Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 14 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Exp. Nº 13.697

NARRATIVA

Vista la solicitud presentada ante este despacho en fecha trece (13) de noviembre de dos mil doce (2012), suscrita por el abogado en ejercicio E.A.P. TOLEDANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 20.281.492 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 183.571, actuando en representación de la parte actora, Sociedad Mercantil JORGE ENRIQUE PÉREZ PARIS & CÍA, S.A., inscrita en fecha primero (01) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 31, Tomo 25-A, en la cual señala lo siguiente:

…ante su competente autoridad acudo para solicitar la siguiente medida cautelar de conformidad con el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil venezolano, por las razones que de seguidas se explanarán: (sic)

Dado el contenido eminentemente patrimonial de esta acción y los instrumentos en que se fundamenta, es evidente la necesidad de asegurar las resultas del fallo y en ese sentido evitar que los derechos de mi representada se vean burlados, para lo cual en nuestra legislación adjetiva, específicamente en los artículos 585 y 588, se regula la posibilidad de solicitar y decretar medidas cautelares una vez que se presenten los extremos y las condiciones a que se encuentran sometidos dichos decretos, tanto de las medidas nominadas, como innominadas; asimismo, la Constitución establece que el proceso será un instrumento para la realización de la justicia de manera expedita y sin dilaciones indebidas.

Da inicio el presente procedimiento a raíz de demanda incoada por la Sociedad Mercantil JORGE ENRIQUE PÉREZ PARIS & CÍA S.A. plenamente identificada en actas en contra de las ciudadanas N.V.L.C. e YRIA COROMOTO GÓMEZ, igualmente ya identificada en actas, por motivo de indemnización de daños y perjuicios derivados de un problema de filtración en techo del apartamento 9-B propiedad de mi poderdante, estimados en la cantidad de Bs. 120.000, además de la reparación de los siguientes daños:

• Deterioro del techo de la sala de “estar”.

• “Deterioro total de la viga ubicada entre la sala de “estar” y el comedor, que presentan grietas.

• Deterioro del techo de la sala “comedor”.

• Ruina de la pared de la habitación de servicio y techo del baño de la habitación de servicio.

• Decaimiento de la pared, techo y rejilla de aire acondicionado.

• Ruina del techo de la cocina y lavadero.

• Ruina de techo y paredes de la habitación secundaria, así como el marco y la falquilla de la puerta que ameritan sustitución.

• Perdición de techo y paredes de la habitación del niño.

Los anteriores daños, se ocasionaron como consecuencia directa del derrame de agua residual proveniente del aire acondicionado central del apartamento 10-B, ubicado sobre el apartamento de la accionante, el cuarto de máquinas dada sus dimensiones no cumple con las medidas para almacenar una unidad de la capacidad como la que se encontraba instalada, tal y como se verificó en el desarrollo probatorio que se llevó a cabo en la primera instancia hubo un pronunciamiento a favor que no puede ser desmejorado por este jurisdicente.

Resulta indispensable que una vez verificado los daños y su causa directa se proceda a la reparación de los mismos como pretende ésta acción y cuya imputabilidad corresponde de manera exclusiva a la propietaria del inmueble identificado con el N° 10B como causante de los mismos, por lo cual la solicitud de medida cautelar va dirigida a evitar la insolvencia por parte demandada y asegurar las resultas del proceso. (sic)

En el caso sub-iudice el inmueble identificado con el N° 10B propiedad de la demandada N.L.C. era ocupado por la arrendataria Y.G., quien presentó un atraso tal en el pago de los cánones de arrendamiento que fue demandada ante el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y S.F., en la causa identificada con el N° 2.366, en la cual se le ordenó al Juzgado Ejecutor Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia practicar un embargo ejecutivo por la cantidad de CIENTO DIEZ MIL OCHENTA BOLIVARES (Bs. 110.080,00); sin embargo en el acto de embargo las partes procedieron a llegar a un acuerdo según el cual la arrendataria desalojaba de manera inmediata y voluntaria el inmueble identificado como APARTAMENTO DISTINGUIDO CON 01 NÚMERO 10-B, SITUADO EN EL PISO 10 DEL EDIFICIO MONFERRAT, DE LA PARROQUIA COQUIVACOA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA…(sic)

Una vez desalojado el inmueble el mismo fue pintado y se tiene conocimiento de la visita de varias agencias inmobiliarias, lo que demuestra una evidente intención por parte de la propietaria de enajenar el inmueble, lo cual acarrea la indudable insolvencia, con su manifiesta intención de desligarse de esta causa. C.J., en caso de que se concretara la venta del inmueble antes descrito, mi representada en una eventual declaración con lugar de la apelación, se vería altamente perjudicada por la conducta asumida por la propietaria del inmueble antes descrito ya que encontrandose éste desocupado existe la presunción grave de su enajención, lo cual pondría en riesgo manifiesto la ejecutoriedad del fallo y la efectividad de la tutela judicial…

Ahora bien, observa esta juzgadora que en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha 09 de agosto de 2012, conoce este Juzgado Superior Primero de la presente causa, con ocasión al recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio E.P. TOLEDANO, inscrito en el inpreabogado bajo el número 183.571, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora y la ciudadana YRIA COROMOTO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad número V- 9.736.259, parte demandada en la presente causa, debidamente asistida por la abogada en ejercicio L.G., inscrita en el inpreabogado bajo el número 145.628, contra la decisión dictada por el Juzgado Noveno de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y S.F. de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de julio de 2012.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Se desprende de las actas procesales que el abogado en ejercicio E.A.P. TOLEDANO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 183.571, actuando en representación de la Sociedad Mercantil JORGE ENRIQUE PÉREZ PARIS & CÍA, S.A., solicita medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la ciudadana N.L., constituido por un apartamento ubicado en la décima planta del edificio Monferrat, signado con el No. 10-B, situado en la calle 73-A con avenida 2-B, sector la cotorrera de la urbanización Virginia, de la parroquia O.V. del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, alinderado así: NORTE: con el edificio Val de Peña, adyacente a terrenos que son o fueron propiedad de C.J.D. a inmueble de G.M.. SUR: Su frente, intermedia la calle 73-A abierta en terrenos que son o fueron propiedad de F.G.M.. ESTE: con inmueble propiedad de F.G.M. y OESTE: con inmueble propiedad de Tulio Guerrero y O.B..

Vistas y analizadas las actas que conforman el presente expediente, corresponde a esta Juzgadora dictar sentencia, tomando en cuenta la normativa vigente para el decreto de medidas; al respecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En tal sentido, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de

la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)

Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley establece que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular restringido por la orden cautelar, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

Es sabido que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

El eximio M.P.C. en su obra INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMATICO DE LAS PROVIDENCIAS CAUTELARES, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires-Argentina, 1945, páginas 76 y siguientes, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

(…) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.-I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

.

(…)

22.-II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. (…)

La lectura analítica de lo transcrito obliga a esta sentenciadora a señalar, aunque de manera sucinta o breve para no ampliar más la parte conceptual de esta sentencia, que el primero de los presupuestos de procedibilidad de toda providencia cautelar, es decir, el fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la verosimilitud del derecho, puesto que la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud, no de certeza, siendo doctrinariamente un lugar común señalar, que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, ya que estaría resolviendo al fondo del asunto, por lo que resulta suficiente su acreditación prima facie del derecho alegado.

En cuanto al segundo de los indicados presupuestos, como lo es el periculum in mora, basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, conjuntamente con la posibilidad de sufrir el perjuicio, pero los mismos deben ser suficientemente demostrados, para que con el decreto de la medida, justificar el adelanto jurisdiccional emitido por el juzgador. Por lo que esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando existiere el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo”, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia.

Aunado a ello se permite ésta Sentenciadora traer a colación el estudio y análisis que en relación al decreto de medidas cautelares realizó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia a través de la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, en el Exp. N° 2004-000805, donde estableció lo siguiente:

Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

(…)

Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.(Omissis).

En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.

(Negrillas del Tribunal).

Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones en la presente causa y la norma adjetiva vigente en materia de medidas cautelares, resulta notorio que para el decreto de una medida, cualquiera que ella sea, deben cumplirse concomitantemente, los requisitos plasmados por la doctrina señalada, estos son, el peligro de infructuosidad del fallo (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris),

En el caso sub examine la parte actora acompañó a su escrito de solicitud de medida copia fotostática simple de los siguientes documentos:

- Contrato de arrendamiento celebrado entre las ciudadanas N.L.C. y YRIAS COROMOTO GÓMEZ, ambas identificadas en actas, debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, en fecha 07 de julio de 2010, anotado bajo el No. 22, tomo 77, de los libros de autenticaciones llevado por esa notaría.

- Acta de ejecución emanada en fecha 02 de octubre de 2012 del Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., S.F., M., P. y A.P. de esta Circunscripción Judicial.

- Sentencia proferida por el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y S.F. de esta Circunscripción Judicial, de fecha 04 de octubre de 2012, donde se homologó el desistimiento presentado por la parte actora, en el juicio que por cobro de bolívares intentó la ciudadana N.L. en contra de la ciudadana Y.C.G..

- Documento de convenio de liquidación y adjudicación de bienes de la comunidad conyugal, protocolizado en fecha 16 de marzo de 1994 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 45, protocolo 1, tomo 30, de los libros respectivos llevados por ese Registro.

Alega el solicitante que con los soportes presentados se evidencia la intención de la propietaria de enajenar el inmueble, lo cual perjudicaría altamente a su representada, si la apelación fuera declarada con lugar.

Al respecto, esta Juzgadora aprecia que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia la presunción grave del derecho reclamado, pero no demuestran el peligro de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, pues el peligro en la mora requiere la demostración de acciones tendientes a burlar los efectos de la sentencia. Así se aprecia.

En virtud de las consideraciones ut supra planteadas, este Juzgado Superior considera que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, esta J. se verá en la imperiosa necesidad de negar la medida solicitada. Así se decide.

DISPOSITIVO

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, solicitada por el abogado E.A.P.T., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil JORGE ENRIQUE PÉREZ PARIS & CÍA, S.A., sobre un inmueble propiedad de la ciudadana N.V.L.C., antes identificada, constituido por un apartamento ubicado en la décima planta del edificio Monferrat, signado con el No. 10-B, situado en la calle 73-A con avenida 2-B, sector la cotorrera de la urbanización Virginia, de la parroquia O.V. del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, alinderado así: NORTE: con el edificio Val de Peña, adyacente a terrenos que son o fueron propiedad de C.J.D. a inmueble de G.M.. SUR: Su frente, intermedia la calle 73-A abierta en terrenos que son o fueron propiedad de F.G.M.. ESTE: con inmueble propiedad de F.G.M. y OESTE: con inmueble propiedad de Tulio Guerrero y O.B., el cual le pertenece según documento de convenio de liquidación y adjudicación de bienes de la comunidad conyugal, protocolizado en fecha 16 de marzo de 1994 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, bajo el No. 45, protocolo 1, tomo 30, de los libros respectivos llevados por ese Registro.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de este Juzgado Superior Primero en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de febrero de dos mil trece (2013). Años 202º de la independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR.

Dra. I.R. OCANDO. EL SECRETARIO

Abog. M.F. QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo la una de la tarde (01:00 p.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

Abog. M.F.Q.