Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas 22 de enero de 2013.

Años 202° y 153°

ASUNTO: AP21-R-2012-001824

PRINCIPAL: AP21-L-2011-004424

En el juicio que por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, sigue el ciudadano J.E.L.C., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 10.472.376; contra la firma mercantil, de este domicilio, DIVISION 365 SEGURIDAD, A.C., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 1996, bajo el N° 43, tomo 81-A-Qto.; el Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, en fecha 25 de octubre de 2012, declaró parcialmente con lugar la impugnación de la parte actora de las cantidades y conceptos consignados por la parte demandada para su persistencia en el despido.

Contra dicho fallo ambas partes ejercieron recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 13 de noviembre de 2012, las dio por recibidas, y fijó para el 11.12.2012, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública, fecha en la cual fue diferida la referida audiencia por ser día no laborable para este Circuito Judicial del Trabajo, fijándose por lo tanto la nueva oportunidad para el día 12.12.2012, fecha en la cual, celebrada la audiencia, se difirió el dispositivo del fallo para el día 19.12.12, fecha en la cual igualmente fue diferida la lectura del dispositivo, en virtud de la resolución N° 79, emanada de la Presidencia de este Circuito Judicial, por lo que finalmente se fijó para el día 15.01.2013, según consta en auto del 07 de enero de 2013.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, dictó el dispositivo oral del fallo, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

La parte actora en su solicitud, señala que comenzó a prestar servicios para la demandada, en fecha 11 de abril de 2007, con el cargo de Coordinador de Flota, con horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., devengado un salario de Bs.14.630,00 mensuales; que en fecha 30 de agosto fue despedido por el Administrador Principal, sin haber incurrido en falta alguna; y es por ello que ocurre ante la competente autoridad del tribunal, para solicitar se califique como injustificado su despido, y se ordene su reenganche y el pago de los salarios caídos.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

Admitida la demanda y librado el cartel de notificación correspondiente, la parte demandada, mediante apoderados, consignó escrito en fecha 26 de septiembre de 2012, que corre a los folios del 8 al 10 y sus vueltos, por el cual, consigna el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, con motivo del despido injustificado del actor; y al efecto señala que éste devengaba un salario de Bs.14.630,00 por mes.

En cuadro anexo, la parte demandada describe los conceptos y montos que consigna en pago de prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, así:

Indemnización sustitutiva del preaviso: 60 días X Bs.469,16 = Bs.28.149,60

Cuota parte utilidades EJ. ACT: 55 días X Bs. 93,96 = Bs 5.167,80

Utilidades (EJ. Actual) Bs.30.007.15

Indemnización despido injustificado: 120 días X Bs.666,18 = Bs.79.701,60

Vacaciones y bono vacacional fracción.: 25 días X Bs.493,33 = Bs.12.333,25

Total: Bs.156.359,43

Indica en que en fecha 30 de agosto de 2011 notificó al demandante que la empresa necesitaba prescindir de sus servicios, y por tratarse de un despido injustificado, se le pagarían las indemnizaciones correspondientes. Que el trabajador se negó a recibir en esa oportunidad sus prestaciones.

Consigna copia del cheque por el monto adeudado menos las deducciones a que había lugar, o sea, Cheque del Banco Provincial, a nombre del trabajador, por la suma de Bs.134.225,02.

Que en vista de que su representada calificó el despido como injustificado, a los fines de que se declare terminado el procedimiento, es por lo que procede a consignar el pago de las prestaciones sociales del trabajador, por la cantidad de Bs.134.225,02, por motivo de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado.

Respecto a la estabilidad, sostiene la demandada que conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, en materia de estabilidad laboral, la intención del legislador es establecer que en caso que se despida sin justa causa un trabajador permanente que tenga más de tres (3) meses al servicio de la empresa, ésta deberá cancelarle los conceptos a los que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala que dentro de los conceptos que se deben cancelar están los salarios dejados de percibir por el trabajador en el tiempo que haya durado el procedimiento de calificación de despido; pero que sin embargo, estas disposiciones están previstas para el supuesto en que la empresa no haya pagado al trabajador las indemnizaciones correspondientes, es decir, la indemnización por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso.

Sostienen los apoderados de la demandada, que en el presente caso no procede el pago de salarios caídos, dado que su representada, pese a que despidió al trabajador injustificadamente, lo hizo pagando las indemnizaciones previstas en la ley, porque lo que no resulta un hecho controvertido que el despido es injustificado, sino que el trabajador se negó a recibir el pago.

Que resulta temeraria la pretensión del actor de solicitar la calificación de un despido que ya fue calificado por su representada como injustificado al pagar las indemnizaciones previstas en la ley. Que si el trabajador no estaba conforme con el monto descrito en la liquidación, lo que procedía era una demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

Que en el presente caso no procede el pago de los salarios dejados de percibir por dos razones fundamentales: 1.- Si su representa acepta desde un primer momento, al realizar el despido, que el mismo es injustificado, el trabajador no puede pretender lucrarse indebidamente con unos salarios caídos intentando un procedimiento de calificación de despido cuando la causa de terminación de la relación de trabajo, fue ya previamente reconocida por el patrono como injustificado. 2.- Su representada, hasta la fecha de la presentación de escrito no había sido notificada del procedimiento por lo que no comenzaron a correr los salarios caídos, en el supuesto negado que el tribunal considere que sí proceden.

CONTROVERSIA:

Apelan ambas partes de la decisión del A-quo que declaró parcialmente con lugar la impugnación de la parte actora a las consignaciones y conceptos de la demandada para sustentar su persistencia en el despido, y condenó a ésta a pagar al actor las prestaciones sociales (antigüedad), correspondiente al período: 11 de abril de 2007 al 26 de septiembre de 2011, o sea, 45 días de salario por el primer año; 60 días por el segundo año, más dos (2) días adicionales; 60 días para el tercer año, más cuatro (4) días adicionales; 20 días por la fracción de cinco (5) meses del último año; con base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes, con los salarios históricos que se evidencian de los recibos de pago que obran en autos, y en consideración al último salario del actor, admitido por la demandada, de Bs.14.630,00; los intereses sobre las prestaciones, así como los intereses de mora y la indexación.

Planteada así la cuestión, observa el tribunal que el tema a resolver se circunscribe a la determinación de si se ajusta a derecho, tanto la consignación como la impugnación de las sumas de la parte demandada y de la actora, respectivamente, hechas por éstas respecto al pago de lo que corresponde al actor en razón del despido injustificado de que fue objeto; y si debió el A-quo condenar a C.P., C.A. como integrante del grupo de empresas con la demandada; si procede o no el pago de los salarios caídos, así como las diferencias reclamadas en el escrito de impugnación; lo relativo a los parámetros para el cálculo de las prestaciones sociales que el fallo recurrido omitió darle al experto; y si debía la recurrida pronunciarse sobre los conceptos reclamados en el escrito de persistencia (sic), tales como el bono vacacional, que no fue pagado al trabajador al momento de comenzar el disfrute de sus vacaciones, las vacaciones y bono vacacional fraccionado, bono post vacacional, cesta tickets y cada de alimentos. Y para alcanzar dicha determinación, debe el tribunal avocarse al análisis del material probatorio aportado por las partes, que hace de la manera siguiente:

PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

Copia certificada de Acta Constitutiva y Estatutos de la Asociación Civil División 365 Seguridad A.C., cursante a los folios del 132 al 151 del expediente.

Se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se desprende que el Presidente de la Junta Directiva de la sociedad mercantil Cervecería Polar, C.A. y el Administrador de la Sociedad mercantil Inversiones Redeinca, C.A. constituyeron una Sociedad Civil sin fines de lucro y con personalidad jurídica denominada División 365. Así se establece.

Tres carnets originales, cursantes al folio 152 del expediente.

Al carnet ubicado en la parte superior izquierda del folio antes mencionado, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto del mismo se desprende la identificación del accionante y el logotipo de la empresa División 365. Seguridad A.C. Los otros dos carnets fueron impugnados por la parte demandada, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Recibos de pago emitidos por la demandada a nombre del actor, cursante a los folios del 153 al 195 del expediente.

Se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se evidencia el salario devengado por el actor en los años de 2007 a 2011. Así se establece.

PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Copia de planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia de cheque, cursante a los folios 78 y 79 del expediente.

No se le otorga valor probatorio, por cuanto fueron impugnadas por la parte actora. Así se establece.

Constancia de trabajo a nombre del actor, cursante al folio 80 del expediente.

No se le otorga valor probatorio, en virtud del principio de alteridad de la prueba, por cuanto no se haya suscrita por el actor. Así se establece.

Recibos de pago emitidos por la demandada a nombre del actor, cursante a los folios 81 y 82 del expediente.

No se les otorga valor probatorio, por cuanto no le son oponibles a la parte actora por carecer de su firma. Así se establece.

Original de cheques de gerencia a nombre del actor, girados contra el Banco Provincial, cursantes al folio 196 del expediente.

Se les otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de los mismos se desprende que fueron librados a nombre del actor por la cantidad de Bs 92,61 y 7.515,29, por concepto de fideicomiso y que tal cobro no ha sido realizado por el actor. Así se establece.

Prueba de informe solicitada al Banco Provincial, Banco Universal.

Se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de la misma se desprende los movimientos de cuenta nómina del demandante, así como la cuenta relativa al fideicomiso del actor. Así se establece.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Por auto de fecha 11 de octubre de 2011, que corre al folio 24, el tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenó a la demandada la apertura de la cuenta de ahorros a nombre del demandante, en un plazo de cinco (5) días, por el monto a que se refiere el escrito de persistencia, y por auto del 14 de octubre de 2011, ordena librar el oficio correspondiente a la Oficina de Control de Consignaciones, para la realización de los trámites correspondientes a la apertura de la cuenta bancaria respectiva.

Por auto del 20 de octubre de 2011, el Juzgado de Sustanciación señalado, ordena subsanar el error acerca de la cédula de identidad del actor, y que se libre oficio a los fines de tramitar la apertura de la cuenta bancaria del caso.

Por escrito consignado en fecha 22 de noviembre de 2011, la parte demandada consigna la libreta de ahorros a nombre del actor, junto con el vaucher de depósito y los oficios originales.

Por escrito que obra a los folios del 58 al 65, sus vueltos, y 66, consignado en fecha 01 de marzo de 2012, la parte actora impugna los montos consignados por la parte demandada como pago por su persistencia en el despido, involucrando en la misma, a Empresas Polar, C.A., basada en la unidad económica que conforman las empresas de este grupo, según el artículo 22 del Reglamento de la LOT, en concordancia con los artículos 509 y 562 de la LOT, y el 146 del Reglamento de dicha Ley; y cita al respecto, el artículo 1 de la convención colectiva de trabajo 2009/2012. Señala que el patrono es una asociación civil que presta servicios exclusivos para la sociedad de comercio Cervecería Polar, C.A.

Respecto a los conceptos pagados en la persistencia en el despido, señala, DE LOS SALARIOS CAIDOS: Que el patrono no incluye monto alguno por salarios dejados de percibir durante el procedimiento de estabilidad como lo ordena el artículo 125 de la LOT y el 190 de la LOPTRA, basado en una decisión de la Sala de Casación Social del 01 de septiembre de 2007, Nº 2208, ya abandonada por dicha S., como aparece del fallo de la misma, de fecha 05 de mayo de 2009, en el juicio de J.G. contra CANTV, en la que se estableció, “que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales”.

Que por esta razón, el patrono debe pagarle la cantidad de Bs.40.476,33, por 83 días de salario básico diario, transcurridos desde la fecha del despido -30/08/2011- hasta que el patrono hizo efectiva la persistencia en el despido, o sea, hasta que depositó en el banco la suma ofrecida -22/11/2011-, por concepto de salarios dejados de percibir durante el procedimiento, calculados a razón de Bs.487,67.

Indica que el patrono en la oferta realizada señala que pagaba Bs.28.149,60, por indemnización sustitutiva del preaviso, por 60 días de salario, a razón de Bs.469,10 cada uno, para lo cual tomó como base los 10 salarios mínimos mensuales a que se refiere el artículo 125 de la LOT, vigente para el 31 de agosto de 2011, en lugar de tomar en cuenta el salario mínimo vigente para la fecha de la materialización de la persistencia en el despido (Bs.1.548,21); por lo que sostienen los impugnantes, adeuda la suma de Bs.2.814,60, por esta razón.

Que para el pago de la indemnización por despido injustificado, indicó que pagaba la cantidad de Bs.79.701,60, por 120 días de salario, a razón de Bs.664,18 cada uno, cuando lo correcto era emplear la base salarial de Bs.738,98, que era el salario integral diario del trabajador, compuesto por el salario normal (Bs.492,67), la alícuota de bono vacacional (Bs.82,11), en base a 60 días anuales, y la alícuota de las utilidades, a razón del 33,33% del salario (Bs.164,21), por 150 días, ya que el tiempo de servicio fue de 4 años, 7 meses y 11 días, o sea, desde el 11/04/2007 hasta el 22/11/2011, en aplicación del criterio de la Sala de Casación Social. Que por esta razón, el patrono adeuda la cantidad de Bs.31.141,94, por el referido concepto.

Que en cuanto a la prestación de antigüedad, el patrono no indicó cantidad alguna, por lo que le adeuda la suma de Bs.119.652,73, correspondiente a 272 días de salario, al salario integral; más los intereses sobre prestaciones, Bs.31.975.30.

Sobre el bono vacacional, sostienen los impugnantes que el actor disfrutó de las vacaciones de todo el tiempo de la relación de trabajo, pero que el patrono no canceló al inicio de las mimas, el bono vacacional que establece el artículo 223 de la LOT, y tampoco lo incluyó en la oferta por su persistencia en el despido, por ello adeuda la cantidad de Bs.117.040,00., más la cantidad de Bs.4.735.08, por la diferencia del bono vacacional fraccionado del período 2011/2012, por los 7 meses laborados en el último año de la relación laboral.

Señalan los impugnantes, que en el último año de la relación laboral, el actor prestó 7 meses de servicios, y por ello le adeuda la cantidad de Bs.5.404,97, o sea, el equivalente a 11,08 días de vacaciones fraccionadas.

Igualmente, señalan que el patrono tampoco canceló al actor el llamado bono post vacacional contemplado en la cláusula 17 de la convención colectiva, equivalente a diez (10) días de salario, y por ello, le adeuda la cantidad de Bs.19.506.67, correspondientes a 40 días de bono post vacacional, a razón del salario básico diario del trabajador.

Respecto a las utilidades, señalan los apoderados del actor, que el patrono pagó a ésta una cantidad que no corresponde al 33,33% del salario, como lo contempla la cláusula 23 de la convención colectiva, y que por ello, adeuda al actor, las siguientes diferencias:

Bs.1.698,34 por la diferencia de utilidades fraccionadas del período 2006/2007.

Bs.6.726,43, por las utilidades del período 2007/2008.

Bs.10.500,90), por las del período 2008/2009.

Bs.17.234,58, por utilidades del período 2009/2010.

Bs.19.564,45, por las utilidades del período 2010/2011.

A esto, según los citados apoderados, hay que añadir los intereses moratorios causados por las diferencias de las utilidades referidas, que alcanzan a la suma de Bs.11.604,32; y las utilidades fraccionadas del período 2011/2012, por Bs.4.877,40.

Que por todo lo expuesto, el patrono dejó de ofrecer al trabajador, la suma de Bs.445.006,81, es decir, la diferencia entre lo que le corresponde al trabajador por los conceptos detallados, y la sumatoria de los pagos realizados durante la relación de trabajo, correspondiente a las utilidades, con la cantidad ofrecida al momento de materializar la persistencia en el despido.

Piden por último que la impugnación se sustancia conforme a lo dispuesto en el artículo 190 de la LOPTRA, en concordancia con lo establecido por la Sala Constitucional del TSJ en sentencia del 02 de noviembre de 2005, Nº 3284, y su aclaratoria Nº 937 del 09 de mayo de 2006; y en caso de no llegar a ninguna conciliación en la audiencia respectiva, sea declarada con lugar, ordenando la entrega de la libreta de ahorros al trabajador con la cantidad consignada por el patrono, y condenando a éste al pago de la diferencia de Bs.445.006,81; señalando así mismo, que al actor se le adeudan, los cesta tickets de alimentación de los meses de septiembre, octubre y los 22 días de noviembre de 2011; y las cajas de alimentos que daban mensualmente.

Piden además, la indexación y los intereses de mora, así como las costas procesales.

Por auto del 06 de marzo de 2012, que corre al folio 65, el tribunal de Sustanciación, fijó un acto de conciliación para el día 23 de mazo de 2012, en conformidad con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrada la audiencia de conciliación en cuestión, y su prolongación en fecha 28 de marzo de 2012, y sin lograse la conciliación, el juez ordenó incorporar a los autos las pruebas de las partes, a los fines de su remisión a los tribunales de juicio el expediente.

Por escrito que denomina contestación de la demanda, que corre a los folios 84 al 93, sus vueltos, y 94, consignada en fecha 09 de abril de 2012, la parte demandada hace una serie de alegatos en los que contradice lo expuesto por la parte actora en su escrito de impugnación a la persistencia en el despido.

Por auto del 10 de abril de 2012, el Juzgado de Sustanciación, ordena la remisión del expediente al tribunal de juicio a los fines de la decisión de la causa, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Celebrado el debate oral en la audiencia de juicio, y evacuada las pruebas aportadas por las partes, el juez de juicio tomó su decisión, que como se dijo supra, declaró parcialmente con lugar la impugnación de la parte actora a las consignaciones y conceptos de la demandada para sustentar su persistencia en el despido, y condenó a ésta a pagar al actor las prestaciones sociales (antigüedad), correspondiente al período: 11 de abril de 2007 al 26 de septiembre de 2011, o sea, 45 días de salario por el primer año; 60 días por el segundo año, más dos (2) días adicionales; 60 días para el tercer año, más cuatro (4) días adicionales; 20 días por la fracción de cinco (5) meses del último año; con base al salario integral devengado por el trabajador mes a mes, con los salarios históricos que se evidencian de los recibos de pago que obran en autos, y en consideración al último salario del actor, admitido por la demandada, de Bs.14.630,00; los intereses sobre las prestaciones, así como los intereses de mora y la indexación.

Ante esta alzada, mediante escrito que obra a los folios del 243 al 248, consignado en fecha 12 de diciembre de 2012, coincidente con lo expuesto en la audiencia de parte, la actora recurrente fundamenta su recurso, señalando, entre otras cosas:

Que “…en la audiencia de juicio solicitó a la juzgadora que no aplicara el artículo 190 de la Ley Adjetiva del Trabajo porque, además de estar derogado, es inconstitucional por ser contrario a lo dispuesto en los artículos 87, 88, 89 y 93 de la CBRV y por encontrarnos ante un juicio con leyes procedimentales tajantes ordenados en la misma LOTTT y, en tal sentido, se solicitó que ordenara el reenganche del trabajador porque éste no aceptaba la cantidad ofrecida por el patrono para dar fin a la relación laboral ya que su pretensión es permanecer en su puesto de trabajo, como se verifica en el acta que dio inicio a este procedimiento, en fecha 31 de agosto de 2011…”.

Añade, “que si bien es cierto que cuando el patrono persistió en el despido estaba vigente el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no menos cierto es que esta norma fue derogada precisamente por ser contraria al artículo 93 de la Carta Magna y los citados up supra, pero además era el artículo 190 inconstitucional, y así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo manifiesta y deja claro ante la paridad de leyes en sentencia del año 2007, que desarrolla el derecho a la estabilidad y la intención que tuvo el Ejecutivo por el Decreto-Ley de estabilidad”.

Que, “por otro lado, cabe destacar que si bien la irretroactividad de la Ley es un principio aplicable a todas las materias del Ordenamiento Jurídico, no menos cierto es que en materia laboral dicho principio tiene que adminicularse con los principios del derecho del trabajo, que son de Orden Público, en especial, con los principios de favor, progresividad, intangibilidad, e irrenunciabilidad contemplados en el artículo 89 de la Constitución, que por tal razón, es: 1.- Insconstitucional el procedimiento establecido en el artículo 190 de la ley adjetiva del trabajo; 2.- Irrenunciable el derecho a la estabilidad y, por ende, al trabajo del demandante; 3.- La acción intentada y que se pretende es una solicitud de calificación de despido y reenganche. 4.- Deberá aplicársele la norma más favorable, a tenor de los artículo 89, 90, 91 y 93 de la nueva y vigente Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores; porque elimina la posibilidad de dar por concluido el procedimiento de estabilidad con la persistencia en el despido y pago indemnizatorio, sin el consentimiento del trabajador; y porque son normas adjetivas del procedimiento procesal (sic); y 5.- Es nulo, de nulidad absoluta por ser contrario a las normas constitucionales, y la juzgadora de primera instancia debió ordenar la reincorporación del demandante a su puesto habitual de trabajo por rechazar la oferta realizada por el patrono durante el procedimiento y no decidir el juicio como si se tratara de un procedimiento de prestaciones sociales, porque eso no fue lo que el trabajador solicitó al ampararse en los tribunales laborales cuando interpuso su acción…”.

Luego dice la recurrente, que la juez señala: “que el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo en nada contraría lo previsto en la norma constitucional, pues esta última ordena que el Legislador establezca los límites para los despidos no justificados, más no ordena una prohibición de cualquier tipo de despido como lo pretende hacer ver el solicitante, y concluye, “la norma constitucional “limita” más no “prohíbe” la acción que pueda desplegar el patrono a los fines de dar por terminada la relación de trabajo…”.

Indica la recurrente en el escrito citado, “que lo contradictorio de la sentencia cuando se pronuncia sobre el grupo de empresas, que por un lado transcribe lo que señaló la parte actora como punto previo y menciona lo del grupo de empresas y el artículo 22 del Reglamento (folio 203), y por otro lado dice que no existe tal alegato en el escrito libelar (no hay escrito libelar); pero que lo más sorprendente es cuando dice “…que se debe ventilar en un proceso de prestaciones sociales, debido a que, dada la persistencia en el despido procedimiento (sic) de estabilidad se convirtió en uno de prestaciones por la persistencia en el despido; y se pregunta: ¿Qué pretende la juez, que después de este juicio se demanden nuevamente las prestaciones sociales? ¿si no es un juicio de prestaciones sociales, por qué condenó a la empresa a pagarlas?”.

Señala la apelante que no condenó la recurrida el pago de los salarios caídos porque el patrono persistió en el despido el mismo día de la notificación, cuando lo correcto es desde el despido sin deducir ninguna cantidad por vacaciones judiciales.

Que a pesar de dar por válida como fecha de terminación de la relación de trabajo, la fecha de la persistencia, no condenó a pagar las diferencias que fueron ofertadas por el patrono hasta la fecha en que el trabajador fue despedido, es decir, con una antigüedad menor.

Denuncia que la juez condenó a pagar las prestaciones sin darle al experto los parámetros exactos para su cálculo, solo dijo que debía hacerlo con el salario integral, obviando el contrato colectivo del Grupo Polar.

Y por último se fundamenta en que la juez no se pronunció sobre todos los conceptos reclamados en el escrito de persistencia tales como bono vacacional que no fue pagado al trabajador al momento de comenzar el disfrute de sus vacaciones; las vacaciones y bono vacacional; los cesta tickets demandados, ni las cajas de alimentos.

Por su parte el apoderado judicial de la demandada, ante esta alzada ha fundamentado su recurso en que la recurrida la condena al pago de la antigüedad sin advertir que dicha suma con sus intereses, como consta en autos, está consignada a favor del actor, en el fideicomiso abierto al efecto en el Banco Provincial.

A este respecto, observa el tribunal que el artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone, en su segunda parte:

…Asimismo, el trabajador podrá ocurrir ante el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, a fin de que el juez de juicio la califique y ordene su reenganche y el pago de los salarios caídos, si el despido no se fundamenta en justa causa, de conformidad con la ley…

Se infiere de la disposición parcialmente transcrita que la acción a que la misma se contrae, corresponde al trabajador despedido que no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo, o sea, supone un trabajador despedido por causa justificada, que alega no estar de acuerdo con la procedencia de la causa alegada para despedirlo; lo cual no es el caso de autos, en el que la demandada, notificó, como corre a los autos, al trabajador de su necesidad de despedirlo injustificadamente por lo cual pone a su disposición las indemnizaciones que le corresponden, negándose éste recibirlas.

Es decir, no se trata que la demandada pretendió justificar el despido en alguna de las causales establecidas en la ley, sino que decidió despedir al trabajador conforme a las previsiones del artículo 190 ejusdem, según el cual:

El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo…

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Aunque no prevé la transcrita disposición el concreto caso que nos ocupa, considera este tribunal, que nada obsta para que el patrono pueda despedir sin justa causa a un trabajador, con el cumplimiento de los pagos que la disposición comentada establece; y aunque este modo de proceder queda proscrito con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, sí era útil para la época de la ocurrencia de los hechos que se debaten en este asunto; por lo que considera este tribunal, procedió conforme a derecho la demandada al notificar al actor acerca de su despido injustificado y ponerle a su orden las cantidades que comprendían las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, como quiera que el actor se negó a recibir las cantidades correspondientes a las indemnizaciones por despido injustificado y la sustitutiva del preaviso que la demandada pusiera a su orden una vez notificado de su despido injustificado, procediendo entonces a solicitar la calificación de su despido, el reenganche y el pago de los salarios caídos, se abrió dicho procedimiento, y sin notificación siquiera de la existencia del proceso, la demandada procedió a manifestar ante el tribunal su admisión de que el despido es injustificado, y a solicitar se ordenaran los trámites correspondientes para abrir la cuenta de ahorros respectiva para el depósito de las sumas que corresponden al actor.

En la tramitación de las diligencias para abrir la cuenta de ahorros a favor del actor, se suscitó una tardanza que no se puede imputar a la parte demandada, toda vez que la misma deviene de errores en que se incurrió en la remisión del oficio correspondiente, y otros, y como quiera, que habiendo sido admitida por la demandada que el despido es injustificado, lo cual ya había notificado al actor, considera este tribunal que el procedimiento era innecesario, toda vez que no había calificación que hacer acerca de la naturaleza justificada o injustificada del despido, es claro para este tribunal que ningún salario caído se pudo causar, toda vez que desde la terminación de la relación de trabajo, el despido quedó calificado por la parte demandada como injustificado, y lo que da derecho a lo salarios caídos causados en el procedimiento de calificación, es precisamente que tenga lugar este procedimiento de calificación cuando la misma sea necesaria, más no cuando no hay calificación que hacer; de donde queda claro para este tribunal, que el actor lo que podía objetar era el monto de las cantidades que el patrono manifestó poner a disposición de éste en pago de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón del despido injustificado, así como de los conceptos derivados de la relación de trabajo, como lo dispone el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual debía plantearse en un proceso distinto a la calificación de despido, puesto que, se repite, en el caso de autos, no había calificación que hacer, por no estar controvertido el carácter injustificado del despido de que fue objeto el actor; sin que se pueda entender que era necesario persistir en el despido que ya había sido calificado como injustificado por la propia parte patronal, toda vez que la persistencia en el despido tiene justificación cuando éste es declarado injustificado por el tribunal ante la pretensión del patrono de calificarlo como justificado; de todo lo cual se concluye, que no pudiéndose calificar como irrisoria la suma consignada por el patrono, dada su entidad, y estando la cantidad correspondiente al fideicomiso del trabajador en el banco respectivo, como consta de la prueba de informes del banco Provincial que obra a los autos, y de haber admitido la recurrente ante esta alzada, que aconsejó al actor no retirar dicha suma porque ello podría perjudicarlo para el ejercicio de su acción, este procedimiento resulta inapropiado para discutir una persistencia en el despido a la que no había lugar toda vez que se persiste en lo que se es negado y se desea sostener, más no en aquello que nadie ha objetado, sino que, por el contrario, tanto el patrono como el actor, están contestes en que el despido es injustificado.

Respecto a la constitucionalidad del derogado artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya la propia recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación, ha señalado que el mismo estaba vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos que motivaron este procedimiento; y como quiera que el principio de la irretroactividad de la ley impide afectar los efectos ya producidos según el régimen modificado, mal puede pretenderse, porque la disposición en referencia ha sido derogada con la entrada en vigencia de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, que los efectos de los hechos ocurridos bajo el imperio de la norma derogada, no tengan la consecuencia de su aplicación en el tiempo respectivo; y como quiera que la disposición en referencia, permitía que el patrono, persistiera en el despido, pagando al trabajador, las indemnizaciones que ahí se señalan, y ello, jamás fue declarado inconstitucional por órgano alguno, claro queda que tenía el patrono el derecho de proceder como lo hizo. Así se establece.

Con respecto al pronunciamiento sobre el grupo de empresas, acerca de lo cual, la recurrida señala que no hay en el libelo ningún señalamiento respecto a grupo de empresa alguno, este tribunal considera que, no habiendo el actor solicitado la calificación de despido, también contra Cervecería Polar, C.A., mal puede pretender involucrar a ésta en el proceso, sin darle la debida oportunidad de ejercer su derecho a la defensa; y porque además, ya dejó dicho este tribunal, que este procedimiento es inapropiado para debatir lo que se pretendió discutir en el mismo, y ello envuelve, obviamente, este planteamiento. Así se establece.

Igual criterio es válido para los otros alegatos en que la recurrente fundamenta su recurso, o sea, la falta de pronunciamiento sobre las vacacione y el bono vacacional, así como los cesta tickets y las cajas de alimentos, y las diferencias ofertadas por el patrono hasta la fecha en que el trabajador fue despedido; ya que sobre los salarios caídos se pronunció este tribunal

Por todo lo cual, la apelación de la parte actora, no puede prosperar. Así se establece.

En cuanto a la apelación de la parte demandada, la misma debe declararse procedente, por cuanto, la recurrida la condena a pagar la antigüedad, pese a que la misma, como quedó demostrado en autos, se encuentra depositada en el banco, con sus intereses, a favor del actor, y no es por tanto, incompleta la consignación de la demandada. Así se establece.

De todo lo cual, considera este tribunal que debe la parte actora retirar las cantidades depositadas a su favor, y la demandada, autorizar el retiro del banco donde cursa el fideicomiso de las cantidades correspondientes a la antigüedad y sus intereses, al actor, por considerar que la suma consignada cumple los extremos de ley; y si estima el demandante que la demandada le adeuda alguna cantidad por alguno de los conceptos a que tiene derecho, deberá interponer la acción correspondiente. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar la apelación de la parte demandada contra el fallo del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, de fecha 25 de octubre de 2012, el cual queda revocado en cuanto a que es incompleta la persistencia en el despido, debiendo ésta autorizar el retiro del fideicomiso del banco a favor del actor. SEGUNDO: Sin lugar la apelación de la parte actora, ya que lo pretendido por ésta debe dilucidarse en un proceso distinto, y debe esta retirar las cantidades consignadas a su favor. TERCERO: No hay imposición en costas dada la naturaleza de esta decisión.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

C.N.M.

En la misma fecha, veintidós (22) de enero de 2013, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

C.N.M.