Decisión de Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de Aragua, de 2 de Agosto de 2011

MÉRITO FAVORABLE Y SEGUNDO: INDUBIO PRO OPERARIO

Indica el Tribunal a la parte promoverte que ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en considerar que el mérito favorable de los autos no es medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está obligado a aplicarlo de oficio, sin necesidad de alegación de las partes, conforme al cual una vez consten en autos dejan de pertenecer a la promovente para tener como finalidad el esclarecimiento de la controversia, independientemente de la parte a la que favorezcan. En relación al Principio In Dubio Pro Operario, se indica que al igual que todos los principios que informan la materia laboral será tomada en consideración para decidir el caso en estudio. Y así se establece.

CAPITULO II

DE LAS PRUEBAS INSTRUMENTALES O DOCUMENTALES

C.d.T. de fecha 18 de Agosto de 2008, inserta al folio 02 del anexo de pruebas de la parte actora, marcado con la letra “B”: Promovida con el objeto de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral entre las partes, y la fecha de ingreso del trabajador. Sin objeción de la parte demandada. Observa este Tribunal que los hechos que se desprenden de la documental no forman parte del controvertido en el presente asunto, razón por la cual se desecha del debate probatorio, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

Recibos de pagos de fechas: 01/05/04/ al 30/04/05; 01/10/06 al 31/10/06; 01/11/06 al 30/11/06; 01/12/06 al 31/12/06; 01/01/07 al 31/01/07; 01/02/07 al 28/02/07; 01/04/07 al 30/04/07; 01/05/07 al 30/05/07; 01/09/08 al 30/09/08; 01/10/08 al 31/10/08; 01/11/08 al 30/11/08; 01/12/08 al 31/12/08; 01/02/09 al 28/02/09; 01/04/09 al 30/04/09; 01/05/09 al 31/05/09; 01/02/10 al 28/02/10, insertos a los folios 03 al 18 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”. Recibos de pagos insertos a los folios 19 al 24, del anexo de pruebas de la parte Actora, marcados con la letra “B”: Promovidos con el objeto de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral entre las partes, el cargo ocupado y el monto de los salarios devengados. Sin objeción de la parte demandada. Observa este Tribunal que los hechos que se desprenden de la documental no forman parte del controvertido en el presente asunto, razón por la cual se desecha del debate probatorio, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

Copias Certificadas de Incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales correspondiente a los periodos: 21/06/08 hasta 20/07/08; 20/08/08 hasta 18/09/08; 19/09/08 hasta 18/10/08; 19/10/08 hasta 18/11/08; 19/11/08 hasta 18/12/08; 19/12/09 (19/12/08) hasta 18/01/09; 17/11/09 hasta 16/12/09; 17/12/09 hasta 15/01/10; 16/01/10 hasta 14/02/10, insertos a los folios 25 al 41 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”; QUINTO: Reposo Médico emitido por el I.V.S.S., inserto al folio 63 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”. La parte demandada indica que no tiene objeciones y que se refleja que el tiempo de reposo del actor excedió de las 52 semanas. El Tribunal, conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorga pleno valor probatorio a las documentales, como demostrativas de los períodos de incapacidad o reposos médicos otorgados al accionante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Así se decide.

Credencial Laboral de fecha Mayo del año 2007. Se dejó constancia que la misma no se encuentra inserta al expediente como anexo, por lo tanto no se otorga valor probatorio alguno. Y así se establece.

Imágenes de Prótesis, y fotos del galpón donde se distribuyen las medicinas, insertas a los folios 67 al 70 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”. La parte demandada indica que no tiene objeción sobre las documentales y que se evidencia que siempre el patrono cubrió los gastos médicos. El Tribunal, conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorga valor probatorio a las mismas, como demostrativas tanto de la condición física del reclamante como del ambiente de trabajo en el cual prestó el servicio a la hoy accionada. Así se decide.

Certificado de Discapacidad Total y Permanente, emitido por I.N.P.S.A.S.E.L, de fecha 15 de Diciembre de 2009, inserto a los folios 61 y 62 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”. La parte demandada indica que no tiene objeción sobre las documentales y que se evidencia que no hubo diagnóstico del origen ocupacional de la enfermedad. El Tribunal constata que la documental, identificada con el N° de Oficio 0439-09, emana de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.). Se a.c.q. se encuentra suscrita por la Dra. G.E.R.R., Médico adscrita a la Diresat Aragua, titular de la cédula de identidad N° V-12.137.466, dejando establecido la funcionario: “A la consulta de Medicina Ocupacional de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua (omissis) ha asistido el ciudadano J.E.L. (omissis) desde el día 14-03-2007 a los fines de la evaluación médica respectiva, por presentar sintomatología de enfermedad de presunto origen ocupacional, el mismo presta sus servicios para la Droguería Nena, C.A. (omissis) donde se desempeñaba como Transportista. Una vez realizada evaluación integral que incluye los 5 criterios: 1. Higiénico-Ocupacional, 2. Epidemiológico, 3. Legal, 4: Paraclínico y 5. Clínico, a través de la investigación realizada por funcionario adscrito a esta institución (omissis) donde pudo constatarse una antigüedad de 8 años y 3 meses, con una fecha de ingreso del 16-11-2000 hasta 04-02-2008, las tareas predominantes, movilidad repetitiva de miembros superiores de flexión y extensión y movimientos por encima de la altura del hombro, manipulación de cargas entre 200 y 700 bultos hasta 2.500 y de pesos variables entre 5 gr y 35 kg, movimientos repetitivos y constantes de flexión y extensión de columna cervical y lumbar, con torsión, flexión y extensión del mismo, bipedestación y sedestación prolongada, elementos condicionantes para ocasionar o agravar trastornos músculo-esqueléticos. Clínicamente inicia sintomatología con una Lumbociatalgia en el 2004, a los 4 años de exposición. Al ser evaluado en este Departamento Médico se le asigna el N° de Historia 0282-07 y se determina Discopatía Lumbar L4-L5, L5-S1 y Hernia Discal L4-L5 que ameritó intervención quirúrgica en el 2007 por espalda fallida. Actualmente, según la última evaluación en esta Institución, presenta limitación en grados finales de la amplitud articular de la cadera, marcha levemente inestable, disminución de la fuerza muscular en caderas. La patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba obligado a trabajar imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT. Por lo anteriormente expuesto y en uso de las atribuciones legales, basados en el cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 89, el artículo 76 y el artículo 18 numeral 15 de la LOPCYMAT, al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales –INPSASEL- Yo, G.E.R.R., mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 12.137.466, actuando en mi condición de Médica adscrita a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua – DIRESAT, según la P.A. N° 131, de fecha 11 de septiembre de 2009, por designación de su Presidente Dr. J.P., carácter este que consta en el Decreto N° 033, publicado en Gaceta Oficial N° 39.136 el 11 de Marzo del 2009, CERTIFICO que se trata Discopatías Lumbar L4-L5, L5-S1 y Hernia Discal Lumbar L4-L5 (COD. CIE10-M51.1) considerada como Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasionan al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación de la columna dorso-lumbar de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación por más de 1 hora y trabajar sobre superficie que vibren. Fin del Informe (omissis)”. Esta sentenciadora otorga pleno valor probatorio, conforme a lo previsto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la CERTIFICACIÓN emanada del organismo competente y suscrita por Funcionario con atribuciones expresas para ello; coligiéndose que el padecimiento orgánico del reclamante tiene origen ocupacional que le genera una discapacidad total y permanente. Así se decide.

Certificado de Discapacidad Total y Permanente, emitido por el I.V.S.S., de fecha 27 de Noviembre de 2007, inserto a los folios 64 al 66 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”: La parte demandada indica que no tiene objeción sobre la documental, y que el certificado no establece con certeza el porcentaje de incapacidad, por lo que se solicitó la prueba de Informes al Hospital P.C.. El Tribunal, conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorga pleno valor probatorio a la documental, como demostrativa del hecho que en fecha 27 de Noviembre de 2007 el profesional de la Medicina G.A.P., M.S.A.S. 18.904, C.M.A. 1.777 y cédula de identidad N° 3.843.415, Especialista en Traumatología, Patología y Cirugía de la Columna Vertebral, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitó a la Comisión Evaluadora de Discapacidad la evaluación respectiva al hoy demandante, indicando que se encuentra incapacitado total y permanentemente. Así se decide.

Informe de Investigación de Origen de la Enfermedad realizado por INPSASEL, inserto a los folios 42 y 60 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”: Indica la parte demandada que aún cuando no hay objeción se verifica una discrepancia entre el informe de investigación del I.N.P.S.A.S.E.L que no realiza un diagnóstico. Se observa que emana de un Organismo Público, por lo que conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado los siguientes hechos: Que en fecha 18 de Febrero de 2009 el Funcionario M.Á.C., Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); efectuó investigación de origen de enfermedad en la sede de la empresa demandada, ubicada en la Parroquia San B.d.M.V., Estado Carabobo, dejando establecido el Funcionario, de acuerdo a la información que le fue suministrada y documentación consignada, respecto al hoy demandante:

1. - Que se encontraba activo dentro de la empresa pero de reposo en ese momento.

2. - Que no tiene horario de trabajo en virtud de ser chofer.

3. - Que fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) 4.- Que la empresa entregó al trabajador documento denominado “Notificación de Riesgos” firmado por él en fecha 31/05/2004, la cual está mal elaborada por confundirse los términos y no se encuentra actualizado.

5. - Que la empresa no entregó equipo de protección personal al trabajador, únicamente uniforme y faja lumbar, la cual no está clasificada como parte de los equipos de protección personal.

6. - Que el trabajador no fue formado en materia de higiene postural y otras condiciones disergonómicas a las cuales estaba expuesto.

7. - Que la empresa no hizo entrega de examen pre-empleo realizado al trabajador

8. - Que la empresa no hizo entrega de informe de horas extras laboradas por el trabajador; y que éste manifestó que no marcaba tarjeta para el horario, debido a que los chóferes y ayudantes laboraban en la calle

9. - Que la empresa no cuenta con un Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo

10. - Que la representación de la empresa manifestó que el lugar es un centro de distribución y que el Servicio de Seguridad está en la ciudad de Barquisimeto, que el Servicio de Salud se tiene mediante una contratista, una clínica donde se realizan los exámenes pre-empleo y los resultados van a la ciudad de Barquisimeto para su archivo; ante lo cual el Funcionario ordena a la empresa mantener un Servicio de Seguridad y Salud por cada centro de trabajo u organizar los mismos para que se realicen visitas a cada uno de los centros de trabajo y así cumplir con las disposiciones legales.

11. - Que el centro de trabajo no tiene conformado ni registrado Comité de Seguridad y Salud laboral

12. - Que la empresa consignó estudio de análisis ergonómico de puestos de trabajo, realizado en el mes de noviembre de 2008, el cual sólo se aplicó en el centro de trabajo en la ciudad de Barquisimeto, extrayéndose del mismo: cantidad de bultos a cargar: 2.500 en una jornada; posturas adoptadas: flexión de cuello, flexión y extensión de brazos y antebrazos, levantamiento de brazos por encima de los hombros, flexión y lateralización de muñeca y tronco, posición de pies; entre otros.

13. - Conclusiones del Funcionario actuante:

- el trabajador ingresó a la empresa en fecha 16/11/2000, laborando más de ocho (8) horas diarias como transportista

- durante la actividad de trabajo debía realizar levantamiento y manipulación de cajas de medicamentos, cuyos pesos estaban entre los 5 gramos y 35 kilogramos, siendo la cantidad de cajas trasladadas entre 200 y 700, y hasta 2.500 aproximadamente, conforme al estudio ergonómico efectuado por la empresa

- que el trabajador debió realizar movimientos como flexión y extensión de cuello, muñecas y tronco, permaneciendo de pies durante la jornada; y cuando realizaba función de chofer debía permanecer sentado durante el trayecto a otro Estado del país; y debía bajar y subir escaleras dependiendo del lugar de despacho con el fin de trasladar cajas de medicamentos en las farmacias

- el traslado implica levantar, trasladar, halar pesos

- no se constató factores de riesgos tales como: calor, frío, iluminación, vibración, ruido, entre otros, ya que el centro de trabajo visitado es un galpón sin los factores antes mencionados. Así se decide.

Informes Médicos insertos a los folios 71 al 80 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”: Sin objeción de la parte demandada. El Tribunal otorga valor probatorio a las documentales cursantes a los folios 71 al 77, conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por emanar del I.V.S.S. y Asociación para el Diagnóstico en Medicina –ASODIAM- del Hospital Central de Maracay, de las que se evidencia el cuadro patológico del hoy demandante, las recomendaciones de intervenciones quirúrgicas, entre otros elementos. Así se decide.

Asimismo, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral, se desechan del debate probatorio las documentales insertas a los folios 78 al 80, que emanan del Centro Médico Maracay C.A., respecto a las cuales no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 79 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

CAPITULO PRIMERO

DE LA NEGATIVA DEL INFORTUNIO LABORAL POR LA SUPUESTA ENFERMEDAD OCUPACIONAL DEMANDADA

Con vista a la exposición de la parte demandada indica el Tribunal que las argumentaciones planteadas forman parte del contradictorio a dilucidar en la parte motiva del fallo, y en modo alguno constituyen medio de prueba. Y así se establece.

CAPITULOS SEGUNDO y TERCERO

DOCUMENTALES

Marcado con la letra “B”, Documento Administrativo relacionado con el Resultado del Examen Médico Legal de fecha 27/10/2004, emanado del Ministerio del Trabajo, inserto al folio 02 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”. Promovida con el objeto de demostrar que el origen de la supuesta enfermedad ocupacional alegada no fue producida con ocasión del trabajo que ejecutaba el demandante para la accionada. Sin objeción de la parte actora. Conforme a los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga valor probatorio a la documental, como demostrativa que en fecha 08 de octubre de 2004 la Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua solicitó mediante Oficio N° 2.406 dirigido al Médico Legista de la Zona Central, practicase Examen Médico Legal al hoy demandante; siendo el resultado del examen de fecha 27/10/2004, suscrito por el Dr. I.H.R., cédula de identidad N° 495.120 y M.S.A.S. 7.148, Médico Legista, quien estableció: “(omissis) Paciente que refiere presentar DOLOR LUMBAR desde hace aproximadamente tres (3) años. Sin precisar el momento de aparición, ni fecha de aparición. Refiere que cuando levantaba un objeto pesado en la empresa sentía dolor lumbar el cual fue aumentando de intensidad con la actividad laboral de levantar objetos pesados, como cajas llenas de frascos con medicinas. Concomitantemente ha presentado “adormecimiento” de la cara externa del miembro inferior derecho. Actualmente acusa dolor lumbar y adormecimiento del miembro inferior derecho. Fue evaluado por médico particular y en el Seguro Social, donde se le diagnostica HERNIA DISCAL LUMBAR. El 27-10-2004 se practica una Electromiografía (EMG) de ambos miembros inferiores donde los hallazgos muestran compatibilidad con una RADICULOPATÍA DE L5 BILATERAL, y una RADICULOPATÍA DE S1 DEL LADO DERECHO. Se trata de una incapacidad Parcial y Temporal. Debe acudir al Hospital del Seguro Social para que sea intervenido quirúrgicamente.” Así se decide.

Marcado con la letra “C”, Informe de Investigación del Origen de Enfermedad de fecha 08/12/2008, emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales con sede en el Estado Carabobo, inserto a los folios 03 al 09 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”. Promovida con el objeto de demostrar que no existió ni se produjo la culminación sobre el resultado de la evaluación oficial del puesto de trabajo. Sin objeción de la parte actora. El Tribunal observa que emana de un Organismo Público, por lo que conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado que en fecha 04 de Febrero de 2009 el Funcionario M.Á.C., Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); se trasladó a los fines de efectuar investigación de origen de enfermedad a la sede de la empresa demandada, dejando establecido el Funcionario que en vista que la empresa cerró el galpón del Estado Aragua no se podía hacer la investigación en dicho Estado por lo que el caso fue remitido al Estado Carabobo, e indicando expresamente “se continuará la investigación”. Así se decide.

Marcado con la letra “D”, Documento Administrativo contentivo del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad de fecha 11 de Marzo de 2010, emanado del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Yaracuy, Lara y Trujillo, inserto a los folios 10 al 15 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”. Promovido con el objeto de demostrar que la empresa no estaba en conocimiento del padecimiento de la supuesta enfermedad ocupacional del demandante. Sin objeción de la parte actora. Se observa que emana de un Organismo Público, por lo que conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga pleno valor probatorio, quedando demostrado los siguientes hechos: Que en fecha 11 de Marzo de 2010 el Funcionario J.C.R.J., Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); efectuó investigación de origen de enfermedad en la sede de la empresa demandada, ubicada en la Parroquia J.d.V.d.M.I., Estado Lara, dejando establecido el Funcionario, de acuerdo a la información que le fue suministrada y documentación consignada, respecto al hoy demandante:

1. - que se encuentra inscrito ante el I.V.S.S.

2. - que la empresa hizo entrega de notificación de riesgos en fecha 31/05/2004 en el área de transporte

3. - que no logró constatar registros de formación o capacitación

4. - que la empresa manifestó que la morbilidad de Droguería Nena C.A. en el Estado Aragua era manejada por el Centro Clínico Los Cedros, S.R.L., siendo su RIF J-31051545-0, siendo quienes tienen todas las consultas y estadísticas de los trabajadores. Así se decide.

   Marcado con las letras “E” y “E1”, Liquidación Final de Prestaciones Sociales y el Cheque por la cantidad de Bs. 14.104,11 girado contra el Banco de Venezuela, insertos a los folios 16 y 17 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”: Promovidos con el objeto de demostrar que en razón de los reposos médicos que excedieron las 52 semanas, se dio por terminada la relación de trabajo y fueron canceladas las prestaciones sociales al demandante, conforme a lo establecido en el literal b) del artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo. Indica la parte actora en la audiencia de juicio que se reconoce este pago porque incluso se realizó un acuerdo, que el monto total fue otro, que se reconocieron los conceptos de antigüedad, vacaciones y utilidades durante los periodos de reposo, de allí que se ha admitido el origen ocupacional de la enfermedad. Observa este Tribunal que los hechos que se desprenden de la documental no forman parte del controvertido en el presente asunto, razón por la cual se desecha del debate probatorio, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

   Marcados con los números 1 al 17, Reposos Médicos y Evaluación de Discapacidad, insertos a los folios 18 al 33 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”. Promovidos con el objeto de demostrar que la empresa nunca recibió por parte del actor un diagnóstico oficial de que padecía enfermedad ocupacional. Sin observaciones de la parte actora. El Tribunal observa que las documentales fueron consignadas por la parte actora, por lo que se reitera el valor probatorio otorgado a las mismas como demostrativas de los períodos de incapacidad o reposos médicos otorgados al accionante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), y del cuadro patológico del hoy demandante, las recomendaciones de intervenciones quirúrgicas, entre otros elementos. Así se decide.

   Marcados con los números 18 al 29, Cancelación de Vacaciones e Intereses de Prestación Social de Antigüedad, insertos a los folios 34 al 45 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”. Promovidos con el objeto de demostrar que la empresa siempre canceló al actor sus derechos conforme a la Ley y Convención Colectiva. Sin observaciones de la parte actora. Sin objeción de la parte actora. Observa este Tribunal que los hechos que se desprenden de dichas documentales no forman parte del controvertido en el presente asunto, razón por la cual se desechan del debate probatorio, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

   Marcados con los números 30 al 47, Solicitud de Adelantos a Cuenta de su Prestación de Antigüedad, insertos a los folios 46 al 63 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”: Promovidos con el objeto de demostrar que el demandante solicitó adelantos a cuenta de su prestación de antigüedad durante el tiempo que prestó servicios a la accionada, incluyendo el tiempo de reposo médico, hasta por la cantidad de Bs. 5.990,00. La parte actora indica que se reconocen porque la empresa descontó cada uno de esos anticipos o préstamos de las prestaciones sociales, se evidencia el recibo de pago. Observa este Tribunal que los hechos que se desprenden de dichas documentales no forman parte del controvertido en el presente asunto, razón por la cual se desechan del debate probatorio, conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral. Así se decide.

   Marcado con la letra “F”, Documental del Registro de Asegurado ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) (folio 64 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”): Se observa que la referida documental emana de un organismo público administrativo, por lo que conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga pleno valor probatorio, evidenciando el Tribunal que el accionante fue inscrito por la empresa hoy demandada en fecha 09 de septiembre de 2002. Así se decide.

   Marcada con la letra “G”, Notificación de Riesgo en Materia de Prevención, Higiene y Seguridad Industrial (folio 65 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”): Señala la parte actora que la notificación de riesgo no era específica al puesto de trabajo. Conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga valor probatorio a la documental, como demostrativa de la declaración efectuada por el hoy demandante en fecha 31 de Mayo de 2004 de haber sido informado por la accionada de los siguientes riesgos:

   - Riesgos mecánicos: caídas a un mismo nivel, caídas a diferente nivel, contacto con superficies a temperaturas extremas, golpeado por, golpeado contra, atrapado por, atrapado entre, arrollamiento, aplastamiento, choques, volcamiento, contacto con objetos filosos, electrocución.

   - Riesgos físicos: vibraciones, falta de brillo o iluminación, campo electromagnético

   - Riesgos Biológicos: virus, insectos

   - Riegos por incompatibilidad ergonómica: sobre esfuerzo, hiperextensión, movimientos repetitivos, posición alternada (de pie y sentado), posturas inadecuadas, posturas prolongadas

   - Riesgos Psicosociales: discusiones, atracos, peleas

   Así como también del uso, manejo y mantenimiento del material, equipo de trabajo y equipo de protección personal necesario para disminuir los riesgos, tales como: cinturón de seguridad, extintores, carretillas. Así se decide.

   Marcadas con las letras “G-1” a la “G-6”, Entrega de Uniformes y Equipos de Protección Personal (folios 66 al 71 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”): Señala la parte actora que la simple entrega de uniforme y faja no constituían equipos de seguridad para la labor realizada. Conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga pleno valor probatorio a las documentales, de las que se constata que la empresa accionada hizo entrega al demandante de chemisse, pantalones jeans, camisas y fajas lumbosacras, en fechas 18/06/2004, 06/07/2004, 19/08/2004, 22/11/2004, 23/02/2005 y 22/03/2007, respectivamente. Así se decide.

   Marcadas con las letras “G-7” y “G-8”, Asistencia para Adiestramiento de Seguridad Industrial (folios 72 y 73 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”): Sin observaciones de la parte actora. Conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se otorga pleno valor probatorio a las documentales, de las que se constata que el demandante asistió a Adiestramiento de Seguridad Industrial, nombre del curso: Primeros Auxilios de Emergencia, facilitador: Bomberos del Estado Aragua, en fecha 31/05/2004. Así se decide.

   Marcada con la letra “H” y “H1”, Convención Colectiva de Trabajo vigente para el período 2007 al 2010 y del año 2009 al 2012, insertas a los folios 89 al 126 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcado con la letra “A”: Indica esta Juzgadora que la Convención Colectiva de Trabajo tiene unos especiales requisitos para su conformación, pues si bien es cierto que tiene su origen en un acuerdo de voluntades, una vez alcanzado el mismo debe necesariamente suscribirse y depositarse ante un órgano con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, quien no sólo puede formular las observaciones y recomendaciones que considere menester, sino que debe suscribirla y depositarla, sin lo cual la Convención Colectiva no surte efecto legal alguno; y tales requisitos le confieren un carácter jurídico distinto al resto de los contratos y permite asimilarla a un acto normativo que debido a los requisitos que deben confluir para su formación y vigencia. Por tanto, debe considerarse derecho y no un simple hecho sujeto a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio; tal y como lo dejó establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 0576 del 08 de Junio de 2010, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., caso: M.A. contra Hughes Services de Venezuela C.A. En razón de ello, no se confiere valor probatorio como prueba documental, y se precisa que, al igual se aplicará para la resolución de la controversia planteada, tanto la normativa constitucional, legal y reglamentaria vigente, como la jurisprudencia vinculante al caso emanado de Nuestro M.T.; será asimismo aplicada la Convención Colectiva que corresponda. Así se decide.

   CAPITULO CUARTO

   DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

   De conformidad al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Tribunal ordenó a la parte actora, presentar en la oportunidad de llevarse a efecto la Audiencia de Juicio, los siguientes documentos:

   • Marcados con los números 48 al 62, insertos a los folios 74 al 88 del anexo de pruebas de la parte Demandada, marcados con la letra “A”.

   La parte actora indica que consigna en seis (06) folios útiles algunos originales por cuanto la mayoría son presupuestos que tenía la empresa. Se ordenó agregar a los autos dichos documentos, los cuales rielan a los folios 155 al 160 de la pieza principal del expediente. Se analizan las documentales exhibidas y se les otorga pleno valor probatorio, como demostrativas de los siguientes hechos:

1. - Que en fecha 25 de octubre de 2004 la empresa accionada envió comunicación al Departamento de Administración del Centro de Columna de Maracay, C.A., a través de la cual solicitó se efectuara al hoy demandante estudio de Electromiografía en Miembros Superiores, y que los gastos generados fuesen facturados a nombre de Droguería Nena, C.A. para la emisión y posterior entrega del cheque de pago por los servicios prestados.

2. - Que el Centro de Columna de Maracay, C.A. emitió Presupuesto de Cirugía N.M.L. Post-Operatorio de FULCRUM, en fecha 11/02/2005.

   Y así se decide.

   CAPITULO QUINTO

   DE LA PRUEBA DE INFORMES

   De conformidad a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se requirió información a:

   • MEDICINA DEL TRABAJO DEL IVSS-COMISION EVALUADORA, Ubicada en el Hospital “P.C.” de la Ciudad de Caracas

   • DIRECCION ESTADAL DEL INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) Yaracuy, Lara y Trujillo, con sede en Barquisimeto-Estado Lara

   Revisadas la actas procesales, se verifica que en el auto de admisión de pruebas el Tribunal impuso como carga procesal a la parte promovente el suministrar dirección precisa para expedir los oficios, lo cual hasta la fecha no se cumplió. En este estado la parte actora consigna copia certificada del expediente administrativo correspondiente a la investigación por enfermedad ocupacional del ciudadano J.L., procedente del I.N.P.S.A.S.E.L. Aragua. El Tribunal la recibe ordena agregar a los autos en pieza separada debido a lo numeroso de sus folios. La parte demandada pide derecho de palabra y señala que dicho expediente debió ser consignado en la oportunidad procesal con la promoción de pruebas, por lo que no tiene valor probatorio sino a titulo informativo. El Tribunal observa que las documentales constan en el anexo “C” del expediente, folios 02 al 353, y que se trata de copias certificadas del expediente ARA-07-IE-08-0674 que reposa en los archivos de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (I.N.P.S.A.S.E.L.). En aplicación del criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, indica que las documentales consignadas son documentos públicos administrativos que no pueden equipararse a los documentos públicos (sentencia N° 1412 del 28/06/2007). Por tal razón estima esta Juzgadora que las referidas documentales debieron ser promovidos en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, en la audiencia preliminar inicial; por tanto, de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la ley adjetiva laboral, se desechan del debate probatorio. Así se decide.

   CAPITULO SEXTO

   DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

   Ciudadanos C.G. y W.E., Venezolanos, Mayores de edad, Titulares de las Cedulas de Identidad Nros: 14.608.509 y 14.695.989 respectivamente. Se deja constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos, en razón de lo cual este Tribunal declara DESIERTO el acto de evacuación de sus testimonios. Y así se establece.

   Analizado como ha sido el total del acervo probatorio aportado por las partes en el proceso, es importante destacar que el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al trabajo y además obliga a todo patrono o patrona a garantizar a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuadas.

   Asimismo, tal y como lo precisa la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su artículo 70, se entiende por enfermedad ocupacional los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes; de lo cual se colige que aquellos estados patológicos contraídos con anterioridad a la prestación del servicio pero agravados por la naturaleza de las funciones ejercidas, encuadran en el concepto de enfermedad ocupacional previsto por el legislador venezolano.

   Es por ello que para que una demanda por enfermedad ocupacional prospere, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad o el hecho de haberse agravado la misma, como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, no como una relación de causalidad, sino como la producida en el lugar y tiempo del trabajo, es decir, asociada en gran medida al servicio personal prestado, que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida, pues ha sido esa la intención del Legislador.

   Se establece así como elementos que deben concurrir a los fines de determinar la existencia de una enfermedad ocupacional: 1.- Que el trabajador presente una enfermedad contraída o que se haya agravado una enfermedad anterior; 2.- Que tal afección sea con ocasión a la prestación del servicio o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar; y 3.- Que se manifieste por una lesión orgánica, sea temporal o permanente.

   En este orden de ideas, analizado y valorado el cúmulo probatorio de autos, especialmente el INFORME DE INVESTIGACIÓN de fecha 18-02-2009, inserto a los folios 42 y 60 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”, levantado por el Funcionario M.Á.C., Inspector en Seguridad y Salud en el Trabajo II del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); y el Certificado de Discapacidad Total y Permanente, emitido por el mencionado Organismo, en fecha 15 de Diciembre de 2009, inserto a los folios 61 y 62 del anexo de pruebas de la parte Actora, marcado con la letra “B”, N° de Oficio 0439-09, concluye esta sentenciadora que el demandante tiene un padecimiento orgánico denominado Discopatías Lumbar L4-L5, L5-S1 y Hernia Discal Lumbar L4-L5, considerada por el I.N.P.S.A.S.E.L. como una Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación de la columna dorso-lumbar de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación por más de 1 hora y trabajar sobre superficie que vibren; patentizándose la relación de causalidad entre la enfermedad y las labores desempeñadas dentro de la empresa accionada desde la fecha de su ingreso. Así se decide.

   En atención a ello, pasa esta Juzgadora a analizar la procedencia o no de los conceptos y montos demandados, teniendo como hechos ciertos:

1. - Existencia de relación laboral entre las partes desde el 16 de Noviembre de 2000.

2. - Cargo desempeñado: Transportista

3. - Salario integral mensual devengado: Bs. 2.100,00 (Bs. 70,00 diarios)

   INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA: ARTICULO 571, 573, 575 Y 577 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO:

   La Teoría de la Responsabilidad Objetiva del empleador, establece al patrono la obligatoriedad de responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aún cuando no se haya materializado imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores. Siendo ello así, para que prospere la reclamación del trabajador, bastaría que se demuestre el acaecimiento del infortunio de trabajo, y el grado de incapacidad sobrevenida sería el elemento relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización. No obstante ello, conforme a lo preceptuado por el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social Obligatorio, cuando el trabajador esté amparado por el Organismo respectivo. En tal sentido, considera oportuno señalar esta sentenciadora, lo que ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

   (…) En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 ejusdem (…)

   . (Sentencia N° 722 del 01 de Julio de 2004, Expediente 04-383, caso: J.G.Q.H. vs. Costa Norte Construcciones, C.A. y otra, bajo la Ponencia del Magistrado J.R.P.).

   Criterio reiterado en sentencia N° 0315 del 17 de Marzo de 2009, con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G., en el juicio que por indemnización de enfermedad profesional, lucro cesante, daño moral, daño emergente y cobro de diferencia de acreencias laborales, instauró la ciudadana YUVIRASOL J.N.R., contra la sociedad mercantil BLINDADOS CENTRO OCCIDENTE C.A. (BLINCOSA), que estableció:

   (…) Asimismo, por cuanto se evidencia del material probatorio cursante en autos que la trabajadora se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en lo que respecta a la responsabilidad objetiva, es dicho ente quien asume el cumplimiento de la misma (…)

   Destacado del Tribunal.-

   En consecuencia, es forzoso declarar la improcedencia de esta reclamación, toda vez que quedó demostrado plenamente que el accionante estaba debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal y como se evidencia del cúmulo probatorio de autos, correspondiéndole a ese Organismo cancelar la referida Indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social. Así se decide.

   INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:

   ARTÍCULO 130, NUMERAL 3, DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

   La responsabilidad subjetiva del patrono, prevista en el referido texto legal, obliga al patrono a indemnizar al trabajador por las discapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención; por lo cual el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, y siempre será preciso que en caso de reclamación el trabajador demuestre que el patrono conocía de las situaciones riesgosas.

   En la causa que nos ocupa, considera quien aquí decide, que la misma es procedente, toda vez que consta del análisis de la causa y de las pruebas aportadas, que el patrono no cumplió con su deber de demostrar en el juicio que haya garantizado a su trabajador las condiciones de seguridad necesarias, desde el momento en que el accionante ingresó a prestar sus servicios para la demandada, con el debido adiestramiento, notificación de riesgos, entrega de equipos de protección; inducción a través de charlas y talleres en materia de seguridad industrial; y asimismo que el Organismo competente para ello: I.N.P.S.A.S.E.L., dejó establecido que el trabajador padece enfermedad agravada por el trabajo que le ocasiona una Discapacidad Total y Permanente. Así se decide.

   Así, al haberse comprobado el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad industrial, requisito indispensable para la procedencia de las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, resulta forzoso para quien decide declarar la procedencia de la indemnización reclamada con fundamento en dicha Ley especial, en acatamiento al criterio contenido en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado Dra. C.E.P.d.R., en el procedimiento de indemnización por enfermedad profesional y daño moral instaurado por el ciudadano G.R.B.G. contra la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE, S.A., y en consecuencia de ello deberá cancelar la accionada a favor del reclamante el salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, considerando esta Juzgadora procedente condenar en base a cinco (5) años, a saber:

   05 años x 365 días cada uno = 1.825 días x Bs. 70,00 (salario integral diario) = Bs. 127.750,00.

   Cantidad ésta que acuerda este Tribunal por concepto de la indemnización reclamada por responsabilidad subjetiva que debe pagar el empleador al trabajador accionante y que será indicado en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

   AGRAVANTE ARTÍCULO 130 INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS

   ARTÍCULO 71 LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN, CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO

   En cuanto a la indemnización por SECUELA proveniente de la enfermedad ocupacional, establecida en el artículo 71 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, advierte el Tribunal que del cúmulo probatorio aportado por la parte actora, no existe evidencia alguna de calificación por el Órgano competente (I.N.P.S.A.S.E.L.) de la existencia de secuelas producidas por la enfermedad ocupacional certificada; y en atención a ello se declara IMPROCEDENTE lo peticionado; conforme a criterio contenido en sentencia de fecha 02 de noviembre de 2010 con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., emanada de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, caso: Herb Caruzi contra Industrias Unicon, C.A., en la que se define que este concepto es improcedente sino se ha demostrado una secuela o deformación que no le permita al trabajador desarrollarse dentro de su contexto social y laboral. Así se decide.

   LUCRO CESANTE CONFORME AL ARTÍCULO 1273 CÓDIGO CIVIL, EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 1.193 y 1.196 eiusdem

   Conforme al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, del autor M.O. (1.986), se conceptualiza como lo que una persona deja de ganar, o ganancia que se ve privada por el incumplimiento de la obligación que incumbe al deudor.

   Ahora bien, en los casos como el de autos, donde la parte demandante reclama al amparo del artículo 1.273 del Código Civil, el concepto de lucro cesante proveniente de un hecho ilícito, el Juez tiene el deber de verificar la ocurrencia del acto antijurídico, a tenor de lo establecido en el artículo 1.185 eiusdem y de expresamente motivar el proceso lógico que lo conduce a estimar o desestimar lo peticionado, so pena de incurrir en la infracción del ordinal 3° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Siendo ello así, al haberse demandado el pago de indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional, por el hecho ilícito del patrono, el sentenciador debe en consecuencia decidir la procedencia de dicha pretensión conforme a la normativa del derecho común.

   Sobre tal premisa, la Sala de Casación Social ha sentado en reiteradas oportunidades la doctrina que a continuación se transcribe:

   Por lo tanto como ya se señaló supra, son los Tribunales del Trabajo, los que deben conocer las acciones por indemnización de daños producto de un infortunio laboral, todo en protección de los intereses del trabajador accidentado, por ello, él podrá demandar la indemnización tanto de los daños materiales como de los morales, ejerciendo conjuntamente las acciones previstas tanto en la Ley Orgánica del Trabajo (responsabilidad objetiva), la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo por incumplimiento de la empresa o patrono de las disposiciones ordenadas en dicha Ley, o las provenientes del hecho ilícito del patrono de conformidad con el artículo 1.185 del Código Civil, por cuanto ésta última no está prevista en las leyes especiales, por lo que se aplica supletoriamente la normativa prevista en el Derecho Común.

   (Omissis)

   Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el artículo 1.354 del Código Civil, los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste, mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado hoy por esta Sala de Casación Social, el cual a continuación se transcribe:

   ‘Es criterio de esta Sala que de acuerdo a la acción intentada por el Trabajador con base en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, el Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los citados artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al artículo 1.354 del Código Civil, considera esta Corte que el Juzgado Superior sí le dio correcta aplicación

   . (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1987, en el caso I.A.S. contra Manufacturas Orgam, C.A.).’ (Sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, Sala de Casación Social.)

   Criterios también contenidos en sentencia N° 1246 con Ponencia del Magistrado Dr. L.E.F., de fecha 29 de septiembre de 2005.

   Ahora bien, en el caso bajo estudio, observa el Tribunal que el trabajador está afectado por una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, por lo que tiene la posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir o bajar escaleras, conducir vehículos en largos tramos, ni asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, por lo que se concluye que lo reclamado es improcedente, en atención a que el trabajador no dejó de percibir sus salarios durante todo el tiempo en que estuvo de reposo médico, y que además puede seguir percibiendo ingresos o ganancias derivados de otras actividades acordes con su condición; criterio sustentado en sentencia N° 0010 del 21 de enero de 2011, caso: E.E. Colmenares contra Corporación Habitacional El Soler C.A., Sala de Casación Social Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C.. Y así se decide.

   DAÑO MORAL

   Determinado lo anterior, el demandante solicita que la empresa accionada indemnice el daño moral sufrido con ocasión de la enfermedad ocupacional derivada de la prestación de servicios.

   En la esfera laboral, la reparación del daño moral tiene como objetivo la protección de la dignidad de la trabajadora, compensarlo por el daño sufrido, y por otra parte es un castigo al patrono, que no puede ofender en vano la esfera jurídica ajena, ya que resulta reprochable la conducta de la empresa que no providenció las medidas adecuadas a la seguridad y a la salud de los trabajadores; conforme a lo cual observa esta sentenciadora, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, que aún cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física del trabajador estén ligados causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño –en el caso que nos ocupa la enfermedad ocupacional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro.

   Respecto de la procedencia de la indemnización por daño moral, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1788 de fecha 9 de diciembre de 2005 (caso: E.R.M.), determinó:

   (…) Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario, y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño (…)

   .

   Se aplica el anterior criterio al caso que nos ocupa, y establecida como fue la enfermedad que padece la reclamante, certificada por el Organismo competente como enfermedad de origen ocupacional que le ocasionó una discapacidad parcial y permanente para el trabajo, pasa quien decide a considerar los parámetros que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social de Nuestro M.T. deben tenerse en consideración para tarifar el mismo (sentencia del 03 de noviembre de 2004, bajo la Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), a saber:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una afección física, constituida por el hecho de padecer Discopatías Lumbar L4-L5, L5-S1 y Hernia Discal Lumbar L4-L5, considerada por el I.N.P.S.A.S.E.L. como una Enfermedad Agravada por el Trabajo que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física tales como: levantar, halar, empujar cargas pesadas a repetición e inadecuadamente, flexión y rotación de la columna dorso-lumbar de manera repetitiva, subir y bajar escaleras constantemente, bipedestación por más de 1 hora y trabajar sobre superficie que vibren.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Del cúmulo del acervo probatorio analizado, quedó demostrado que la patología presentada por el trabajador se vio agravada por las condiciones en las cuales laboró para la demandada; que la accionada no posee análisis de puesto de trabajo; que no actualizó la notificación de riesgos efectuada al trabajador en el año 2004; que no hizo entrega de equipos de protección adecuados y relacionados con las funciones ejercidas; que no adiestró constantemente al trabajador en el área a través de charlas de inducción, como tampoco demostró haber constituido el Comité de Seguridad e Higiene; así como se evidencia que le dotó de pantalones, botas, camisas, fajas, entre otros, pero ello no constituye implementos de protección sino dotación de uniforme.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

   4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que el trabajador accionante laboraba como Transportista, lo que lleva a concluir que su nivel cultural es básico, así como su condición social, de escasos o bajos recursos económicos.

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa mantuvo una conducta renuente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, es decir, se demostró que la empresa desde el ingreso del trabajador en la empresa hoy demandada no cumplió con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de su laborante. No obstante ello, quedó demostrado que la empresa inscribió al trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que cubrió gastos médicos del reclamante, así como se evidencia de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre las empresa hoy demandada con sus trabajadores; beneficios sociales que contribuyen a mejorar la calidad de vida de los trabajadores.

   6. Capacidad económica de la accionada. Se evidencia que la demandada tiene como objeto económico el transporte de medicamentos; de lo que puede colegirse la capacidad económica de la misma para responder económicamente por los daños morales reclamados.

   Por lo que, observando de igual modo este Tribunal, que el trabajador ha resultado afectado en su salud (el más importante de los bienes jurídicos, después de la vida) por la enfermedad que padece, lo cual se aprecia, según las máximas de la experiencia, que ello es susceptible de generar una intensa aflicción moral y del estudio de los parámetros base para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, este Tribunal considera justa y equitativa acordar una indemnización por daño moral para el trabajador reclamante equivalente a BOLIVARES FUERTES VEINTE MIL SIN CENTIMOS (Bs. F. 20.000,00), conforme a lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se decide.

   Ahora bien, sumadas las cantidades de dinero antes acordadas, arroja un total de BOLIVARES FUERTES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA SIN CENTIMOS (Bs. 147.750,00); cantidad ésta que acuerda este Tribunal por concepto de Cobro de Indemnizaciones Laborales por Enfermedad Ocupacional; y que la parte demandada deberá pagar al trabajador hoy demandante ciudadano J.E.L.. Así se decide.

   En cuanto a la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar, finalmente, se acuerda la indexación solo por concepto de las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, conforme a lo previsto en el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; acordados desde la fecha en que se proceda a la ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme; por lo cual en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se excluye de dicha Indexación la indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

   En razón de lo antes expuesto, esta juzgadora declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.E.L. contra la sociedad mercantil DROGUERIA NENA C.A., como se hará mas adelante. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA QUE POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL intentara el ciudadano J.E.L., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad número V-12.140.862 y de este domicilio, contra DROGUERIA NENA C.A., sociedad mercantil domiciliada en el Estado Lara, constituida mediante Documento inscrito en el Registro de Comercio N° 1, que llevara el entonces Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo del Estado Lara, en fecha 24 de abril de 1975; y en consecuencia SE CONDENA a la demandada, antes identificada, a cancelarle a la parte actora la cantidad de BOLIVARES FUERTES CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA SIN CENTIMOS (Bs. 147.750,00); por los conceptos detallados en la parte motiva de este fallo. TERCERO: Asimismo se acuerda cancelar a la demandante la Indexación Judicial; que deberá ser calculada conforme a lo previsto en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No se condena en costas a la parte accionada, por cuanto no resultó totalmente vencida; todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente Decisión.

   Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En Maracay a los Dos (02) días del mes de Agosto del año Dos Mil Once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABG. Z.D.C.

   EL SECRETARIO,

   ABG. HAROLYS PAREDES

   En esta misma fecha, siendo la una hora y veintiocho minutos de la tarde (1:28 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO,

   ABG. HAROLYS PAREDES

   ZDC/HP/Abogado Asistente P.M..