapa de inicio del proceso, una fase inicial que aun faltan diligencias de investigación tendientes a la busqueda de la verdad, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido en posterior fase de un eventual juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del o los encausado(s); tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 que señala:

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

En efecto, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 280 al 282, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)”

Aunado a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, exptresa:

(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)

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Así las cosas, luego de un exhaustivo análisis de los autos, de la revisión del recurso de apelación y la decisión recurrida, esta Sala estima que de la decisión de Primera Instancia se extrae, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho, al estar dados los requisitos a que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, los jueces de instancia han de revisar, si están dados los extremos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, deben establecer que se encuentra acreditado: 1. Un hecho punible que merezca privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y para el decreto de la medida más gravosa, la cual es la medida preventiva privativa de libertad, el extremo contenido en el numeral 3 relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

La norma antes señalada, se infiere que el Juez en el ejercicio de su función jurisdiccional, a objeto de dictar la medida de coerción personal en cuestión, debe examinar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los tres numerales de la mencionada disposición legal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión. En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se esta en presencia de la presunta comisión de un ílicito, siguiendo criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, la cual entre otras cosas hace mensión a que no se deducen dichos elementos únicamente del dicho de la víctima, sino que se deben deducirse también de las evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato. En razón a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador de Control, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el Juez A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde se está al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado(s), infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como ya se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del p.j..

La decisión bajo examen que por demás obedece al uso de la discrecionalidad que le confiere el poder autónomo jurisdiccional de conocer de un determinado asunto, en la cual el Juez de Control del presente caso, estimó que se encontraban llenos los extremos a que se contrae los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, en relación con los artículos 251 numerales 2 y 3 así como parágrafo primero y el articulo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se analizó los elementos que dimanaron de las actuaciones que acompañan al presente recurso, y que al ser examinadas dejan ver claramente que se encuentran satisfechos los extremos de las normas jurídicas aludidas por la Juez Aquo.

Por lo que se estima esta Alzada que al encontrarse el presente proceso penal seguido contra el ciudadano S.B.B.E., en su primera fase, tal situación no lo exime que en el transcurso de la investigación se logre la recolección de otros elementos de convicción, además de los descritos en la presente decisión, motivo por el cual se estima que existe pluralidad de elementos que acreditan la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1, con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, el cual debe ser fehacientemente investigado por el Ministerio Público.

Sobre esa misma discrecionalidad del Juez para decidir, esta dada la falcutad de evaluar las circunstancias que acreditan el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que es pertinente traer a colación, la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que de modo reiterado ha sostenido que basta que para el juzgador aprecie de manera racional la existencia del peligro de fuga, en atención a la duda razonable que se desprenda del caso, para que resulte ajustada a derecho la imposición de alguna cualquiera de las medidas cautelares. Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 723 en el expediente No. 01-0380 de fecha 15 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., que reza:

...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga. De lo anterior se desprende entonces, que lo que determinará la inconstitucionalidad de una medida privativa de libertad, será que el órgano jurisdiccional no se haya ceñido a los supuestos establecidos en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretarla. Ahora bien, la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho...

En cuanto al peligro de fuga, y su determinación para imponer una medida de prisión preventiva, se observa que existe la presunción de fuga del imputado de autos, por la pena que podría llegarse a imponer, siendo que el delito imputado por el representante fiscal amerita una pena que en su límite máximo alcanza los diez (10) años de prisión.

En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción del peligro de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

En el presente caso la pena que amerita el delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1, con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor, al alcanzar en su límite máximo los diez (10) años de prisión, lo que deja en evidencia que en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad al imputado S.B.B.E., según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, en relación con los numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 251 y artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, en relación a la denuncia que hace el recurrente sobre la violación al principio de inocencia y al estado de libertad, es importante señalar lo siguiente:

Por una parte, el Principio de Presunción de Inocencia es de Supremacía Constitucional, supeditado al propósito de las garantías judiciales, Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien sobre la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. No obstante al desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el o los hechos investigados y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de Derecho; siempre, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que el referido derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

El recurrente en apelación, objeta la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de la Libertad impuesta a su patrocinado; bajo el contexto del principio del estado de Libertad, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio al estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la presunta autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

Se desprende de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, cuando indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Evidenciándose que es un mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

En fallo Nº 1592, de fecha 09/07/02, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor A.J.G.G., asentó:

…el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señalaba el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirma ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…

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En sentencia Nº 293, de fecha 24/08/04, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Doctora B.M.d.L., se explanó lo siguiente:

…No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, lo cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo. En tal virtud, o debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de libertad..

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Así pues, se verifica que consideró el Tribunal A quo en su decisión que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para mantener al ahora imputado sujeto a una Medida de Privación Judicial de Libertad, apreciando que supuestamente estamos en presencia de la comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido Juez de Intancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez (10) años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión del delito HURTO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR; aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad el encausado; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado a un eventual juicio oral y público, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra por la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el imputado de autos, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que se encuentra presente la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, una de la mas importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Entonces al no existir vicio alguno que sugiera la nulidad de algún acto, como erróneamente lo ha planteado el recurrente, esta Sala Colegiada, por las consideraciones que anteceden estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.B., en su carácter de defensor del ciudadano: S.B.B.E., contra la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2012, por el Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciónes de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1, con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.B., en su carácter de defensor del ciudadano: S.B.B.E., contra la decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2012, por el Juez Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciónes de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, así como el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HURTO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 1, con las agravantes del artículo 2 numerales 5 y 7, ambos de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. G.P.

LA JUEZA INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. S.A.D.. J.B.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DOLORES ALONZO

EXP Nº 10Aa-3186-12

GP/SA/RDGC/CMS/jec.-