Decisión de Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 25 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO UNDÉCIMO (11°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veinticinco (25) de octubre de 2012

202 º y 153º

Exp. Nº AP21-L-2011-004424

PARTE ACTORA J.E.L.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad V- 10.472.376.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: N.C.N. Y L.D.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 69.649 y 79.424, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: DIVISIÓN 365 SEGURIDAD A.C. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 1996, bajo el Numero 43, Tomó 81-A- Qto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: GOMES JOHNNY, G.P.-DÁVILA y OTROS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 123.681 y 66.371, respectivamente.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Persistencia en el despido y la inconformidad del accionante con los montos y conceptos consignados por la demandada en el juicio de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos.

CAPITULO I

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició el presente juicio en virtud de la demanda incoada por el J.E.L.C. contra la empresa División 365 Seguridad A.C.. por Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, en fecha 31 de agosto de 2011, siendo admitida por auto del 21 de septiembre de 2011 por el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Una vez admitida la demanda, en fecha 26 de septiembre de 2011, compareció la representación judicial de la empresa demandada, quien consignó escrito de persistencia en el despido.

En fecha 1° de marzo de 2012, compareció la presentación judicial de la parte actora quien consignó escrito de impugnación a las cantidades y conceptos consignados por la demandada.

En fecha 23 de marzo de 2012, tuvo lugar la celebración de la primera audiencia conciliatoria ante el Juzgado Cuadragésimo (40°) de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, celebrándose su última audiencia conciliatoria el 28 de marzo de 2012, fecha en la cual se ordenó la incorporación de las pruebas promovidas por la demandada, dejándose constancia que la parte actora se reservó su derecho de promover pruebas en la audiencia de juicio, dándose así por concluida la fase conciliatoria, y enviándose el expediente a los Tribunales de Juicio, una vez contestada la demanda.

Efectuada la distribución de rigor, le correspondió por distribución la presente causa a este Juzgado Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 16 de abril de 2012, este Tribunal dio por recibida la presente causa; en fecha 24 de abril de 2012, admitió las pruebas promovidas por la parte demandada y se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 04 de junio de 2012, a las 11:00 a.m., reprogramándose la misma para el 26 de julio de 2012 a las 09:00 a.m., y luego para el día 10 de octubre de 2012 a las 11:00 a.m., fecha en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y de la celebración del debate de alegatos y pruebas, difiriéndose el dispositivo para el día 18 de octubre de 2012 a las 3:00 p.m., fecha en la cual efectivamente se dictó el mismo.

Ahora bien, estando dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

A los fines de decidir la presente acción por Persistencia en el Despido y la Inconformidad del accionante con los montos y conceptos consignados por la demandada en el juicio de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, este Tribunal examinará tanto los alegatos expuestos en la audiencia oral de juicio como los contenidos en el escrito de impugnación en concordancia con la liquidación presentada, y los contenidos en la contestación, en los términos siguientes:

La parte actora en su solicitud de calificación de despido adujo: Que en fecha 11 de abril de 2007, comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa División 365 Seguridad, A.C. filial de la Empresas Polar, bajo la supervisión del ciudadano M.C., desempeñando el cargo de Coordinador de Flota, realizando labores inherentes al mismo dentro de un horario de trabajo de 7:00 A.M. A 5:00 P.M.; que por la prestación de sus servicios devengaba un salario de Bs. 14.630,00 mensual; que en fecha 30 de agosto de 2011 a las 9:00 A.M. fue despedido por parte del ciudadano M.C., en su carácter de Administrador Principal, sin haber incurrido en falta alguna, por lo que solicitó fuese calificado su despido como injustificado, y se acuerde el pago de los salarios caídos.

La accionada en la persistencia en el despido señaló: Que de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico laboral, procedía a consignar el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, con motivo de despido injustificado del ciudadano J.E.L., señalando que devengaba un salario básico para el último mes en el que prestó servicio de Bs. 14.630,10; discriminó los conceptos que en ese acto ponía a disposición del actor con ocasión a la terminación de la relación de trabajo: por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso: la cantidad de Bs. 28.149,60; por cuota parte util. Ej. Act: la cantidad de Bs. 5.167,80; por concepto de utilidades (Ej. Actual): Bs. 31.007,18; indemnización por despido injustificado: la cantidad de Bs. 79.701,60; vacaciones y bono vacacional fraccionado: la cantidad de Bs. 12.333,25, para un total de neto a cobrar de Bs. 134.225,02; señaló además que la empresa en fecha 30 de agosto de 2011, le notificó al actor que necesitaba prescindir de sus servicios, y por tratarse de un despido sin justa causa se le pagarían las indemnizaciones correspondientes, y que en dicha oportunidad el trabajador se negó a recibir su liquidación de prestaciones sociales, aún cuando estaba ofreciendo pagar los conceptos que ordena la Ley Orgánica del Trabajo por despido injustificado; adujo que en virtud de la situación planteada, y visto que ya calificó el despido como injustificado y a los fines de que se declare terminado el procedimiento de calificación de despido, procedía en dicho acto a consignar pago de las prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 134.225,02, con motivo de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado; alegó que en el presente caso no procede el pago de los salarios caídos, dado que no resulta un hecho controvertido que el despido fue injustificado, si no que el ciudadano se negó a recibir el dinero, por lo que solicitó la no procedencia del pago de los salarios caídos; destacó como excepción subsidiara a la pretensión de reenganche y pago de salarios caídos, que para el momento de la consignación, no había sido notificada de la demanda que por calificación de despido intentara el ciudadano J.L., no teniendo absolutamente ningún conocimiento que se estaba sustanciando en los Tribunales una demanda en su contra, por lo que resulta evidente que en el presente caso no procede el pago de los salarios caídos.

De la inconformidad con los montos consignados en la persistencia en el despido: La parte actora manifestó que no estaba conforme con las cantidades y conceptos consignados por la demandada, por los siguientes motivos:

Que “PUNTO PREVIO, basados no solo en la Unidad Económica que conforman las empresas integrantes de CERVECERÍA POLAR C.A., según el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con los artículos 509, 552 de la Ley Orgánica del Trabajo y el 146 del Reglamento de la misma. De igual forma citamos el artículo 1 de la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2012. // EL PATRONO es una asociación civil que presta servicios exclusivos para la sociedad de comercio CERVECERÍA POLAR C.A. cuya sede administrativa se encuentras en la Planta Los Cortijos, Edificio Centro Empresarial Polar, ubicado en la 2da. Avenida de la Urbanización Los Cortijos de Lourdes, Municipio Sucre, del Estado Miranda.”.

Que “EL PATRONO no incluye en el pago realizado en la persistencia del despido monto alguno por concepto de los SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR durante el procedimiento de estabilidad tal como lo ordena los artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT) y 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPTRA). EL PATRONO pretende no pagar los salarios caídos basándose en un criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia numero 2208 del 1 de noviembre de 2007 (caso: R.G. contra P.D.V.S.A.) que fue abandonado, por la misma Sala, en la sentencia del 05 de mayo de 2009, dictada en el juicio seguido por J.G. contra C.A.N.T.V) (…)”.

Que “(…) EL PATRONO debe pagarle a EL TRABAJADOR la cantidad de cuarenta mil cuatrocientos setenta y seis bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 40.476,33) por ochenta y tres (83) DÍAS de salario básico diario, trascurridos desde la fecha del despido (30.08.2011) hasta la fecha en que EL PATRONO hizo efectiva la persistencia del despido con el desprendimiento “… de la posesión de la cosa ofrecida…” (Art. 1308.2 del Código Civil), es decir, hasta la fecha en que dejó constancia de haber depositado en el banco la cantidad ofrecida (22.11.2011) (…)”.

Que “EL PATRONO en la oferta realizada indicó que pagaba la cantidad de 28.149,60 Bs. por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO correspondiente a 60 días de salario a razón de 469,10 Bs. cada uno, porque tomó como base la cantidad de 10 salarios mínimos mensuales, tal como lo establece el artículo 125 de la LOT, sin embargo, tomó como base el salario mínimo que estuvo vigente hasta el 31 de agosto de 2011 y no el salario mínimo que estuvo vigente para la fecha en que se materializó la persistencia en el despido (22.11.2011), es decir, el salario de Bs. 1.548,21 mensuales, esto en virtud de la sentencia trascrita anteriormente (…)”.

Que “por lo antes expuesto, EL PATRONO le adeuda la diferencia de dos mil ochocientos catorce bolívares con sesenta céntimos (Bs. 2.814,60) por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO (…)”.

Que “EL PATRONO en la oferta realizada indico que pagaba la cantidad de 79.701,60 Bs. por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO correspondiente a 120 días de salario a razón de 664,18 Bs. cada uno, cuando lo correcto era emplear como base salarial la cantidad de Bs. 738,98 que era el salario integral diario del trabajador, compuesto por el salario normal diario (Bs. 492,67), la alícuota del bono vacacional a razón de 60 días anuales (Bs. 82,11) y la alícuota de las utilidades a razón del 33.33% del salario (Bs. 164,21), tal como se aprecia en el cuadro marcado con la letra “A”, así como la cantidad de 150 días, en virtud, de que el tiempo de servicio de EL TRABAJADOR fue de 4 años. 7 meses y 11 días (11/04/2007 al 22/11/2011) (…)”.

Que “por lo antes expuesto, EL PATRONO le adeuda la diferencia de treinta y un mil ciento cuarenta y cinco bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 31.145,94) por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO. (…)”.

Que “EL PATRONO en la oferta realizada no indicó cantidad alguna por este concepto, por tal razón le adeuda ciento diecinueve mil seiscientos cincuenta y dos bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 119.652,73) correspondiente a 272 días de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD calculados con base al salario integral diario devengado por el demandante durante la relación de trabajo compuesto por el salario normal diario. La alícuota del bono vacacional a razón de 60 días anuales y la alícuota de las utilidades a razón de 33.33% del salario y a tenor de lo contemplado en el artículo 108 de Ley Orgánica del Trabajo.”.

Que “Además de esto, le adeuda treinta y un mil novecientos setenta y cinco bolívares con treinta céntimos (Bs. 31.975,30) por los INTERESES SOBRE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.”.

Que “EL DEMANDANTE disfrutó las vacaciones anuales correspondiente al periodo 2007-2008. Del 14/02/11 al 04/03/11: las del periodo 2008-2009 del 14/06/11 al 07/07/11: las del periodo 2009-2010 del 08/07/11 al 01/08/11 y las del periodo 2010-2011 del 02/08/11 al 25/08/11, si embargo, al inicio de cada uno de esos disfrute EL PATRONO no le pagó la cantidad correspondiente al BONO VACACIONAL tal como lo contempla el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: “… los patronos pagaran al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones…”, tampoco lo incluyó en la oferta realizada, por tal razón, le adeuda la cantidad de ciento diecisiete mil cuarenta bolívares exactos (Bs. 117.040,00) correspondiente a los bonos vacacionales de los periodos antes indicados calculados a razón de 60 días por periodo y con base al último salario diario normal devengado (Bs. 487.67)”.

Que “además de lo anterior, EL PATRONO le adeuda cuatro mil setecientos trenita y cinco bolívares con ocho céntimos (Bs. 4.735,08) por la diferencia del BONO VACACIONAL FRACCIONADO del periodo 2011-2012, correspondiente a los 7 meses que duró la relación de trabajo en el último año de servicios, de acuerdo a la sentencia antes transcrita (…)”.

Que “en el último año, 2011-2012, el demandante presto 7 meses de servicios por tal razón EL PATRONO le adeuda la cantidad de cinco mil cuatrocientos cuatro bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 5.404,97) por concepto de 11,08 días de las VACACIONES FRACCIONADAS 2011-2012. Para realizar dicho cálculo se tomó en cuenta los 19 días de vacaciones que le corresponderían en este periodo, el tiempo de servicio en el último año (7 meses) y el salario básico al 22.11.11 (Bs. 487.67)”.

Que “(…) al reintegrarse a sus labores habituales de trabajo EL PATRONO no le pagó el bono post-vacacional contemplado en la cláusula 17 de LA CONVENCIÓN correspondiente a 10 días de salario. Por tal razón, le adeuda la cantidad de diecinueve mil quinientos seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 19.506,67) correspondientes a 40 días de BONO POST-VACACIONAL calculados con base al salario básico diario devengado por el demandante al 22.11.11 (Bs. 487,67)”.

Que “Durante la relación de trabajo, EL PATRONO le pagó al demandante una cantidad anual por concepto de utilidades que no se corresponde al 33.33% del salario devengado por el trabajador en el periodo fiscal (septiembre/octubre) de cada año, tal como lo contempla la cláusula 23 de la CONVENCIÓN por tal razón se le adeuda las siguientes diferencias: // La cantidad de un mil seiscientos noventa y ocho bolívares treinta y cuatro céntimos (Bs. 1.698,34) por diferencia de las UTILIDADES FRACCIONADAS 2006/2007 (…) // La cantidad de seis mil setecientos veintiséis bolívares con cuarenta y tres céntimos (Bs. 6.726,43) por las UTILIDADES 2007/2008 (…) // La cantidad de diez mil quinientos bolívares con noventa céntimos (Bs. 10.500,90) por las UTILIDADES 2008/2009 la cantidad de diecisiete mil doscientos trenita y cuatro bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 17.234,58) por las UTILIDADES 2009/2010 (…) // La cantidad de diecinueve mil quinientos sesenta y cuatro bolívares con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 19.564,45) por las UTILIDADES 2010/2011 (…)”.

Que “Además de lo anterior, EL PATRONO le adeuda la cantidad de once mil seiscientos cuatro bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 11.604,32) por conceptos de los INTERESES MORATORIOS causados por las diferencias de UTILIDADES antes indicadas (…)”.

Que “Por último, la cantidad de cuatro mil ochocientos setenta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 4.877,40) por las UTILIDADES FRACCIONADAS 2011/2012, correspondiente al 33,33% del salario del mes de octubre de 2011 (…)”.

Que “Con base a lo antes expuesto EL PATRONO dejó de ofrecer a EL TRABAJADOR, al momento de materializar la persistencia en el despido el pago de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 445.006,81), es decir, la diferencia entre la cantidad que le corresponde a EL TRABAJADOR por los conceptos, antes detallados, (Bs. 640.638,83 y la sumatoria de los pagos realizados durante la relación de trabajo (50.876,91), correspondiente a las utilidades, con la cantidad ofrecida al momento de materializar la persistencia en el despido (Bs. 156.359,43) (…)”.

Que “Además de lo anterior, al accionante le deben y es necesario su exigencia, como todo lo que formaba parte de su permanencia en dicha empresa, los cesta tickets de alimentación de los meses de septiembre, octubre y los veintidós días de noviembre del año 2011 a noviembre de 2011, es decir, o su equivalente en efectivo y las cajas de alimento que le daban mensualmente (…) o su equivalente en efectivo, 3 cajas en total, que también recibía mensualmente y que le deben desde el mes de agosto, septiembre, octubre y los veintidós días de noviembre de 2011 (…)”.

La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación adujo: Que son falsos los fundamentos de hecho, en los cuales el actor pretende sustentar su reclamo, por cuanto el actor pretende de la acumulación indebida de pretensiones y la desnaturalización del procedimiento de estabilidad laboral, toda vez que el día 01/03/2012 presentó su escrito de impugnación en forma extemporánea, en donde pretende demandar los conceptos laborales; admitió que procedió a despedir injustificadamente al ciudadano, razón por la cual en su planilla de liquidación se incluyó lo correspondiente a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso; que en absoluta coherencia con dicha afirmación, la demandada procedió a darse por notificada el 26/09/2011, consignado los conceptos que fueron reflejados en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que había rechazado recibir el trabajador cuando lo impusieron del despido injustificado ofreciéndole las indemnizaciones legales; negó que exista una unidad o grupo económico de tipo laboral entre la demandada y Cervecería Polar C.A.; señaló que éste es un hecho nuevo alegado fuera del escrito libelar, que reclamar la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo 2009-2012, de Cervecería Polar C.A., cuando nunca fue demandada es violatorio al derecho de la defensa y del debido proceso; señaló que para el supuesto negado que se considere aplicable la señalada convención colectiva, el accionante se encuentra excluido del ámbito de aplicación personal, vigente para las agencias o centros de trabajo ubicados dentro del territorio donde pretende que le sea aplicada dicha convención colectiva, de la cual se excluyen a los empleados porque no son considerados como obreros; negó que haya tomado erróneamente el salario mínimo vigente como base para el cálculo de la indemnización sustitutiva de preaviso, señalando como base para éste el salario mínimo de la fecha en que supuestamente se materializo la persistencia en el despido 22/11/2010, por lo que supuestamente se le adeuda la diferencia de Bs. 2.814,60; en cuanto a esta supuesta diferencia por indemnización sustitutiva de preaviso, indica que dichas cantidades son improcedentes y contrarias a derecho visto que fue calculado de forma incorrecta, siendo falso que la empresa esté obligada a pagar en base a 10 salarios mínimos, ya que lo cierto es que se debe calcular con base a su salario integral teniendo presente que existe un tope de 10 salarios mínimos calculados a la fecha del despido; así mismo negó que para el cálculo de la indemnización por despido injustificado debió emplear como salario base la cantidad de Bs. 738,98, que era el salario integral diario del trabajador compuesto por el salario normal diario Bs. 492,67, la alícuota del bono vacacional a razón de 60 días anuales Bs. 82,11, y la alícuota de la utilidades a razón del 33,33% del salario Bs. 164,21 así como la cantidad de 150 días en virtud de que el tiempo de servicio fue de 4 años, 7 meses y 11 días; negó que sea correcto la aplicación del criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05-05-2009. N° 2208, caso J.G. contra CANTV; negó que se le adeude la diferencia de Bs. 31.145,94 por los conceptos antes señalados en virtud de que dicha cantidad es improcedente, por cuanto fue calculado de forma incorrecta, siendo los montos inciertos; negó que en la suma ofrecida no se hayan incluido la prestación de antigüedad e intereses de prestaciones sociales y por tal razón se le adeude la cantidad de Bs. 119.652,73 por prestación de antigüedad y la cantidad de Bs. 31.976,30 por intereses sobre prestación de antigüedad; negó que no le haya pagado la cantidad correspondiente al bono vacacional y que por tal razón se le adeude la cantidad de Bs. 117.040,00, de los periodos 2007-2008; 2008-2009; 2009-2010; y del 2010-2011, adicionalmente se niega que se le adeude la cantidad de Bs. 4.735,08 por diferencia del bono vacacional fraccionado del periodo 2011-2012, rechazando que haya prestado 7 meses de servicios y que por tal se le adeuda la cantidad de Bs. 5.404,97 por concepto de 11,08 días de las vacaciones fraccionadas 2011-2012, así mismo, se rechaza que la empresa no le pago al ciudadano el bono post-vacacional y que por tal razón se le adeuda la cantidad de Bs. 19.506,67; negó que le haya pagado una cantidad anual por concepto de utilidades que no se corresponde al 33% del salario devengando, en el periodo fiscal (septiembre/octubre) de cada año y que por consiguiente le adeude las siguientes cantidades: Bs. 1698,34 por la diferencia de las utilidades fraccionadas 2006/2007, Bs. 6.726,43 por las utilidades 2007-2008, Bs. 10.500,90 por las utilidades 2008/2009, Bs. 17.234,58 por las utilidades de 2009/2010, Bs. 19.564,45 por las utilidades 2010/2011, Bs. 11.604,32 por concepto de intereses moratorios causados por la diferencia de utilidades, Bs. 4.877,40 por las utilidades fraccionadas 2011/2012 correspondientes al 33,33% del salario del mes de octubre de 2011; negó que se le adeuden los cesta tickets de alimentación de los meses de septiembre, octubre y los veintidós días de noviembre del año o su equivalente en efectivo, y las caja de alimentos, aclarando que al ciudadano no se le adeuda cantidad alguna por la prestación de sus servicios y que los únicos conceptos que se le adeudan fueron ofrecidos, pero en virtud de su negativa a recibir dichas cantidades estas fueron depositadas en la cuenta de ahorro abierta a su nombre; negó que División 365 Seguridad A.C, pertenezca al Grupo de Empresas Polar, la demandada es una persona jurídica totalmente independiente y no está sujeta a una administración propia ni mucho menos a un “controlante” que haga presumir la existencia de un dominio; negó que se le deba pagar la cantidad de Bs. 40.476,33, por 83 días de salario básico diario, transcurridos desde la fecha del despido el 30 de agosto de 2011, aclarando que no se generaron salarios caídos por cuanto el mismo día en que se dio por notificada la empresa, del procedimiento de calificación del despido se insistió en el despido y consignó el monto correspondiente a su liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones, poniendo a la orden del trabajador las cantidades antes señaladas y detalladas en la referida planilla de liquidación, siendo el actor el que se negó a recibirlas; negó la estimación de la demanda por la cantidad de Bs. 640.638,83 debido a que División 365 Seguridad A.C, no le debe esa ni otra cantidad de dinero, al actor y que los únicos conceptos que se le adeudan fueron ofrecidos, pero en virtud de su negativa a recibir dichas cantidades, éstas fueron depositadas en la cuenta de ahorro abierta a su nombre; negó los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria por el monto demandado.

De los alegatos efectuados en la audiencia oral de juicio:

El representante judicial de la parte actora: Manifestó que el juicio inició por la calificación del despido que solicitó el trabajador, a razón del despido que consideró injustificado; en virtud de ello, se solicitó al Tribunal que calificara el mismo y que condenara a la empresa a reenganchar y al pago de los salarios dejados de percibir; que ésta acción fue interrumpida por la persistencia del despido que realizó la empresa, confesando que sí había despedido injustificadamente, y posteriormente consignó las cantidades que la empresa consideraba que le correspondía como prestaciones y demás conceptos derivados de la relación de trabajo; que solicitaba al Tribunal, en aplicación al control difuso, la inconstitucionalidad del artículo 190 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser contrario a lo expuesto en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza el derecho y a la estabilidad del trabajador, y en consecuencia, se ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos del demandante; señaló que para el caso que el Tribunal considere que el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no es inconstitucional, las razones por las cuales impugna las cantidades ofrecidas en el soporte de la persistencia del despido, son las siguientes: que de ninguna manera se paga el concepto correspondiente a salarios dejados de percibir, bajo una estrategia, ellos pretende que no se les condene al pago de los salarios caídos, y de conformidad con la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada C.E.P., donde señaló que el tiempo del procedimiento de estabilidad laboral debe computarse para la antigüedad, los conceptos reclamados son procedentes; así mismo, adujo que la demandada forma conjuntamente con Cervecería Polar un Grupo de Empresas, y eso se evidencia del propio estatuto de dicha asociación civil; que también se demandan algunos conceptos que ya han sido reconocidos por la empresa, reclamando las indemnizaciones por despido injustificado, las utilidades que no fueron canceladas conforme a lo establecido en la Convención Colectiva, y todo lo referente a los cesta ticket y la cesta de alimentación.

El representante judicial de la demandada señaló: Que es una empresa sin fines de lucro, es una asociación civil; reconoce la relación laboral entre las partes, no cuestionando la fecha de ingreso, la fecha de egreso está siendo cuestionada; que efectivamente sí existió un despido; que apenas se entera la empresa de la demanda, consignó el escrito de voluntad de despido, lo cual no es lo mismo que una persistencia; reconoció en la consignación la relación de trabajo, el cargo, el salario e incluso la naturaleza de servicio, empezando las distorsiones en la fecha del despido; que procesalmente este expediente presenta muchísimas violaciones procedimentales, siendo lo correcto una reposición de la causa visto el desorden procesal, que viola el derecho a la defensa de la empresa ya que cambia el procedimiento; que la impugnación se hace de forma extemporánea, cuando en fecha 6/10/2011 se presentó el poder de la parte actora, siendo esa la oportunidad para consignar la debida impugnación; que el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución en modo alguno se pronuncia sobre una aparente reforma, siendo el mismo Tribunal que sustancia el que intentó mediar; que la empresa contestó con base a lo que estableció el Tribunal por auto expreso del 23/03/2012, no existiendo una unidad económica; que existe falta de cualidad de Cervecería Polar para ser traído a juicio; además que no hay isonomía de las condiciones de trabajo; que en la contestación oportuna se señaló que no corresponden esas diferencias con base a la Convención Colectiva de Polar; que no se puede aplicar la sentencia de C.A.N.T.V.; que el artículo 190 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo no es inconstitucional con base a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CAPITULO III

DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vistos los alegatos planteados por las partes, se observa en primer lugar, que la parte actora, ha solicitado que este Tribunal en aplicación al control difuso previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se pronuncie respecto a la inconstitucionalidad del artículo 190 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser contrario a lo expuesto en el artículo 93 de la Carta Magna, por lo que éste sería un punto previo el cual debe ser resuelto antes de entrar a decidir el fondo de lo debatido.

De otro lado, también la parte demandada, hizo señalamientos relativos al orden procesal vulnerado –a su decir- en el caso que se estudia, por lo cual también debe esta Juzgadora pronunciarse al respecto, antes de entrar a conocer el fondo de lo debatido.

Una vez resuelto lo anterior, y de resultar improcedentes dichos señalamientos, debe este Tribunal entrar a conocer la controversia planteada, esto es, decidir sobre la procedencia en derecho de los motivos de la inconformidad e impugnación formulada por el accionante con relación a las cantidades y conceptos consignados por la demandada. En tal virtud, corresponde a este Tribunal determinar si las cantidades y conceptos consignados por la demandada con motivo a la persistencia en el despido, se ajustan a los extremos establecidos en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual este Tribunal procede a analizar las pruebas que cursan en el expediente a los fines de decidir sobre la controversia:

CAPÍTULO IV

DEL ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la Parte Actora:

1. - Prueba instrumental:

   La accionante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, procedió a ejercer su derecho a promover las pruebas tendientes a demostrar los motivos de su inconformidad, en atención a los lineamientos expuestos en la sentencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 02/11/2005 con ponencia del Magistrado Dr. L.V.A., caso: F.S. y su aclaratoria, en la forma siguiente:

   A).- Promovió cursante en los folios 132 al 151 del expediente, copia certificada de Acta Constitutiva y Estatutos de la Asociación Civil División 365 Seguridad A.C., las cuales no fueron objeto de impugnación alguna por la parte demandada, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de la misma que el Presidente de la Junta Directiva de la Sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A., y el Administrador de la Sociedad Mercantil Inversiones Redeinca C.A., constituyeron una Asociación Civil sin fines de lucro y con personalidad jurídica denominada División 365 - Seguridad A.C., con el objeto de la prestación del servicio de vigilancia industrial, comercial y residencial, proporcionar protección a personas, prestar asesoría en materia de seguridad, contratar y adquirir asesores, equipos y sistemas de seguridad, y todas aquellas actividades relacionadas con el ramo de la seguridad física e industrial de Cervecería Polar C.A. y sus empresas filiales, afiliadas y relacionadas, existentes en todo el territorio nacional, entre otros. Así se establece.

   B).- En el folio 152 del expediente, promovió originales de tres carnets, de los cuales la demandada solo reconoció el que identifica al accionante e impugnó el carnet en blanco y el carnet con señalamiento de los meses del año, sin identificación alguna, por cuanto no le son oponibles, en tal sentido, este Tribunal aprecia solo el carnet que se añadió en la parte superior izquierda al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo la identificación del accionante ciudadano J.L., así como el logotipo de la demandada “División 365-Seguridad A.C. y el logotipo “Empresas Polar”. Así se establece.

   C).- Cursan en los folios 153 al 195 del expediente, recibos de pago emitidos por la demandada División 365 - Seguridad A.C, a nombre del ciudadano J.E.L.C., los cuales fueron reconocidos por la parte demandada, motivo por el cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos el salario devengado por el actor en los años 2007 al 2011. Así se establece.

   Pruebas de la Parte demandada:

   La accionada en la oportunidad de la celebración de la audiencia de conciliación ante el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, consignó escrito de pruebas con sus anexos, los cuales fueron ratificados en la audiencia oral de juicio, en la cual, adicionalmente adicionó otro anexo, como se desprende de seguidas:

1. - Prueba instrumental:

   A).- Cursa en los folios 78 y 79 del expediente, copia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia de cheque, emitido por la demandada a nombre del ciudadano J.E.L.C., la cual fue objeto de impugnación por parte de la actora por cuanto observó que se trata de la planilla de liquidación de Prestaciones Sociales, que no fue suscrita por el trabajador demandante, lo cual pone de manifiesto que el demandante no ha recibido el pago de sus Prestaciones Sociales. Así se establece.

   B).- Cursa en el folio 80 del expediente, original de constancia de trabajo a nombre del ciudadano J.E.L.C., emitida y suscrita por la demandada División 365 - Seguridad A.C., observando la parte actora que solo está suscrita por la demandada y no le es oponible, en tal sentido, la misma es desechada en virtud que contaría el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

   C).- Cursan en los folios 81 y 82 del expediente, recibos de pago a nombre del demandante y relación de salarios y cálculos del concepto de antigüedad a nombre del demandante, sobre los cuales la parte actora observó que los mismos no presentan firma alguna del trabajador que los haga oponible, motivo por el cual tales documentales son desechadas como prueba. Así se establece.

   D).- Promovió al folio 196 del expediente, originales de cheques de gerencia a nombre del ciudadano J.E.L.C., girados contra el Banco Provincial, los cuales fueron objeto de observación por parte de la actora, por emanar de un tercero y no haber sido ratificados en juicio, no obstante este Tribunal en atención a las previsiones del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a darle valor probatorio y desprende de ellos que tales cheques se corresponden con las cantidades puestas a disposición del demandante por concepto de fideicomiso, y que tal cobro no se ha efectuado por parte del trabajador demandante. Así se establece.

2. Prueba de informes:

   Al Banco Provincial Banco Universal, cuyas resultas constan en los folios 2 al 119 del cuaderno de recaudos. De la misma se desprende los movimientos de la cuenta nómina del demandante, así como la cuenta relativa al fideicomiso del actor, verificándose los depósitos por nómina y antigüedad efectuados por la demandada. Así se establece.

   CAPITULO V

   DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En primer lugar, con relación a la solicitud de la representación judicial de la parte actora, en cuanto a la aplicación del control difuso previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de establecer la inconstitucionalidad del artículo 190 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser contrario a lo expuesto en el artículo 93 de la Carta Magna, este Tribunal resuelve basado en las siguientes consideraciones:

   Ordena la norma constitucional contenida en el artículo 334, que:

   Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

   En casos de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley y otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

   Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

   En interpretación a dicho artículo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido reiterativamente que todos los Jueces de la República, dentro del ámbito de sus competencias, estamos en la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental, con el fin de garantizar la supremacía constitucional, resolviendo los conflictos que puedan surgir entre normas de rango legal o sublegal y una o varias disposiciones constitucionales.

   Así pues, quien decide, considera prudente traer a colación el criterio sentado por dicha Sala:

   Como premisa del análisis subsiguiente, esta Sala debe reiterar que, tal y como se estableció en sentencia Nº 3.067 del 14 de octubre de 2005, caso: “Ernesto Coromoto Altahona”, el artículo 334 de la Constitución atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional, debiéndose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las últimas.

   En tal sentido, la revisión de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad, conlleva a una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales, o bien, la desaplicación de normas no ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 701 del 18 de abril de 2005, caso: “Wendy Coromoto Galvis Ramos”).

   De allí que se plantea para esta Sala dilucidar, si el a quo equivocó el objeto del control difuso, tomando en consideración que en lo que a dicho control de la constitucionalidad se refiere, esta Sala reitera que esta modalidad es inherente al sistema de justicia constitucional y “se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el juez, éste reconoce que una norma jurídica (…), es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría. No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la Constitución (…). Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa. Esto último, conlleva a la pregunta ¿si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y en base a ellos, suspender la aplicación de una norma? (…). Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artículo 335 de la Constitución vigente, con su carácter de máximo y última intérprete de la Constitución y unificador de su interpretación y aplicación, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundándose en principios constitucionales o interpretaciones motu propio que de ellas hagan, ya que el artículo 334 comentado no expresa que según los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es función de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que sólo la interpretación constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, así esté autorizado para realizar control concentrado” (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.851/08).

   En este sentido, el control difuso es un medio que conlleva en sí un juicio de inconstitucionalidad de la norma entendida en los efectos lesivos al caso concreto, que necesariamente requieren de un análisis de ponderación entre el cumplimiento de la consecuencia jurídica establecida en la disposición a desaplicar y su aproximación con el posible perjuicio y desnaturalización de un derecho o principio constitucional; ameritando un examen en relación a la validez de la norma (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 701/09).

   (Vid. Sent. N° 1080 de fecha 07/07/2011, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

   En tal virtud y en estricto apego a la norma constitucional anteriormente citada, este Tribunal de Juicio pasa a pronunciarse sobre lo solicitado.

   La pretensión de desaplicación por control difuso de la norma legal contenida en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ha sido argumentada con base a que sostener la posibilidad cierta que un patrono pueda persistir en el despido de un trabajador en este tipo de procedimientos, iría contra lo ordenado en la norma contenida en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se estaría avalando cualquier tipo de despido de un trabajador, más allá del despido injustificado, todo lo cual ha sido superado ya con la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, pues –a entender del solicitante- el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha sido derogado por la novísima Ley Sustantiva del Trabajo, con lo cual en la actualidad no le está dado al patrono persistir en el despido de su trabajador.

   Concretado lo anterior, se observa que la norma legal que según el solicitante colida con el texto constitucional, es de la letra siguiente:

   Artículo 190. El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por su parte, la norma constitucional invocada es del siguiente tenor:

   Artículo 93. La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos.

   Del análisis a las normas anteriormente transcritas, observa quien aquí sentencia que el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en nada contraría lo previsto en la norma constitucional, pues ésta última ordena que el Legislador establezca los límites para los despidos no justificados, más no ordena una prohibición de cualquier tipo de despido como lo pretender hacer ver el solicitante.

   Ante esta aseveración, se destaca que existe una notable diferencia entre las nociones de “estabilidad absoluta” y “estabilidad relativa”, que ha sido constantemente demarcada por la doctrina y jurisprudencia patria, en el entendido que tal diferenciación es referido al grado de protección que tiene el trabajador dentro de la relación de trabajo, y la posibilidad del patrono para terminar el vínculo laboral existente entre ambos. Es así que, para el caso de trabajadores amparados bajo la “estabilidad absoluta”, el patrono debe seguir los lineamientos legales previstos en la Ley sustantiva laboral, relativos al procedimiento administrativo previo ante la Inspectoría del Trabajo que corresponda, para que éste califique la falta aducida por el patrono para justificar un despido, supuesto éste sustentado en el fuero o protección especial del cual goce el trabajador. En cambio, en los casos de “estabilidad relativa”, donde el trabajador no se encuentra amparado bajo fuero o protección especial, el patrono bajo justa causa de conformidad con Ley, está en la potestad de dar por terminada la relación de trabajo, quedando bajo la diligencia del trabajador actuar ante el Juez Laboral para que éste sea quien determine si efectivamente medió causa justa para el despido, siendo que todavía existe una posibilidad dada al patrono para dar por terminada la relación de trabajo, aún en forma injustificada, cuando ya el trabajador ha decidido acudir ante el Juez Laboral, y ésta es cumpliendo con los lineamientos dados por el Legislador en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en sintonía con los límites ordenados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, y en esto enfatiza esta Sentenciadora, la norma constitucional “limita” más no “prohíbe” la acción que pueda desplegar el patrono a los fines de dar por terminada la relación de trabajo.

   Cónsono con todo lo antes expuesto, este Tribunal considera que dicha solicitud es improcedente. Así se decide.

   En segundo lugar, y con relación a los alegatos expuestos por la demandada en la audiencia oral de juicio, relativos al orden procesal, este Tribunal observa lo siguiente:

   Se inició el presente juicio por Solicitud de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos en fecha 31 de agosto de 2011; una vez admitida la demanda en fecha 21 de septiembre del mismo año, la parte accionada ya en conocimiento de la existencia de una demanda en su contra por dicho motivo, presenta un escrito (folios 8 al 10) en fecha 26 de septiembre de 2011, en el cual manifiesta su voluntad de consignar el pago de las Prestaciones Sociales y demás indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la fecha, con lo cual a criterio de quien decide, puso de manifiesto su voluntad de persistir en el despido del trabajador en forma injustificada, poniendo en conocimiento al demandante de los conceptos que fueron tomados en cuenta para dar por terminado el vínculo laboral en la forma como lo prevé el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Ahora bien, tal circunstancia se presentó con anticipación al inicio de la fase de mediación, puesto que para el momento de la persistencia en el despido del accionante, aún la causa no había sido distribuída a un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Mediación, advirtiéndose también que con posterioridad a la presentación del escrito de persistencia en el despido, el Tribunal en funciones de Sustanciación, a quien le fue presentada la voluntad del patrono de persistir en el despido, ordenó en fecha 11 de octubre de 2001, la apertura de la cuenta de ahorros correspondiente a nombre del trabajador a los fines que fuese depositada la cantidad ofrecida por el accionado (folio 24), y fue con posterioridad a ello que la parte actora en escrito presentado en fecha 1° de marzo de 2012, procedió a impugnar las cantidades y montos ofrecidos por la demandada.

   De todo lo anterior, infiere esta Sentenciadora que para ese momento ya no había causa que mediar, por el contrario, estaban dados los supuestos previstos en la normativa legal para iniciar la fase de conciliación, fase ésta que el Juzgador en funciones de Sustanciación, valga mencionar, el Tribunal Cuadragésimo, cumplió como se observa de autos, celebrando a tal efecto dos audiencias de conciliación en fechas 23 y 28 de marzo de 2012, a la cual comparecieron ambas partes sin llegar a acuerdo alguno.

   Es por todo lo anteriormente expuesto, que este Tribunal concluye que en el caso que se analiza se cumplieron con los lineamientos ordenados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante N° 3284 dictada en fecha 31/10/2005 con ponencia del Magistrado L.V.A. y su aclaratoria, por lo cual se consideran improcedentes los alegatos expuestos por la demandada en relación a violaciones al debido proceso. Así se decide.

   En tal virtud, una vez resuelto lo anterior, es menester entrar a resolver la controversia planteada en los términos que siguen:

   Alega la parte accionante que no está de acuerdo con las cantidades y montos consignados por la parte demandada, por cuanto no tomó en cuenta a los fines de los cálculos de todos los conceptos derivados de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, los beneficios derivados de la Convención Colectiva de Trabajo de Cervecería Polar C.A., basado en la Unidad Económica de la cual es parte el patrono; de igual forma, señala que no se encuentra en conformidad a derecho tal persistencia, por cuanto no se incluyeron los salarios caídos hasta la fecha de materialización del reenganche, esto es, hasta el 22/11/2011; así mismo, impugna por cuanto la indemnización sustitutiva del preaviso si bien fue calculada utilizando el tope de los 10 salarios mínimos que prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario mínimo utilizado como base no era el vigente para la fecha de materialización de la persistencia; y por cuanto no fue aplicado el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 673 de fecha 05/05/2009 con ponencia de la Magistrada C.E.P., ya que no se tomó en cuenta el tiempo transcurrido hasta la materialización de la persistencia en el despido, a los fines del cálculo de todos los conceptos laborales.

   Respecto a la impugnación que hiciere el accionante contra las cantidades consignadas por el patrono al momento de persistir en el despido de un trabajador, de acuerdo a la norma contenida en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 937 de fecha 09 de mayo de 2006, estableció lo siguiente:

   Ahora bien, la Sala considera que el procedimiento que debe aplicar el Juez de Juicio para sustanciar y decidir sobre el pago de los conceptos aludidos, cuando se trata de una causa devenida de un proceso de estabilidad laboral por la insistencia del patrono en el despido del trabajador y la inconformidad de éste sobre el pago consignado, es el previsto en el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues garantiza que las partes tendrán la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa y evacuar en esta instancia pruebas necesarias para crear el convencimiento del juzgador sobre el pago de los conceptos laborales ahora controvertido, en virtud de la aplicación del artículo 152 y 156 eiusdem.

   (...)

   En ese orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador debe ser fundamentada por ambas partes ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la Ley Procesal Laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:

   1. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el Juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el Juez de Sustanciación deberá remitir la causa al Juez de Juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados (...)

   .

   Así mismo, la Sala de Casación Social del M.T. de la República mediante sentencia número 140 de fecha 06 de febrero de 2007, hace referencia a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 3284 dictada en fecha 31 de octubre de 2005, en la cual establece:

   … La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En aplicación de los criterios anteriormente transcritos, se precisa que el demandante fundamenta parte de su inconformidad en la falta de aplicación de una norma de carácter convencional que aplica – a su juicio- al grupo de empresa del cual es parte su patrono, verificándose de autos, que no existe tal alegato de la unidad económica en el escrito libelar o en reforma o ampliación del mismo, por lo cual el pretendido alegato de la unidad económica que pretende ventilar en esta fase del proceso, escapa de la esfera del conocimiento del procedimiento que se analiza, alegato éste que a criterio de quien sentencia, debe ser ventilado y decidido en un proceso distinto de cobro de Prestaciones Sociales o sus diferencias, con lo cual es forzoso declarar improcedente la impugnación efectuada conforme a la falta de aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de Cervecería Polar C.A. Así se decide.

   Con relación a la impugnación efectuada por el actor por la falta de aplicación del criterio sostenido en sentencia N° 673 de fecha 05/05/2009 emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P., esta Sentenciadora considera necesario traer a colación parte relevante de la sentencia in commento:

   Ciertamente, en el caso sub iudice, el actor fue objeto de un despido injustificado por parte de la sociedad mercantil demandada, en fecha 9 de octubre de 1995, en razón de lo cual el trabajador instauró un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, de cuya sustanciación el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y luego el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, ordenaron su reenganche y pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento de estabilidad laboral, procediendo la demandada en fecha 12 de febrero de 2000, a persistir en su despido, pagando a éste las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, desde el 9 de junio de 1984 –fecha de inicio de la relación de trabajo- hasta el 9 de octubre de 1995 –fecha del despido injustificado-, trayendo como consecuencia, entre otras cosas, la imposibilidad por parte del actor para optar al beneficio de jubilación especial previsto en el artículo 4 del anexo “C” de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre las partes.

   Al respecto, no pueden los jueces tomar sus decisiones de manera arbitraria, subvirtiendo el orden preestablecido incluso por los contratantes, sin embargo, nada impide que en un determinado caso, se ponga en práctica la aplicación del principio de la equidad previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal g); equidad para que la solución a la que se llegue no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agrave los intereses igualmente legítimos de los empleadores.

   Con relación al principio de la equidad, la mayor parte de la doctrina venezolana, ha aceptado el hecho de que el juez para crear los condicionamientos concretos que le den significación jurídica a las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y abstractos contenidos en normas previamente creadas por el legislador, sino que debe basarse en su conciencia o, como se dice, en su sentimiento de equidad. “El Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo.” (Arístides Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte, Caracas, 1997).

   Aunado a lo anterior, considera esta Sala que aplicar el principio de equidad cobra mayor importancia cuando se resuelve sobre un derecho social de suma importancia como es el derecho a la jubilación, pues esta institución tiene por objeto proporcionar al trabajador, durante los años menos productivos, un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia, pues como señaló Mario de la Cueva “El derecho del trabajo no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para olvidarse después; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta y, a cambio de ella, le ofrece la seguridad de su presente y futuro.”

   En tal sentido, no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 del Texto Fundamental.

   Ahora bien, ciertamente la mayor parte de la normativa y planes de jubilación exigen a los aspirantes, llegar a determinada edad y haber prestado servicios durante un número específico de años.

   (…)

   Pues bien, del estudio de las actas que conforman el expediente, se observa que en la oportunidad en que ocurrió el despido injustificado -9 de octubre de 1995-, la antigüedad del trabajador era de once (11) años y cuatro (4) meses, por cuanto su fecha de ingreso fue el día 9 de junio de 1984, es decir, le faltaban sólo dos (2) años y ocho (8) meses para que el derecho a optar por la jubilación convencional se originara.

   A tal efecto, esta Sala, en sentencia Nº 287, del 13 de marzo de 2008, en el caso: J.C.D.C. contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, estableció lo siguiente:

   ‘ Por consiguiente, esta Sala de Casación Social en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 60 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en el caso en concreto, se adicionará a la antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad, con el objeto de que se cumpla con el requisito de tiempo dispuesto en la Cláusula 65 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo y así se haga exigible a favor del trabajador J.C.D.C. el derecho a optar a la jubilación convencional, justicia que esta Sala aplica al verificar que el despido en cuestión fue sin justa causa, como así lo determinaron los jueces de instancias en la oportunidad correspondiente.

   Es menester señalar que, la estabilidad garantiza al trabajador su medio de subsistencia y su derecho a la jubilación o a las pensiones, y al crear seguridad y confianza sobre el futuro del trabajador, responde a la mejor aspiración de la sociedad, que es en definitiva la primera protegida con los efectos de dicha institución.

   Consideramos, que el trabajador al intentar el procedimiento de estabilidad y lograr demostrar que el despido se realizó sin justa causa, utilizó el medio idóneo para alcanzar su derecho a la jubilación, que es la justa compensación de los años de servicio prestado dentro de la empresa, tiempo este que se tradujo en 23 años, 10 meses y 13 días de vida productiva dedicada ininterrumpidamente a la empresa Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal.’

   En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

   Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide.

   (Negrillas y subrayado de este Tribunal)

   A juicio de este Tribunal, el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia anteriormente citada, no es aplicable al caso que se a.p.c.b.l. explica y en forma muy justa, la Sala de Casación Social en consideración del principio de equidad que hace vida en el ordenamiento jurídico laboral venezolano, tomando en cuenta el carácter social del derecho del trabajo, cambió el criterio que había sostenido hasta ese momento (05/05/2009) y ordenó que a partir de la publicación de dicho fallo, en todos los procedimientos de estabilidad, en los cuales hubiese sido ordenado el reenganche del trabajador despedido en forma injustificada, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, todo lo cual presupone la existencia de una declaratoria judicial que ordene el reenganche del trabajador y una posterior persistencia en el despido, lo cual no se compadece con el caso de marras, donde la manifestación de la voluntad del patrono para persistir en el despido se hizo inclusive, antes del inicio de la fase de mediación (26/09/2011), motivo éstos que conllevan a esta Juzgadora a declarar improcedentes las impugnaciones derivadas de la omisión del tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad como prestación efectiva del servicio, a los efectos de calcular todos los conceptos derivados de la terminación de la relación laboral por despido injustificado. Así se decide.

   Por otra parte, manifiesta su inconformidad la parte actora por cuanto la indemnización sustitutiva del preaviso si bien fue calculada utilizando el tope de los 10 salarios mínimos que prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario mínimo utilizado como base no era el vigente para la fecha de materialización de la persistencia (22/11/2011). Y bajo similar argumento, aduce que la accionada no incorporó los salarios caídos computados hasta la citada fecha de materialización de la persistencia.

   Al respecto, se observa que la parte demandada manifestó su voluntad de persistir en el despido en fecha 26 de septiembre de 2011, y en fecha 11 de octubre de 2011 el Juzgado Cuadragésimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenó la apertura de la cuenta de ahorros a nombre del trabajador a los fines de que fuesen depositadas las cantidades ofrecidas por el patrono, y no fue sino hasta el 22 de noviembre del mismo año que, que la parte demandada consignó ante la U.R.D.D. de este Circuito Judicial del Trabajo, copia de la libreta de la cuenta de ahorros del Banco Bicentenario a nombre del trabajador, de donde se evidencia que en esa misma fecha, el demandado consignó las cantidades ofrecidas en la persistencia en el despido.

   Ahora bien, si bien es cierto que el acto de la persistencia en el despido es un acto complejo, pues no basta que el patrono manifieste su voluntad de persistir en el despido injustificado del trabajador, sino que debe poner a su disposición las cantidades que ordena la Ley para liberarse de su obligación no es menos cierto que de las revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, se observó que la accionada con posterioridad a la fecha en que el Juzgado Cuadragésimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución ordenó la apertura de la cuenta de ahorros a nombre del trabajador, diligenció en varias oportunidades, manifestando al Tribunal que instara a la Oficina de Control de Consignaciones a que emitiera el oficio dirigido a la entidad bancaria para la apertura de la cuenta, pues estaban transcurriendo los lapsos señalados en el mismo auto que ordenó dicha apertura; así mismo, se observó que dicho Tribunal con motivo a la devolución que le hiciera la Oficina de Control de Consignaciones, del oficio donde se ordenó la apertura de la cuenta por no indicarse el número de cédula del trabajador accionante, ordenó librar nuevo oficio, hecho éstos que no pueden ser, hechos éstos que a criterio de quien decide, no pueden ser imputables a la parte accionada quien en todo momento puso de manifiesto su interés para depositar las cantidades ya ofrecidas, por lo que de ninguna manera puede ordenarse el pago de los salarios caídos hasta el 22/11/2011, y tampoco calcular la indemnización por preaviso omitido prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el salario mínimo vigente para la fecha del efectivo depósito de las cantidades a nombre del trabajador (22/11/2011); lo que en todo caso, sería procedente en derecho, conforme al criterio reiterado de la Sala de Casación Social de Tribunal Supremo de Justicia, es el cálculo de los salarios caídos computados desde la fecha de notificación de parte accionada, hasta la fecha en que se manifestó la persistencia en el despido, ahora bien de una revisión a las actas procesales, se constató que la parte accionada en fecha 26/09/2011, persistió en el despido del accionante, dándose por notificada en esa misma fecha en forma tácita, por lo que en todo caso no se generó el derecho éste derecho, en consecuencia de lo anteriormente expuesto, se declara improcedente la impugnación manifestada por el demandante. Así se establece.

   No obstante lo anterior, este Tribunal constató que en los conceptos discriminados en la persistencia del despido, no se incluyó el pago por concepto de la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, debe declararse incompleta y no conforme a derecho la persistencia en el despido, presentada por la parte demandada. En tal sentido, se condena a la demandada a pagar al demandante la prestación de antigüedad conforme a los lineamientos previstos en la citada norma, aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo, en atención a la fecha de ingreso y la fecha en que se persistió en el despido (11/04/2007 al 26/09/2011), le corresponden 45 días para el primer año de servicios, 60 días para el segundo año más 2 días adicionales, 60 días para el tercer año más 4 días adicionales, 20 días para la fracción de cinco meses del último año; con base al salario integral devengado por el trabajador mes por mes (normal + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con los salarios normales históricos que se evidencian de los recibos de pago de salario que ya fueron analizados con anterioridad (folios 153 al 195) y en consideración a que el último salario de Bs. 14.630,00 fue admitido por la demandada; así mismo, deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se establece.

   Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

   El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento en que nació el derecho hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

   En cuanto a la corrección monetaria desde la fecha de de notificación de la demandada (26/09/2011) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

   CAPITULO VI

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA IMPUGNACIÓN efectuada por la parte actora, ciudadano J.E.L.C. a las cantidades y conceptos consignados por su patrono la empresa DIVISIÓN 365 SEGURIDAD A.C. al momento de persistir en su despido, en consecuencia, se ordena a pagar a esta última las cantidades y conceptos que se explanan en la parte motiva del fallo. SEGUNDO: Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

   Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202° y 153°

   LA JUEZ

   Abg. EDHALIS NARANJO Y.

   EL SECRETARIO

   Abg. CARLOS MORENO

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   EL SECRETARIO

   Abg. CARLOS MORENO

   Expediente: AP21-L-2011-004424