Sentencia nº 1084 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 28 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2016
Emisor:Sala de Casación Social
Número de Expediente:15-1220
Ponente:Danilo Antonio Mojica Monsalvo
Procedimiento:Recurso de Casación
 
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CONTENIDO

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

P. delM.D.D.A.M.M..

En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales tiene incoado el ciudadano J.E.G., representado judicialmente por los abogados M.T.B. y J.R.S., contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES 30801, C.A. y solidariamente contra el ciudadano E.G.C.R., representados judicialmente por las abogadas R.A.M. y S.M.; el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, mediante el fallo proferido en fecha 29 de septiembre del año 2015, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio del año 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial y parcialmente con lugar la demanda, en consecuencia modificó el fallo recurrido, que había declarado parcialmente con lugar la demanda, pero con otra motiva.

 

Contra el fallo de alzada, anunciaron recurso de casación ambas partes, presentando la parte demandada su escrito de formalización en fecha 23 de octubre del año 2015 y la parte actora en fecha 26 del mismo mes y año. Hubo impugnación por parte de la accionada.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social se dio cuenta el 10 de noviembre del año 2015 y en esa misma fecha, se designó Ponente al Magistrado Dr. D.A.M.M..

El día 23 de diciembre de 2015, la Asamblea Nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 264 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8 y 38 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, designó como Magistrado Principal de esta S. al Dr. J.M.J.A. quien tomó posesión de su cargo el mismo día de su designación.

Por auto de fecha 1° de agosto del año 2016, se fijó la realización de la audiencia pública y contradictoria para el día 4 de octubre del año 2016 a las 10:10 a.m.

Concluida la sustanciación de esta causa, y siendo la oportunidad legal para decidir, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse en los siguientes términos:

Por razones metodológicas se alterará el orden en el que fueron planteadas las denuncias y se resolverá en primer lugar la segunda delación propuesta en el escrito de formalización consignado por la parte actora, en cuyo contexto alega:

Recurso de Casación

- I -

Con fundamento en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia la infracción del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de haber incurrido la sentencia recurrida en el vicio de contradicción y error en la motivación, señalando lo siguiente:

Aduce el formalizante:

De conformidad con el ordinal (sic) 3o (sic) del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncio la contradicción y error en la motivación de la sentencia que acarrea la falta de aplicación del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.

La sentencia denunciada establece:

"Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas del proceso a los fines de verificar el salario del actor, puede constatar quien decide de los recibos de pagos exhibidos por la demandada que fueron reconocidos por la actora, que el ciudadano J.E.G., ciertamente devengaba un salario variable, ya que se evidencia a toda luces que en el mes de agosto (sic) dos mil trece (2013), devengó quince mil bolívares (Bs.15.000,00), en el mes de octubre del mismo año devengó once mil bolívares (Bs.l1.000,00) y en el mes de septiembre (sic) dos mil trece (2013), se desprende un solo recibo en el cual se (sic) le fue cancelado para esa oportunidad cinco mil bolívares (Bs.5.000,00), lo cual crea la convicción a esta Alzada que está efectivamente probado que el actor devengaba un salario variable..." (Subrayado y resaltado mío).

Posteriormente al pronunciarse sobre la petición del pago de los días de descanso y feriados dictamina:

"Verifica esta J. que la parte actora en su escrito de demanda fue genérico respecto a peticionar el pago de los días sábados, domingos y feriados, aunado que no está probado en autos el salario alegado en el libelo de la demanda, es decir un salario que implique pago de diferencia de días sábados y domingos, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE del (sic) pago de los días domingos, sábados y feriados presuntamente no cancelados por la parte demandada ASÍ SE DECIDE. "

Parte de premisas contradictoria (sic) esta sentencia, señala que estaba efectivamente probado la existencia de un salario variable, pero niega el pago de los días sábados, domingo (sic) y feriados por no estar probado en auto el salario.

Si en su criterio no estaba probado el quantum o monto de lo devengado, pero si (sic) la existencia del salario variable, debe inexorablemente condenar el pago de estos (sic) conceptos, aunque parta de los salarios que ella fijó en la sentencia y no de los que alegué en el libelo de la demanda.

Tampoco es cierto que mi petición haya sido genérica. Expresamente en el petitorio del libelo de la reforma de la demanda pedí:

"Por lo antes expuesto es por lo que demando formalmente a la empresa REPRESENTACIONES 30801, C.A., ... , representada por el mismo ciudadano EYMAR GIOVANY CASTILLO ROA (…) y conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la (sic) Trabajadoras demando solidariamente al ciudadano EYMAR G.C.R., …, a fin de que convengan (sic) en pagar y pague, o en su defecto, sean condenados por este Tribunal a cancelar los siguientes conceptos correspondientes a prestaciones sociales y otros conceptos laborales:

CUARTO

La cantidad de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 199.242,93), por concepto de días de SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS."

La denunciada yerra cuando indica que mi petición fue genérica, máxime cuando se observa el detalle de todos los días peticionados, el método de cálculo usado, etc (sic), fue una petición pormenorizada.

Sobre la contradicción en los motivos de la sentencia se ha señalado:

"La contradicción entre los motivos de la sentencia consiste en el quebrantamiento de principios de la lógica como es el caso de la falta de coherencia entre los argumentos de una sentencia, dando lugar al vicio de inmotivación, cuando estos motivos lleguen al extremo de ser inconciliables entre sí, destruyéndose los unos con los otros, dejando desprovista a la sentencia del necesario requisito formal, es decir, la motivación". (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 5 de febrero de 2002).

Incurre en contradicción cuando habiendo señalado que está probado en autos un salario variable, no es procedente la petición del pago de los sábados, domingos y feriados conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y la (sic) Trabajadoras porque no está probado en autos el salario alegado en el libelo de la demanda, ha debido la J. Superior acordar su pago en base a los salarios que ella determinó, unos por estar probados y otros en virtud del principio de REFORMATIO IN PEIUS, aun cuando insistimos en que se tomen en cuenta los salarios indicados en el libelo de demanda, por las razones expuestas infra.

En la propia sentencia hay otros extractos que corroboran que la recurrida acogió la existencia de un salario variable y utilizó los valores que a su entender estaban probados. Específicamente al acordar el punto apelado sobre la operación aritmética utilizada para establecer el salario promedio de los últimos tres meses indica:

"En sintonía a lo anterior, se evidencia que el Tribunal se apartó de la disposición establecida en el segundo párrafo del artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala:

...Omisiss...

'... En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute..."

Conforme a la anterior norma, subsumido en el caso bajo estudio se evidencia a toda luces que el demandante no laboró completo el mes de octubre ya que la relación de trabajo culminó por renuncia en fecha diecisiete (17) de octubre de dos mil catorce (2014), razón por la cual el salario de dicho mes se muestra inferior a los salarios devengados en los meses de septiembre y agosto, lo cual incide en forma negativa para el trabajador, si se le es tomado en cuenta dicho mes para el cálculo del salario promedio, ya que en criterio de esta Alzada debió el Tribunal Aquo tomar para el cálculo del salario promedio los meses completos trabajados, en este sentido, resulta necesario para quien decide declarar PROCEDENTE, este cálculo conforme a las argumentos antes señalados. ASI SE DECIDE."

Reconoce nuevamente que en virtud de estar demostrada la existencia del salario variable, lo procedente era utilizar el promedio de los últimos tres meses. (Resaltado del escrito de formalización).

Para decidir, la Sala aprecia lo siguiente:

Afirma la representación judicial de la parte actora recurrente, que el Juez de la recurrida, infringió el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en virtud de haber incurrido en el vicio de contradicción y error en la motivación, sin embargo de lo expuesto se constata que a pesar de haber invocado la contradicción en la motivación, su denuncia se circunscribe a la falta de aplicación de la mencionada norma, pues, manifiesta que la sentenciadora que profirió la sentencia impugnada, al haber evidenciado la existencia de un salario variable, debió forzosamente condenar el pago de los días sábados, domingos y feriados; los cuales negó la demandada, indicando que fue genérico lo señalado por la parte actora en su escrito de demanda, al peticionar el pago de los días sábados, domingos y feriados, aunado a que no está probado en autos el salario alegado en el libelo de la demanda, es decir un salario que implique pago de diferencia de días sábados y domingos.

Al respecto, argumenta el apoderado del accionante, que si a criterio de la juzgadora de la recurrida, no estaba probado el quantum o monto de lo devengado, pero sí la existencia del salario variable, debió ineludiblemente condenar el pago de los días sábados, domingos y feriados, aunque tomara en cuenta los salarios que la misma fijó en la sentencia y no los alegados en el libelo de la demanda; igualmente señala que tampoco es cierto que la petición de los conceptos mencionados haya sido genérica, por cuanto manifiesta que en el petitorio de reforma del libelo de la demanda, lo realizó pormenorizadamente al detallar todos los días reclamados, el método de cálculo usado.

En este sentido, la Sala resolverá lo denunciado, tomando en cuenta que el formalizante, delata que la recurrida infringió el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, en virtud de haber incurrido en la falta de aplicación de la mencionada norma, al haber evidenciado la existencia de un salario variable y no haber condenado el respectivo pago de los días sábados, domingos y feriados al que tiene derecho el trabajador, conforme a lo dispuesto en la norma citada.

Cabe señalar que, ha dicho la Sala en reiteradas oportunidades, que la falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal que está vigente, a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance.

El artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, denunciado como infringido establece lo siguiente:

Artículo 119. El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.

Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.

Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana. Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.

El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.

El reseñado precepto normativo establece que cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración; por lo que se desprende del mismo, que cuando el salario no se haya convenido en forma fija, es decir, que el trabajador perciba un salario variable, procederá el referido pago de los días feriados y de descanso obligatorio, debiendo tomar como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados, en el período correspondiente.

En este mismo orden de ideas, se constata que la ad quem en su fallo se pronunció de la manera siguiente:

Ahora bien, de una revisión exhaustiva de las actas del proceso a los fines de verificar el salario del actor, puede constatar quien decide de los recibos de pagos exhibidos por la demandada que fueron reconocidos por la actora, que el ciudadano J.E.G., ciertamente devengaba un salario variable, ya que se evidencia a toda luces que en el mes de de agosto dos mil trece (2013), devengó quince mil bolívares (Bs.15.000,00), en el mes de octubre del mismo año devengó once mil bolívares (Bs.11.000,00) y en el mes de septiembre dos mil trece (2013), se desprende un solo recibo en el cual se le fue cancelado para esa oportunidad cinco mil bolívares (Bs.5.000,00), lo cual crea la convicción a esta Alzada que está efectivamente probado que el actor devengaba un salario variable, con relación al alegato del trabajador del 18% del valor de los fletes por viajes, en criterio de quien decide, no está demostrada, lo cual resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE, el reconocimiento que el trabajador devengaba el presunto 18% del valor de los fletes por viajes, en ese mismo sentido, esta Juzgadora, concluye de las actas del proceso, que la parte actora según constancia de trabajo cursante al folio setenta y cuatro (74) devengaba un salario mensual de siete mil bolívares (Bs.7.000,00) y adicional una parte variable conforme a los recibos que cursan en autos en los folios ciento noventa y nueve (199) y doscientos (200) de la primera (1) pieza del expediente, no obstante, en razón a que la misma parte demandada admite que el salario del trabajador fue variable siendo el último de ellos, por la cantidad de quince mil bolívares (Bs.15.000,00) y está demostrado en autos, el salario mensual del actor y la parte variable únicamente en los meses de agosto, septiembre y octubre dos mil trece (2013), esta Alzada, le resulta razonable y necesario confirmar los salarios determinados por el Tribunal Aquo, conforme al Principio de REFORMATIO IN PEIUS (sic), visto que dichos salarios utilizados por el Tribunal Aquo para el cálculo de las prestaciones sociales son superiores. ASI SE DECIDE.

(Omissis)

Por último, esta Sentenciadora pasa a revisar respecto si le corresponde el pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días sábados, domingos y feriados al trabajador.

Para decidir esta Alzada observa:

Que la parte actora en su escrito de reforma de la demanda señaló:

 “…Mi jornada de trabajo, como indique supra, era de lunes a viernes, toda vez, que tenía los días sábados y domingos de cada semana, el salario estaba conformado como se narró anteriormente, por una parte fija y la parte variable, ya que el pago del monto fijo incluía el pago de los días de descanso de esa parte, se especifican los días sábados y domingos adeudado, y el salario variable se divide entre el número de días laborados efectivamente…” (Negrilla y subrayado de la parte actora)

Verifica esta Juzgadora que la parte actora en su escrito de demanda fue genérico respecto a peticionar el pago de los días sábados, domingos y feriados, aunado (sic) que no está probado en autos el salario alegado en el libelo de la demanda, es decir un salario que implique pago de diferencia de días sábados y domingos, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE del pago de los días domingos, sábados y feriados presuntamente no cancelados por la parte demandada ASI SE DECIDE.

De manera que, se constata que la sentenciadora de alzada, a pesar de haber evidenciado la existencia de un salario variable, declaró improcedente el pretendido pago de los días sábados, domingos y feriados, razonado en que fue genérica su petición por parte del actor, aunado no haber quedado probado el salario alegado en el libelo de la demanda, que implique pago de diferencia por estos conceptos.

Visto lo anterior, se constata que la J. Superior al haber determinado que el actor devengó un salario variable, lo cual fue reconocido por la demandada, debió condenar el pago de los días sábados, domingos y feriados, con respecto a la parte variable del salario demostrada, tal y como se desprende del artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, norma que resultaba aplicable y no aplicó, al pronunciarse sobre la improcedencia de tales conceptos, aun cuando estuviese demostrado el supuesto de hecho contemplado en la misma.

Por lo tanto, se evidencia que efectivamente, tal como lo señaló la parte actora en su escrito de formalización, la referida sentenciadora incurrió por falta de aplicación, en la infracción del citado artículo  119 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras.

En consecuencia, se concluye que la sentencia recurrida sí adolece del vicio que se le imputa, motivo por el cual la presente denuncia resulta procedente. Así se declara.

Dada la procedencia de la presente delación, resulta inoficioso tanto el conocimiento de las restantes denuncias formuladas por la parte actora, como las expuestas por la demandada en su formalización. En consecuencia, resulta CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la parte actora, se ANULA el fallo impugnado dictado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 29 de septiembre del año 2015, y pasa esta Sala de Casación Social a resolver sobre el fondo del asunto debatido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

En fecha 6 de noviembre del año 2014, fue presentada la demanda objeto del presente juicio y su reforma consignada en fecha 12 del mismo mes y año, en la cual se alegó que el ciudadano J.E.G., comenzó a prestar sus servicios en forma subordinada e ininterrumpida en fecha 18 de enero del año 2013, desempeñándose como conductor de vehículos pesados, para la empresa REPRESENTACIONES 30801, C.A., representada por el ciudadano E.G.C.R., en su carácter de Director; conduciendo un vehículo marca M., placas A84BF4D, tipo Camión Carga Chuto.

Asimismo, indicó la parte actora que su jornada de trabajo era de lunes a viernes, librando los días sábados y domingos y que devengaba un salario conformado por una parte fija y otra variable, que la parte fija era de siete mil bolívares (Bs. 7.000,00) y la parte variable era un porcentaje del flete por viaje, el cual se acordó en un dieciocho (18%) por ciento; indicando que desde su fecha de ingreso devengo un salario promedio de un mil doscientos dieciséis con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 1.216,84) reflejando los siguientes salarios:

 

FECHA SALARIO BASE (Bs.) SALARIO VARIABLE (Bs.) SÁBADOS Y DOMINGOS (Bs.) SALARIO TOTAL (Bs.) SALARIO DIARIO (Bs.)
18-01-2013 7.000,00 15.700,00 2.415,38 25.115,38 2.092,95
18-02-2013 7.000,00 19.600,00 10.888,89 37.488,89 1.249,63
18-03-2013 7.000,00 21.975,00 13.878,95 42.853,95 1.428,46
18-04-2013 7.000,00 19.347,00 8.291,57 34.638,57 1.154,62
18-05-2013 7.000,00 18.250,00 7.465,91 32.715,91 1.090,53
18-06-2013 7.000,00 22.200,00 12.852,63 42.052,63 1.401,75
18-07-2013 7.000,00 20.700,00 9.857,14 37.557,14 1.251,90
18-08-2013 7.000,00 18.900,00 8.871,43 34.771,43 1.159,05
18-09-2013 7.000,00 19.550,00 8.378,57 34.928,57 1.164,29
18-10-2013 7.000,00 21.380,00 7.436,52 35.816,52 1.193,88
18-11-2013 7.000,00 19.600,00 8.400,00 35.000,00 1.166,67
18-12-2013 7.000,00 20.190,00 12.751,58 39.941,58 1.331,39
18-01-2014 7.000,00 17.655,00 7.222,50 31.877,50 1.062,58
18-02-2014 7.000,00 18.900,00 7.560,00 33.460,00 1.115,33
18-03-2014 7.000,00 19.735,00 12.464,21 39.199,21 1.306,64
18-04-2014 7.000,00 22.600,00 11.300,00 40.900,00 1.363,33
18-05-2014 7.000,00 20.900,00 9.952,38 37.852,38 1.261,75
18-06-2014 7.000,00 19.700,00 9.850,00 36.550,00 1.218,33
18-07-2014 7.000,00 19.430,00 7.948,64 34.378,64 1.145,95
18-08-2014 7.000,00 20.760,00 9.885,71 37.645,71 1.254,86
18-09-2014 7.000,00 22.360,00 8.130,91 37.490,91 1.249,70
18-10-2014 7.000,00 11.180,00 3.440,00 21.620,00 1.271,76
SALARIO PROMEDIO 1.216,84

Adujo también, que durante la relación laboral nunca le hicieron firmar un contrato de trabajo ni le entregaron la copia del recibo de pago y que le negaron acceso a todo documento probatorio de su relación laboral; puesto que se le afirmaba, que se le pagaba ese sueldo porque no tenía derecho a “arreglo”. Exponiendo que en fecha 17 de octubre del año 2014, renunció a la prestación del servicio, por lo que alega un tiempo de servicio de un (01) año, ocho (08) meses y veintiocho (28) días.

Por otra parte, el accionante solicita la aplicación de los beneficios por la “Convención Colectiva” (siendo lo correcto “Laudo Arbitral”, como se denominará más adelante) de la Rama de la Industria de Transporte de Carga a Nivel Nacional, publicado en Gaceta Oficial Nº 2.696 de fecha 5 de diciembre del año 1980 y la extensión obligatoria según Resolución del Ejecutivo Nacional según Decreto Nº 1.356 publicado en la Gaceta Oficial de la República de fecha 28 de diciembre del año 1981.

De igual manera, manifiesta el demandante que durante la relación de trabajo no disfrutó ni cobró sus vacaciones, por lo que conforme a la cláusula 73 del Laudo Arbitral antes citado, le corresponden veinticinco días continuos de vacaciones y treinta y cinco de pago, ya que en la fecha en que fue suscrita la misma no existía el bono vacacional, por lo que señala que debe entenderse que el pago de los treinta y cinco días son imputables a dicho bono; y que además, de conformidad con la cláusula 74 del referido L., se le adeuda el bono “post-vacacional”, que le da derecho a cobrar un día de salario por cada año de servicio.

En cuanto a las utilidades, pretende el accionante conforme a la cláusula 77 del mencionado Laudo Arbitral, el pago de 40 días de utilidades de los años 2013 y 2014.

Respecto a la porción variable de los días de descanso y feriados, argumenta que su jornada de trabajo era de lunes a viernes, toda vez que tenía libre los días sábados y domingos de cada semana y que el salario estaba conformado por una parte fija y la parte variable correspondiente al flete por viaje, por lo que a efectos del cálculo señala que se debe tomar como base el salario variable, por cuanto el pago del monto fijo incluía el pago de los días de descanso de esa parte, así especifica los días sábados y domingos adeudados y el salario variable que divide entre el número de días laborados efectivamente, como fórmula contenida en el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras.

 Así las cosas, la parte actora demanda a la empresa REPRESENTACIONES 30801, C.A. y solidariamente responsable al ciudadano E.G.C.R., como accionista de la mencionada sociedad mercantil, a fin de que convengan en pagar o en su defecto sean condenados al pago total por de diferencia de prestaciones sociales de seiscientos dieciséis mil setecientos tres bolívares con diez céntimos (Bs. 616.703,10) por los conceptos que se detallan seguidamente: 1) antigüedad por la cantidad de Bs. 181.873,35; 2) vacaciones, bono vacacional y “post-vacacional” por la cantidad de ciento veinticinco mil trescientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 125.334,13); 3) utilidades, por la cantidad de Bs. 81.122,41; 4) la porción variable de los días de descanso y feriados, por la cantidad de Bs. 199.242,93; 3); y, 5) intereses sobre las prestaciones, por la cantidad de Bs. 29.130,28.

Ahora bien, la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, expone lo siguiente:

Admite que el demandante le prestó servicios y que el mismo renunció en fecha 17 de octubre del año 2014. Además admite, la aplicación del Laudo Arbitral que rige las relaciones laborales de la Rama Industrial de Transporte de Carga a Nivel Nacional, suscrita por la Federación Nacional Autónoma de Sindicato de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga, Colectivos, Similares y Conexos de Venezuela y las empresas de Transporte de Carga del País.

Por otra parte, niega, rechaza y contradice los siguientes hechos:

Que el demandante haya iniciado la relación de trabajo el 18 de enero del año 2013 y manifiesta que lo cierto es que comenzó a prestar servicios el día 20 de enero del año 2013.

Que los servicios prestados por el accionante fueren ininterrumpidos y aduce que lo cierto es que eran interrumpidos, ya que no laboraba de forma fija sino ocasionalmente de acuerdo a los viajes que efectuaba, que no eran todos los días debido a que la empresa no tiene cargas diarias. Sin embargo señala que los viajes se realizaban en una jornada de lunes a viernes, pero en horario rotativo, no excediendo de cuarenta (40) horas por semana, respecto a lo que indica que, los tres (03) conductores junto a los de las otras empresas afiliadas a LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A., que representan una gran cantidad, se presentan a primera hora de la mañana y ahí se les asignan viajes en el caso de que los haya, pudiendo ser que no se les asignen viajes a todos, por lo que se retiran los conductores marchándose a su domicilio, también ocurriendo usualmente que el conductor espera en su domicilio que se le llame, por cuanto no todos los días se realizan viajes, por lo que en una semana cada conductor -incluyendo al accionante-, realiza de cero (0) a cuatro (04) viajes; siendo frecuente que los conductores cuando no hay cargas, le prestan servicios a otras personas naturales o jurídicas o pueden dedicarse a otra actividad de su preferencia, como es el caso del actor a quien le reconoce la jornada de trabajo de lunes a viernes, pero alegando que el tipo de actividad no era realizada ininterrumpidamente.

Que se le haya afirmado al trabajador que se le pagaba ese sueldo, “porque no tenía derecho a Arreglo”; aduciendo que lo cierto es que se le señaló al ex-trabajador, que pasara por la empresa a retirar el monto de sus prestaciones sociales y no lo hizo, a pesar de que se le estuvo llamando por teléfono insistiéndole que pasara por la sede de la empresa y el mismo manifestaba estar de viaje; por lo que el representante de la empresa procedió a presentarle Oferta Real de Pago ante el respectivo Circuito Judicial en fecha 14 de noviembre del año 2014.

Que el salario estuviere compuesto por una parte fija y otra variable, así como que la parte fija fuera de siete mil bolívares (Bs. 7.000,00) mensuales y que la parte variable estuviere conformada por un porcentaje de flete equivalente al 18% del valor de los mismos; indicando que lo cierto es que su salario era variable, siendo el último de quince mil bolívares (Bs. 15.000,00) mensuales, tomando el promedio de lo devengado en los últimos seis (06) meses. En tal sentido, reitera que es falso que la empresa haya establecido un porcentaje de flete equivalente al 18% del valor de los viajes, ya que la sociedad mercantil demandada es afiliada de la empresa LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A. y ésta cancela a sus afiliados por un tabulador en el cual se fija el valor de acuerdo a las rutas o destinos (flete), como por ejemplo señala, que un viaje a Caracas tiene un valor de diez mil quinientos bolívares (Bs. 10.500, 00) de los cuales LOGICASA S.A., descuenta de ese valor el 9% por retenciones para seguros, impuesto sobre la renta y otros conceptos, por lo que mal pudiera cancelarle al trabajador el 18% del costo del viaje, ya que no pudiera cubrir los gastos del vehículo, viáticos, gastos operativos de la empresa y otros gastos, consecuentemente, niega que el demandante haya devengado un salario diario promedio de Bs. 1.216,84 por ser falso y exorbitante. De modo que, expresa que la empresa demandada para determinar el salario variable de cada trabajador se rige por tabulador interno, por lo tanto el salario va a depender de los viajes realizados y en ese salario está implícito su salario semanal, independientemente de los días trabajados, por lo que niega que el trabajador haya devengado los salarios alegados conformados por una parte fija, una variable y por días sábados y domingos. Argumentando, que el demandante no tenía salario base y que el variable reflejado en el escrito libelar es exagerado. Además, indica la representación judicial de la demandada, que el demandante no específica de dónde obtiene los montos respecto a los sábados y domingos y que el salario diario que alega haber devengado en el mes de enero 2013 y octubre 2014 no corresponde con el resultado que se obtendría de dividir el salario total entre los treinta (30) días del mes; por lo que señala que el cuadro reflejado al respecto, en el escrito libelar es absolutamente incongruente.

Que al demandante le corresponda el monto de ciento ochenta y un mil ochocientos setenta y tres bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 181.873,35) demandado por concepto de antigüedad, por no ser cierto el salario total alegado; igualmente, niega la alícuota del bono vacacional aplicado, aduciendo que no es sobre 35 días sino 15 días como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en su artículo 192, por cuanto el Laudo Arbitral no contempla bono vacacional. En tal sentido, niega que al demandante le correspondan 120 días por concepto de antigüedad, ya que la Ley del Trabajo vigente establece 15 días por trimestre y el accionante aduce que en el primer trimestre le corresponden 30 días. También, niega por exagerado que el demandante haya devengado el salario integral alegado.

Así la representación judicial de la demandada, niega, rechaza y contradice pormenorizadamente todos y cada uno de los montos de los conceptos demandados, aduciendo que fueron resultado de aplicar un salario que el accionante no devengó y es exagerado.

Asimismo, respecto a la vacaciones y bono vacacional y post vacacional, niega que se le adeude la cantidad de ciento veinticinco mil trescientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs.125.334,13) y expresa que la demandada otorga vacaciones colectivas desde el 15 de diciembre de cada año, que el demandante a pesar que sus vacaciones se vencían en el mes de enero de 2014, las disfrutó y le fueron canceladas en dinero efectivo, las cuales demostrará en su oportunidad, y en caso de no demostrarlo deben ser calculadas con base a los 35 días que señala el Laudo Arbitral y el bono vacacional, con base a la nueva ley sustantiva laboral; señalando que en cuanto al bono post vacacional, establecido en la cláusula 74 del referido L.A., lo que le corresponde al accionante es un (01) día de salario por el año que tuvo de servicio en la empresa, siendo exagerado e infundado lo demandado por el accionante, bajo un cuadro incomprensible y carente de parámetros legales para su cálculo.

Niega, rechaza y contradice la parte demandada, que se le adeude al demandante la cantidad de ochenta y un mil ciento veintidós bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 81.122,44) por concepto de participación en los beneficios, por ser un monto infundado y exagerado, ya que su cálculo fue realizado con base a un salario falso.

Alega el apoderado de la accionada, que no es cierto que al demandante se le adeude la cantidad de ciento noventa y nueve mil doscientos cuarenta y dos bolívares con noventa y tres céntimos (Bs. 199.242,93) por concepto de sábados, domingos y feriados, monto que señala infundado y exagerado por estar calculado con base a un salario falso. Señala además, que al actor se le pagó el salario variable semanal (no el alegado en el libelo de la demanda) y que en ese salario están comprendidos los 7 días de la semana, independientemente del número de días trabajados que pudieran haber sido, 1, 2, 3, 4, o 5 días, pero nunca 6 ó 7 días porque no trabajan ni sábados ni domingos; no obstante, señaló que su salario era semanal atendiendo al número de viajes que realizaba y que por ello, el salario era variable.

De igual manera, niega, rechaza y contradice la demandada que al accionante se le adeude la cantidad de veintinueve mil ciento treinta bolívares con veintiocho céntimos  (Bs. 29.130,28) por concepto de intereses sobre prestaciones, ya que su cálculo fue realizado con base a una supuesta antigüedad acumulada derivada de un salario falso.

Finalmente la representación judicial de la parte demandada, niega, rechaza y contradice que la accionada deba ser condenada a pagar las cantidades peticionadas por prestaciones sociales y otros conceptos, estimadas por el accionante en un total de seiscientos mil setecientos tres bolívares con diez céntimos (Bs. 616.703,10); señalando que ésta no debe ser condenada al pago de costas ni costos.

Delimitación de la controversia:

De los alegatos expuestos por las partes, se tiene como admitidos los siguientes hechos: la relación laboral; el cargo desempeñado por el actor; la jornada laborada de lunes a viernes; la causa de terminación de la relación laboral, que se produjo por renuncia del demandante; que el trabajador estaba beneficiado por el Laudo Arbitral que rige las relaciones laborales de la Rama Industrial de Transporte de Carga a Nivel Nacional; que la accionada no le emitía recibos de pago de salario; que no suscribieron por escrito un contrato de trabajo y que el accionante disfrutaba dos días continuos de descanso semanal, los sábados y domingos.

Del mismo modo, se observa que la controversia se circunscribe a determinar, la fecha de inicio de la relación de trabajo existente entre el actor y la demandada, por cuanto el demandante aduce que inició en fecha 18 de enero del año 2013 y la demandada alega que fue el 20 del mismo mes y año; si el accionante prestaba sus servicios para la demandada de forma ininterrumpida  durante la semana; si el accionante desempeñaba sus labores en un horario rotativo; si el salario devengado por el actor era mixto o variable, toda vez que el demandante aduce que estaba compuesto por una parte fija de Bs. 7.000,00 más una parte variable relativo a un porcentaje equivalente al 18% del valor del flete, y la parte demandada alega que el mismo era variable, siendo su último salario mensual la cantidad de quince mil bolívares (Bs. 15.000,oo) como promedio de lo devengado en los últimos seis (06) meses, el cual dependía de los viajes realizados según el tabulador interno de la empresa; determinar la cantidad de días por concepto de bono vacacional aplicable para el cálculo del salario integral; la base para determinar el bono post-vacacional; la procedencia de la incidencia del salario variable, respecto al pago de los días de descanso y feriados  y el pago liberatorio de los conceptos demandados.

Distribución de la carga de la prueba:

 De conformidad con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de la siguiente manera:

De acuerdo con la forma en la que el demandado dé contestación a la demanda, teniendo en cuenta que salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos y que el empleador, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

Igualmente, que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que la demandada no haya negado expresamente en su contestación o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Asimismo, que el demandante está eximido de probar sus alegatos, cuando la accionada en la contestación a la demanda haya admitido la prestación personal del servicio a su favor y por cuenta del actor, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

En tal sentido, dada la forma como la empresa accionada contestó la demanda en el presente caso, es ella quien tiene la carga de la prueba a objeto de demostrar los hechos nuevos aducidos, tales como, el salario y como la modalidad del mismo, es decir, que era solo variable en base a los viajes realizados; que el demandante laboraba durante la semana de forma interrumpida bajo el sistema rotativo; que el accionante disfrutó vacaciones colectivas así como demostrar el pago liberatorio de sus obligaciones para con el trabajador respecto a los conceptos demandados.

Una vez determinados los límites de la controversia y establecida la carga de la prueba, se analizará el material probatorio aportado por las partes, seguidamente:

Pruebas de la parte actora:

  1. Documentales:

    1.1.- Certificado de circulación de vehículo expedido por el Instituto Nacional de Transporte Terrestre (I.N.T.T.) y carnet de pase de acceso emitido por Bolivariana de Puertos, S.A., marcados “1”, cursantes al folio 73 de la pieza 1 del expediente, que no fueron impugnados por la parte demandada; sin embargo, se desechan del proceso, en razón a que no aportan nada a la resolución de la controversia, por cuanto lo que se constata de los mismos es la existencia de la relación laboral, la que constituye un hecho admitido por las partes.

    1.2.- Original de constancia de trabajo emitida por la accionada, marcada “2”, cursante al folio 74 de la pieza 1 del expediente, que no fue impugnada por la parte contraria; a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose que la empresa demandada, emitió constancia de trabajo en fecha 11 de noviembre del año 2013, mediante la cual hace constar que el ciudadano J.G., prestaba servicios para la empresa desde el 18 de enero del año 2013, desempeñando el cargo de conductor y devengando una remuneración mensual de Bs. 7.000,00, cantidad que será adminiculada con el resto de las pruebas a efecto de determinar el salario efectivamente devengado por el demandante.

    1.3.- Copia al carbón de guía de transporte emitida por la empresa LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A., identificada con el número control 034572, de fecha 15 de octubre del año 2014, marcada “3”, cursante al folio 75 de la pieza 1 del expediente, que no fue impugnada por la contraparte; no obstante, no se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto es un documento emitido por un tercero que no es parte en el presente juicio que no fue ratificado mediante la prueba testimonial.  

  2. Exhibición: Solicitó de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la exhibición de los siguientes documentos:

    2.1.- Recibos de pago de salario del ciudadano J.E.G. correspondientes a los períodos laborados desde el año 2013 hasta el año 2014, ambos inclusive, de los cuales fueron exhibidos cinco (05) comprobantes cursantes a los folios 199 y 200 de la pieza 1 del expediente; respecto a los que la parte demandante hizo observaciones, pero no fueron desconocidas las firmas, por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, que el accionante recibió de la empresa REPRESENTACIONES 30801, C.A., fletes por concepto de viajes realizados, siendo los siguientes:

    FECHA CONCEPTO MONTO (Bs.)
    16-08-2013 Dos (2) fletes a Caracas, tres (3) fletes a Maracay y dos (2) fletes a Guarenas 7.500,00
    30-08-2013 Cuatro (4) fletes La Guaira-Caracas, un (1) flete La Guaira-Maracaibo y un (1) flete La Guaira-Valencia 7.500,00
    27-09-2013 Dos (2) fletes a Barquisimeto y un (1) flete a Caracas 5.000,00
    11-10-2013 Dos (2) fletes La Guaira-Barquisimeto 4.000,00
    25-10-2013 Tres (3) fletes La Guaira-Maracaibo 7.000,00

    Del análisis realizado, se observa que el trabajador devengaba un salario variable dependiendo de los viajes realizados en el mes, por cuanto al no haber exhibido la demandada, la totalidad de los recibos de pagos, los cuales por mandato legal debe llevar el empleador, resulta forzoso para esta Sala aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a los restantes que no fueron exhibidos, por lo que se tomarán como ciertos los salarios básicos alegados por el trabajador demandante.

    2.2.- Libro de vacaciones correspondientes a los períodos comprendidos desde el año 2013 al año 2014, ambos inclusive, el cual no fue exhibido y en consecuencia se aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando en cuenta que la parte demandante señaló en el escrito de promoción de pruebas que no percibió ni disfrutó sus vacaciones de acuerdo con lo dispuesto en la ley.

    2.3.- Declaraciones trimestrales de empleo, que no fueron exhibidas por la parte demandada; sin embargo, no resulta procedente aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el promovente de la exhibición debe: a) acompañar copia del documento, o en su defecto, señalar los datos que conozca sobre su contenido, y b) aportar un medio de prueba que permita formar la convicción de que tal documento se halla o se ha hallado en poder del adversario, salvo que se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador, en cuyo caso, el promovente queda relevado de cumplir con dicho requerimiento; toda vez que es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma, para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, como ya se indicó, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente el mismo contiene, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria y se constata que de acuerdo a lo antes señalado la parte actora promovente, no cumplió con su carga procesal.

    2.4.- Declaración anual de utilidades o participación en los beneficios, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada; a pesar de ello, no resulta procedente aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el promovente de la exhibición no consignó una copia de la cual se evidencie el texto del documento, ni en su defecto, tampoco afirmó los datos que presuntamente el mismo contiene, y que eventualmente serían tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria, no cumpliendo con su carga procesal, lo cual es indispensable para la procedencia de la pretendida consecuencia.

    2.5.- Recibos de pago de utilidades correspondientes a los períodos comprendidos desde el año 2013 al año 2014, ambos inclusive, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada; no obstante, no resulta procedente aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el promovente de la exhibición no consignó una copia de la cual se evidencie el texto del documento, ni en su defecto, tampoco afirmó los datos que presuntamente el mismo contiene, y que eventualmente serían tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria, no cumpliendo con su carga procesal, lo cual es indispensable para la procedencia de la pretendida consecuencia.

    2.6.- Cartel del horario de trabajo, el cual fue exhibido por la parte demandada y cursa al folio 244 de la pieza 1 del expediente, evidenciándose del mismo el horario en el cual prestaban servicio los choferes, siendo éste de lunes a viernes de manera rotativa, resultando libres los días sábados, domingos y feriados.

    2.7.- Documento contentivo del ingreso y egreso diario de los trabajadores a su puesto de trabajo durante los períodos comprendidos durante el año 2013 y el año 2014, ambos inclusive, los cuales no fueron exhibidos por la parte demandada; sin embargo, no resulta procedente aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el promovente de la exhibición no consignó una copia de la cual se evidencie el texto del documento, ni en su defecto, tampoco afirmó los datos que presuntamente el mismo contiene, y que eventualmente serían tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria, no cumpliendo con su carga procesal, lo cual es indispensable para la procedencia de la pretendida consecuencia.

    2.8.- Nómina de la empresa con la descripción de cada uno de los cargos y el horario que trabajaba cada uno de los trabajadores, donde consten las remuneraciones percibidas por los mismos durante los períodos comprendidos desde el año 2013 al año 2014, ambos inclusive, la remuneraciones, que concatenadas con las Declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, demuestren el monto a pagar por concepto de utilidades y en defecto de ello, se aplique 120 días de utilidades. La parte demandada exhibió la nómina cursante desde el folio 215 al 243 de la pieza 1 del expediente, las cuales están suscritas únicamente por la empresa accionada y siendo así en aplicación del principio de alteridad de la prueba, no se les otorga valor probatorio alguno, desechándose del proceso.

    2.9.- Declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los años 2013 al 2014, ambas inclusive, las cuales fueron exhibidas y cursan desde el folio 201 al 214, sin embargo, se desecha del acervo probatorio, en virtud de no evidenciarse en las mismas ningún aporte a la solución de la controversia.

    2.10.- Documento de propiedad del vehículo marca M., modelo CXU613 LDT VISI, Camión Carga, placas A8ABF4D, respecto a la cual la parte promovente desistió de la exhibición por estar demostrada la relación laboral, por lo que no existe nada que valorar.

  3. Informes: solicitados a las siguientes instituciones:

    3.1.- INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO TERRESTRE (INTTT), a fin de que informe a quién y a qué vehículo corresponde el Certificado de Circulación Nº 10665402. Lo cual fue solicitado mediante oficio Nº 0163/2015 de fecha 17 de abril del año 2015, recibido el referido Instituto en fecha 21 de abril del año 2015, del que se obtuvo respuesta mediante comunicación Nº 13-05-2015-2906 de fecha 15 de mayo del mismo año, cursante al folio 245 de la pieza 1 del expediente, mediante el cual señalan que el trámite 10665402, no registra información en el Sistema Nacional de Transporte Terrestre. Sin embargo, se desecha del acervo probatorio, en virtud de no evidenciarse en las mismas ningún aporte a la solución de la controversia.

    3.2.- BOLIVARIANA DE PUERTOS, S.A., a la cual se dirigió oficio Nº 0164/2015 de fecha 17 de abril del año 2015, a fin de que informe si dicha Institución expidió el carnet pase de acceso Nº 244920457 al ciudadano J.E.G., como conductor de la empresa REPRESENTACIONES 30801, C.A.; la persona natural o jurídica que solicitó la expedición de dicho carnet y la vigencia del mismo. Se aprecia que no cursa en el expediente respuesta alguna, por lo que no existe nada que valorar al respecto.

      

    3.3.- LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A, a la cual se dirigió oficio Nº 0165/2015 de fecha 17 de abril del año 2015, a fin de que informe si emitió la Guía de transporte signada con el N° de Control: 034572, a la empresa Representaciones 30801, C.A., cuyo conductor del vehículo para el despacho de esa orden era el ciudadano J.G.. Al verificarse que no constaban en el expediente las resultas del mismo, no existe nada que valorar al respecto.

    Pruebas de la parte demandada:

  4. Documentales:

    1.1.- Recibos de pago de salarios semanales expedidos por la demandada, correspondientes a los ciudadanos D.D.R.C. y J.Á.D., debidamente suscritos por los mismos, marcados “1 al 101” y cursantes del folio 79 al 126 de la pieza 1 del expediente, que fueron impugnados por la parte contraria, ya que no fueron ratificadas las rúbricas por los terceros firmantes ajenos al proceso mediante la prueba testimonial, por lo cual no se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se desechan del acervo probatorio.

  5. Prueba de Informes. Fueron requeridos los siguientes:

    2.1.- LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A, solicitado mediante oficio Nº 0165-2015 de fecha 17 de abril del año 2015, a fin de que informe si esta empresa contrata los servicios de REPRESENTACIONES 30801, C.A., para realizar el transporte de sus productos; de los viajes asignados por LOGISTICA CASA, LOGICASA, S.A, a la empresa transportista REPRESENTACIONES 30801, C.A., desde el día 20 de enero del año 2013 al 17 de octubre del año 2014; la identificación de los conductores del vehículo de carga que realizó cada uno de los viajes; si tiene conocimiento del valor de cada viaje realizado al conductor del vehículo. Al no constar en el expediente respuesta alguna en cuanto a lo requerido, no existe nada que valorar al respecto.

    2.2.- Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitado a través de oficio Nº 0166/2015 de fecha 17 de abril del año 2015, a fin de que informe si el ciudadano J.E.G., está registrado en ese Instituto por la empresa REPRESENTACIONES 30801, C.A., cuyo número de Registro de Información Fiscal (RIF) es J-400396093 y tiene asignado el número patronal 091048874; así como, sobre los salarios devengados por el trabajador mencionado declarados por la empresa. Por cuanto no consta en el expediente respuesta alguna en cuanto a lo requerido, no existe nada que valorar al respecto.

  6. Testimoniales:

    Siendo promovidas las declaraciones de los ciudadanos F.A.S.A., N.C.D., R.J.F., N.E.M., D.D.R.C., y J.Á.D., y por cuanto no comparecieron a rendir declaración se declaró desierto el acto respecto a los mismos, en consecuencia, esta S. no tiene nada que valorar al respecto.

    Asimismo, compareció el ciudadano E.R.F.Q., quien manifestó ser mecánico, estado civil casado, residenciado en Caracas, quien no ha trabajado para la empresa demandada y previo juramento depuso lo siguiente:

    A las preguntas formuladas por la parte demandada respondió: 1.) Diga el testigo si conoce al ciudadano J.G.; R.: Sí. Lo conozco no profundamente.

  7. ) ¿A qué se debe ese conocimiento? R.: Porque tengo un puesto de arrendamiento y así lo veía allí, tengo un puesto allí. 3.) ¿Ud. se encontraba presente allí en el puesto? R.: No. Todo el tiempo no. En una semana podía ir 2 ó 3 veces, por ejemplo, los viernes sí. 4) ¿Por qué los viernes tenía que estar allí? R.: porque tenía que pagarle al chofer. 5.) ¿A qué chofer le pagaba Ud.? R.: a W.C.. Varias veces estuve presente cuando la empresa pagaba en efectivo. 6.) ¿A Ud. le consta el salario que el demandante devengaba? R.: No así. Pero creo yo que más o menos, de estar seguro cuanto ganaba no, más o menos un promedio de, si la cosa estaba bien, un promedio entre doce, quince mil por allí. 7.) Diga el testigo si el representante de Representaciones 30801, C.A. le canceló al ciudadano J.G., la cantidad de Bs. 26.000,oo. R.: Eso fue como en diciembre, yo le estaba pagando el alquiler al Sr. como iba a cerrar eso, el 13 de diciembre, me acuerdo porque yo cumplo año el 14. 8.) ¿De qué forma se los canceló? Allí siempre se cancelaba en efectivo. 9.) Diga el testigo si el ciudadano E.C., le cancelo al Sr. J.G. la suma de Bs. 42.000,oo. R.: La fecha no sé exacta, pero creo que iba a arreglar el carro.

    A las repreguntas formuladas por la representación de la parte demandante respondió: 1.) Diga si el ciudadano W.C. quien Ud. afirma que trabaja para Ud. presta servicio para LOGICASA. R.: No. 2.) (…) creo que eran las utilidades o las prestaciones, algo así. 3.) ¿Pero no sabe si eran las prestaciones o las prestaciones? R.: Creo que era lo que le convenía a él, creo que le estaban pagando el tiempo. 4.) Diga el testigo si Ud. contó el dinero que le pagaron al trabajador. R.: No. 5.) Diga el testigo si contó el dinero que Ud. afirma que le pagaron al trabajador, que Ud. afirma por la cantidad de Bs. 42.000,oo. R.: Vi cuando estaban pagándole no conté el dinero. 6.) Diga el testigo, si Ud. sabe el concepto de ese pago de Bs. 42.000,oo. R.: creo que le adelantaron las prestaciones sociales para pagar el carro. 7.) Diga el testigo cuántas veces Ud. vio que le pagaban Bs.12.000,oo o Bs. 15.000,oo al Sr. GARABITO. R.: No todo el tiempo, porque eso varía, un promedio bueno, entre 12 a 16, eso varía. 8.) Diga el testigo para quién trabaja ¿Ud. es mecánico de dónde? R.:Yo trabajo por mi cuenta. 9.) Diga si tiene alguna amistad con el Sr. EYMAR CASTILLO. R.: No. Sino que yo le tengo arrendado.

    Visto lo antes expuesto, resulta forzoso para esta S. desechar las deposiciones del ciudadano E.R.F.Q., ya que se aprecia que el mismo no tiene conocimiento sobre los aspectos que se le preguntaron, ya que en sus respuestas reflejaron confusión y su declaración no aporta nada a la resolución de la controversia.

    Cabe mencionar, que en la audiencia oral y pública la demandada consignó copia del expediente Nº WP11-S-2014-000118, correspondiente a la Oferta Real de Pago; respecto a la cual según el criterio de esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, establecido en sentencia N.. 753 de fecha 11 de junio del año 2014, la misma constituye un mecanismo que puede tener cabida en el proceso laboral, pero con un tratamiento y consideración particular respecto al establecido en la ley adjetiva común, toda vez que es posible para la empresa accionada, acudir ante los tribunales laborales para ofrecer el pago de las cantidades que considera le adeuda al trabajador por prestaciones u otros conceptos laborales al término de la relación, sin que ello signifique un menoscabo de la potestad que tiene el trabajador de accionar conforme al procedimiento laboral ordinario, los derechos que tenga a bien reclamar, y menos aún implique o genere una violación al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. En tal sentido, esta S. le otorga valor probatorio conforme al Principio de Notoriedad Judicial y evidencia de la misma, la oferta real de pago presentada por el ciudadano E.G.C.R., en representación de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES 30801, C.A., a favor del ciudadano J.E.G., en fecha 14 de noviembre del año 2014, por la cantidad de diecinueve mil seiscientos veinte bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.19.620,88), admitida por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado V., en fecha 18 de julio del año 2014; siendo, abierta una cuenta de ahorro a favor del demandante en el Banco Bicentenario, Agencia La Guaira, ordenándose la notificación del oferido a fin de que comparezca y retire el monto depositado.

    Ahora bien, en cuanto al efecto liberatorio de la oferta real de pago y la condenatoria de intereses moratorios, esta S. en sentencia N.. 2313 de fecha 18 de diciembre del año 2006, sostuvo que este procedimiento, tal como lo contempla el derecho común, no resulta aplicable en su totalidad en la jurisdicción laboral, ni produce todos los efectos que de él se derivan como en el procedimiento de naturaleza civil, concretamente el efecto liberatorio. Así pues señaló “que una vez iniciado el procedimiento de oferta real de pago, los intereses moratorios se causarán hasta tanto se logre notificar al acreedor la intención de la oferta. Por tanto, a pesar de que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no vislumbra un procedimiento para tramitar las ofertas reales, y en consecuencia, tales solicitudes deberían tramitarse por lo previsto en el Código de Procedimiento Civil (…).”

    En este mismo orden de ideas, es menester indica que el criterio de esta S., respecto al efecto liberatorio de la oferta real de pago en materia laboral, está ceñido específicamente a que una vez iniciado el procedimiento de oferta real de pago y depósito, los intereses moratorios se causarán hasta tanto se logre notificar al ex-trabajador la intención de la oferta real de pago, situación que no ocurrió en el presente caso, por lo que no hubo la paralización de tales intereses, que sería el beneficio del empleador y el fin último de este procedimiento, ya que la condena de los intereses moratorios son hasta el momento en que el trabajador es notificado de la oferta.

    Así las cosas, una vez analizadas las pruebas aportadas por la partes y de acuerdo a los límites de la controversia, se tienen por establecidos los siguientes hechos:

    El ciudadano J.E.G., comenzó a prestar sus servicios personales en fecha 18 de enero del año 2013 –constatado en constancia de trabajo- para la sociedad mercantil REPRESENTACIONES 30801, C.A., desempeñando el cargo de conductor de vehículos pesados, culminando la relación laboral existente entre las partes por renuncia del trabajador, en fecha 17 de octubre del año 2014, por lo cual la relación laboral fue de un (1) año, ocho (8) meses y 28 días.

    Por otra parte, admitió la demandada en su contestación que el trabajador estaba beneficiado por el Laudo Arbitral que rige las relaciones laborales de la Rama Industrial de Transporte de Carga a Nivel Nacional.

    Además, se apreció que la accionada no contradijo en su contestación nada respecto a que se hubiese demandado solidariamente al ciudadano E.G.C.R., ni tampoco ello, fue objeto de recurso alguno de su parte; por lo cual queda admitida su responsabilidad frente a las obligaciones laborales contraídas con el demandante de la presente causa.

    Asimismo, quedó admitido por la demandada por no haber negado el alegato del accionante, que no suscribieron por escrito contrato de trabajo con éste y que tampoco le emitían recibos de pago de salario.

    Respecto al salario devengado por el trabajador, en cuanto a lo que la parte actora señaló en su escrito libelar que su salario era una parte fija por la cantidad de siete mil bolívares (Bs.7.000,00) y otra variable, indicando que dicha parte variable estaba constituida por el 18% del fletes por viajes, y por otra parte, la demandada lo negó argumentando que era variable siendo su último salario por la cantidad de quince mil bolívares (Bs.15.000,00); en principio debiendo el accionante demostrar su alegato, pero dada la forma de contestación de la demanda, es la accionada quien tiene la carga de probar por haber alegado un hecho nuevo, y al haber exhibido ésta únicamente cinco (5) recibos de pago que cursan en autos en los folios ciento noventa y nueve (199) y doscientos (200) de la primera (1) pieza del expediente, no logrando demostrar lo señalado, se establece lo siguiente:

    El ciudadano J.E.G., devengaba un salario mixto conformado por una cantidad fija mensual de siete mil bolívares (Bs.7.000,00), según constancia de trabajo cursante al folio 74 de la pieza 1 del expediente; así como adicionalmente una porción variable conformada por fletes recibidos por concepto de los viajes que realizaba.

    En este mismo orden de ideas, respecto a la porción variable devengada por el accionante, a pesar de no haber logrado demostrar el 18% del valor de los fletes por viajes, que adujo haber percibido, se tomarán en cuenta los salarios reflejados en los recibos de pago exhibidos por la demandada, siendo los correspondiente al 16-08-2013, con motivo de haber recibido dos (2) fletes por traslado a Caracas, tres (3) fletes por traslado a Maracay y dos (2) fletes por traslado a Guarenas, por un monto de Bs. 7.500,00; al 30-08-2013, con motivo de haber recibido cuatro (4) fletes por traslado La Guaira-Caracas, un (1) flete por traslado La Guaira-Maracaibo y un (1) flete por traslado La Guaira-Valencia, por un monto de Bs. 7.500,00; al 27-09-2013, con motivo de haber recibido dos (2) fletes por traslado a Barquisimeto y un (1) flete por traslado a Caracas, por un monto de Bs. 5.000,00; al 11-10-2013, con motivo de haber recibido dos (2) fletes por traslado La Guaira-Barquisimeto, por un monto de Bs. 4.000,00; y, al 25-10-2013, con motivo de haber recibido tres (3) fletes por traslado La Guaira-Maracaibo, por un monto de Bs. 7.000,00. Por lo que debido a la falta de exhibición de los restantes recibos, se tomarán como ciertos los salarios básicos alegados en el libelo de la demanda, siendo éstos los siguientes:

    FECHA SALARIO VARIABLE (Bs.)
    18-01-2013 15.700,00
    18-02-2013 19.600,00
    18-03-2013 21.975,00
    18-04-2013 19.347,00
    18-05-2013 18.250,00
    18-06-2013 22.200,00
    18-07-2013 20.700,00
    18-11-2013 19.600,00
    18-12-2013 20.190,00
    18-01-2014 17.655,00
    18-02-2014 18.900,00
    18-03-2014 19.735,00
    18-04-2014 22.600,00
    18-05-2014 20.900,00
    18-06-2014 19.700,00
    18-07-2014 19.430,00
    18-08-2014 20.760,00
    18-09-2014 22.360,00
    18-10-2014 11.180,00
     

    En cuanto a la jornada y horario de trabajo en el cual prestaba servicios el demandante, quedó demostrado del cartel del horario de trabajo, exhibido por la parte demandada, cursante al folio 244 de la pieza 1 del expediente, que el horario en el cual prestaban servicio los choferes, como es el caso del demandante, fue de lunes a viernes de manera rotativa, resultando libres los días sábados, domingos y feriados; lo cual no afecta lo demandado, relativo a la incidencia del salario variable sobre los días de descanso y feriados.

    Respecto a las vacaciones y bono vacacional, no se evidenció prueba alguna de que el demandante hubiese disfrutado sus vacaciones ni que tampoco se las hubiesen pagado; al igual que tampoco quedó demostrado que le hubiesen cancelado el bono post vacacional, previstos en  el Laudo Arbitral antes citado, el cual le resulta aplicable.

    Asimismo, la parte demandada tampoco logró demostrar haberle cancelado cantidad alguna por concepto de utilidades.

    Al haber quedado establecido lo anterior, pasa esta S. a pronunciarse sobre la procedencia de los conceptos demandados, de la forma siguiente:

  8. Porción variable de los días de descanso y feriados: La parte demandante reclama el pago de la incidencia del salario variable sobre los días de días de descanso y feriados, respecto a lo que es necesario analizar lo siguiente:

    Dispone el artículo 104 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, lo siguiente:

    Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial.

    A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

    Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre sí mismo.

    De manera que, de acuerdo a lo antes transcrito, el salario normal, comprende toda remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio.

    El artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, establece lo siguiente:

    El trabajador o trabajadora tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados o de descanso cuando haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo.

    Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración.

    Para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por causa de los días de descanso o de los días feriados, se tomará como base el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana.

    Si se ha estipulado un salario quincenal o mensual, el salario que corresponda a los días de descanso o los días feriados será el promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva quincena o mes, según sea el caso.

    El trabajador o trabajadora no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la entidad de trabajo faltare un día de su trabajo.

     El precepto jurídico supra transcrito, contempla que en cuanto a la parte fija del salario, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estarán comprendidos en la remuneración; sin embargo, al percibir el trabajador como parte de su salario una porción variable, según el criterio reiterado de esta Sala, resulta procedente su incidencia y el condenarse solamente con base en ella, el pago de los días de descanso y feriados.

    Asimismo, según la citada norma, en caso de modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio del salario devengado durante los días laborados en el respectivo mes, calculado de manera que integre todos los conceptos salariales percibidos por el trabajador. Así se decide.

    Así pues, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, para lo cual el experto, tomará en consideración las porciones variables del salario devengado por el actor, las cuales fueron reflejadas anteriormente en este fallo e igualmente deberá promediar el salario variable mensual del trabajador, desde el 18 de enero del año 2013 y hasta el 17 de octubre del año 2014, tomando la parte variable percibida en el mes, en virtud de que en este caso se cancelaban mensualmente y, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de domingos y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 119 y 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Así se decide.

    Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 104 y 119 Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido pagada la incidencia de la parte variable del salario en los domingos y feriados, en su oportunidad, de conformidad con la sentencia de la Sala Constitucional Nº 2.191 de fecha 06 de diciembre del año 2006, corresponde a la actora el pago de los intereses de mora desde el momento en que debió ser pagada la incidencia, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto. Así se decide.

    En este mismo orden de ideas, resulta procedente el pago de una diferencia con relación a los restantes conceptos, a saber: prestación por antigüedad, intereses sobre dicha prestación, vacaciones, utilidades, bonos vacacionales y bono post-vacacional; derivada de la no inclusión de la incidencia del salario variable sobre los domingos y feriados. Así se decide.

  9. Vacaciones y bono vacacional: Señala el demandante que durante la relación de trabajo no disfrutó ni cobró sus vacaciones, ni tampoco el pago por concepto de éstas, por lo que aduce que conforme a la cláusula 73 del Laudo Arbitral que rige las relaciones laborales de la Rama Industrial de Transporte de Carga a Nivel Nacional, le corresponden veinticinco días continuos de vacaciones y treinta y cinco de pago, ya que en la fecha en que fue suscrita la misma no existía el bono vacacional, por lo que señala que debe entenderse que el pago de los treinta y cinco días son imputables a dicho bono.

    La Cláusula 73 del Laudo Arbitral aplicable a la relación laboral que vinculó a las partes contendientes, dispone:

    Las Empresas concederán a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un pago de treinta y cinco (35) salarios. Las empresas cancelarán las vacaciones fraccionadas cuando hubiere lugar a ello según la prorrata correspondiente de los meses completos trabajados.

    Así las cosas, al resultar aplicable el citado L.A., conforme a la cláusula 73 contenida en el mismo y al no haber demostrado la parte demandada ni el disfrute de las vacaciones ni el pago liberatorio de lo pretendido por el actor con ocasión a las mismas, teniendo en cuenta que el actor laboró desde el 13 de enero del año 2013 hasta el 17 de octubre del año 2014, resulta procedente que se condene a la empresa accionada a pagar al demandante 25 días de vacaciones respecto al primer año de servicio y  16,66 días por la fracción correspondiente al año 2014; así como 35 días de bono vacacional por el primer año de servicio y 23,33 por la fracción correspondiente al año 2014. Así se decide.

    Para el cálculo de lo que corresponde al accionante por concepto de vacaciones y bono vacacional, el perito deberá considerar el salario normal (incluye parte fija del salario y variable comprendida por los fletes percibidos, así como lo pagado por sábados, domingos y feriados) promedio devengado por el trabajador durante los tres últimos meses de servicio conforme a lo previsto en los artículos 121y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Así se decide.

  10. Bono “post-vacacional”: Reclama el actor el pago del bono “post-vacacional” previsto en la cláusula 74 del referido Laudo Arbitral, señalando que lo previsto en la misma, le da derecho a cobrar un día de salario por cada año de servicio; en tal sentido, al resultarle aplicable el citado L.A., conforme a la cláusula 74 contenida en el mismo y al no haber demostrado la parte demandada pago alguno por este concepto, resulta procedente que se condene a la empresa accionada a pagar un día de salario por cada año de servicio y para su cálculo el perito deberá considerar el salario normal (incluye parte fija del salario y variable comprendida por los fletes percibidos, así como lo pagado por sábados, domingos y feriados) promedio devengado por el trabajador durante los tres últimos meses laborados. Así se decide.

  11. Participación de beneficios o utilidades: En cuanto a las utilidades, pretende el accionante conforme a la cláusula 77 del ya referido Laudo Arbitral, el pago de 40 días de utilidades de los años 2013 y 2014.

    La Cláusula 77 del referido Laudo Arbitral, prevé:

    Las empresas garantizarán a sus trabajadores amparados por el presente Laudo, la cantidad de cuarenta (40) salarios por concepto de utilidades anuales, las cuales les serán hechas efectivas en el transcurso de los primeros diez (10) días del mes diciembre de cada año, en el entendido que el beneficio del pago de los cuarenta (40) salarios alcanzará a los trabajadores que lleven un año ininterrumpido de servicio en la empresa. Los trabajadores que no tengan un año de servicio ininterrumpido en la empresa, percibirán la prorrata correspondiente de acuerdo a los meses completos trabajados. (…)

    De conformidad con lo establecido, al haber laborado el demandante desde el 18 de enero del año 2013 hasta el 17 de octubre del año 2014, le corresponde 40 salarios por concepto de utilidades respecto al año 2013 y 30 salarios correspondientes a la fracción del año 2014. Así se decide.

    Para el cálculo de lo que corresponde al accionante por concepto de utilidades, el perito deberá considerar el salario normal (incluye parte fija del salario y variable comprendida por los fletes percibidos, así como lo pagado por sábados, domingos y feriados) promedio devengado por el trabajador durante el ejercicio fiscal del año respectivo. Así se decide.

  12. Antigüedad e intereses:

    En relación con la prestación de antigüedad, el artículo 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, aplicable por terminar la relación laboral el 17 de octubre del año 2014, dispone en cuanto al régimen de prestaciones sociales, que todos los Trabajadores y Trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los ampare en caso de cesantía; indicando que el régimen de prestaciones sociales regulado en la presente Ley establece el pago de este derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, calculado con el último salario devengado por el trabajador o trabajadora al finalizar la relación laboral, garantizando la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales. Toda vez que, las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata, el retardo o mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

    Por su parte, el artículo 122 de la citada Ley, establece que el salario para el cálculo de las prestaciones sociales y la indemnización por despido, cuando éste haya sido variable, será el promedio de lo devengado durante los seis meses inmediatamente anteriores a la finalización de la relación laboral, incluyendo todos los conceptos salariales percibidos, así como la alícuota de utilidades y bono vacacional.

    Igualmente, el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, prevé que las prestaciones sociales se protegerán, calcularán y pagarán de la siguiente manera:

    (….)

    1. El patrono o patrona depositará a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al último salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre.

    2. Adicionalmente y después del primer año de servicio, el patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora dos días de salario, por cada año, acumulativos hasta treinta días de salario.

    3. Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculada al último salario.

    4. El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c.

    5. Si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses, el pago que le corresponde al trabajador o trabajadora por concepto de prestaciones sociales será de cinco días de salario por mes trabajado o fracción.

    6. El pago de las prestaciones sociales se hará dentro de los cinco días siguientes a la terminación de la relación laboral, y de no cumplirse el pago generará intereses de mora a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país.

    En tal sentido, para el cálculo de la prestación de antigüedad, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual establece que se depositará al trabajador, por concepto de garantía de prestaciones sociales, el equivalente a 15 días cada trimestre, calculado con el último salario integral devengado en el trimestre, más 2 días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30, después del primer año de servicio, lo cual debe ser comparado con el cálculo de 30 días de prestación de antigüedad por año calculados con el último salario, correspondiendo al trabajador el monto que resulte mayor. Así se decide.

    A los efectos de calcular el salario integral, el experto deberá tomar el salario normal diario más las alícuotas del bono vacacional (a razón de 35 días por el primer año de servicio, más 23,33 días por el período comprendido entre enero de 2013 a octubre de 2014), y la alícuota de utilidades (a razón de 40 días para el primer año de servicios, más 30, para el período comprendido entre enero de 2013 a octubre de 2014).

    Por su parte, el artículo 143 del mismo texto normativo dispone:

    Depósito de la garantía de las prestaciones sociales

    Artículo 143. Los depósitos trimestrales y anuales a los que hace referencia el artículo anterior se efectuarán en un fideicomiso individual o en un Fondo Nacional de Prestaciones Sociales a nombre del trabajador o trabajadora, atendiendo la voluntad del trabajador o trabajadora.

    La garantía de las prestaciones sociales también podrá ser acreditada en la contabilidad de la entidad de Trabajo donde labora el trabajador o trabajadora, siempre que éste lo haya autorizado por escrito previamente.

    Lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses al rendimiento que produzcan los fideicomisos o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según sea el caso.

    Cuando el patrono o patrona lo acredite en la contabilidad de la entidad de Trabajo por autorización del trabajador o trabajadora, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela.

    En caso de que el patrono o patrona no cumpliese con los depósitos establecidos, la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, sin perjuicio de las sanciones previstas en la Ley.

    El patrono o patrona deberá informar semestralmente al trabajador o trabajadora, en forma detallada, el monto que fue depositado o acreditado por concepto de garantía de las prestaciones sociales.

    La entidad financiera o el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su garantía de prestaciones sociales.

     

    Asimismo, informará detalladamente al trabajador o trabajadora el monto del capital y los intereses.

    Las prestaciones sociales y los intereses que éstas generan, están exentos del Impuesto sobre la Renta. Los intereses serán calculados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

    De conformidad con los artículos referidos a la prestación de antigüedad es necesario calcular el depósito en garantía y compararlo con el cálculo de la prestación de antigüedad realizado con el promedio del salario integral de los últimos seis meses, acordando al trabajador el monto que resulte más alto. Así se decide.

    En relación con los intereses de la prestación de antigüedad, el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras arriba trascrito establece que lo depositado por concepto de la garantía de las prestaciones sociales devengará intereses, razón por la cual se acuerdan y se calculan mes a mes, para la cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a practicarse por un solo experto contable y que el perito para ello, deberá considerar las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta que la relación laboral comenzó el día 18 de enero del año 2013 y terminó el día 17 de octubre del año 2014, ya vigente la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.

    Asimismo, en virtud del tiempo transcurrido en el cual aún no se ha realizado el pago por parte del empleador al trabajador al término de la relación laboral entre las partes, de lo adeudado por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, lo cual le ocasiona un considerable perjuicio, resulta procedente también el pago de la indexación y los intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar por estos conceptos. Así se declara.

    Ahora bien, a los fines de la cuantificación de la indexación y los intereses de mora, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “F” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos. La indexación deberá computarse con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación laboral, mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar, la fecha de notificación de la demandada hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice nacional de precios al consumidor. El experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso: J.S. contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & Cia, C.A.). Así se establece.

    No obstante lo expuesto, esta S. establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión, está en práctica en el aludido tribunal, lo previsto en la Resolución No 2014-0035 de 26 de noviembre de 2014 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, se procederá a aplicar ésta con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara.

    En caso de no cumplimiento voluntario de lo dispuesto en el presente fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, fijada por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha de ejecución hasta el pago efectivo; igualmente procederá la corrección monetaria sobre la cantidad condenada, la cual deberá ser calculada tomando en cuenta el período indicado. Así se declara.

    En razón de todo lo antes expuesto, se declara con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.E.G. contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES 30801, C.A. y solidariamente contra el ciudadano E.G.C.R.. Así se declara.

    DECISIÓN

    En mérito de las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte actora, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 29 de septiembre del año 2015; SEGUNDO: ANULA el mencionado fallo; y, TERCERO: Declara CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.G. contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES 30801, C.A. y solidariamente contra el ciudadano E.G.C.R..

    No hay condenatoria en costas del recurso, dada la naturaleza del presente fallo; asimismo, al resultar totalmente vencida la parte demandada, se le condena a pagar las costas del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    P. y regístrese. Remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial antes mencionada.

    La presente decisión no la firma la Magistrada M.M.T. porque no estuvo presente en la audiencia pública y contradictoria correspondiente, por motivos justificados

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año 2016. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala,

    __________________________________

    M.C.G.      

                                                                                                                         La-

     Vicepresidenta de la Sala,                                            El Magistrado,

    ___________________________________________             _________________________________

    M.G.M.T.      EDGARG. RODRÍGUEZ

    El Magistrado Ponente,                                    El Magistrado,

    ______________________________       ________________________________

    DANILO A. MOJICA MONSALVO       JESÚS MANUEL JIMÉNEZ ALFONZO

    El Secretario,

    ___________________________

    MARCOS ENRIQUE PAREDES

    R.C. N° AA60-S-2015-001220

    Nota: Publicada en su fecha a

                                                                                                               El S.,