Decisión nº XP01-R-2014-000034 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 27 de Junio de 2014

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2014-000211

ASUNTO : XP01-R-2014-000034

JUEZA PONENTE: MARILYN DE JESUS COLMENARES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.E.G.M., titular de la Cédula de Ciudadanía N° E.- 84.489.031, de nacionalidad colombiana, Muso Boyacá en la República de Colombia, fecha de nacimiento 20/01/1965, profesión u oficio comerciante, de 48 años de edad, estado civil soltero residencia en el Barrio Guacaipuro Sector el Yucutazo de Puerto Ayacucho estado Amazonas.

RECURRENTE: JHORNAN L.H.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.

DEFENSA: Abogada, E.F.J., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 1.568.208, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 93.784, con domicilio procesal en la vía Altocarinagua de Puerto Ayacucho estado Amazonas.

VICTÍMA: ESTADO VENEZOLANO.

DELITO: TRÁFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL Y MUNICIPAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 10JUN2014, se recibió asunto Nº XP01-R-2014-000034, procedente del Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de estado Amazonas, en virtud del RECURSO DE APELACION DE AUTOS CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por el abogado JHORNAN L.H.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 16MAY2014, y fundamentada en fecha 20MAY2014, mediante la cual decretó la sustitución de la Medida Judicial Preventiva de Privación de la Libertad, que pesaba en contra del imputado J.E.G.M., por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad conforme a lo establecido en el articulo 242, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la modalidad de Comercio Ilícito. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza M.D.J.C. por lo que estando en el lapso para decidir se hace en los siguientes términos:

CAPITULO II

DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el Abogado JHORNAN L.H.R., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público, con Competencia en Materia de Delitos Comunes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, ejerció recurso de apelación bajo la modalidad de efecto Suspensivo, en contra de la decisión proferida por el indicado Tribunal, en fecha 16MAY2014, al término de la Audiencia Preliminar y publicada en fecha 20MAY2014 y debidamente formalizado en fecha 26MAY2014, en el cual señaló:

…Omissis… Ciudadanas Juezas de esta honorable Corte de Apelaciones, en consonancia con lo establecido en el criterio jurisprudencial Vinculante proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, recaído en el asunto N° EXP. 04-2599, y ratificado de forma parcial en el (sic) la decisión de fecha 23 de noviembre de 2011, recaída en el asunto N° 09-0253, el cual refiere que: “omissis”, es por lo que considera esta representación fiscal procedente en cuanto a su admisión el presente Recurso de Apelación, en virtud que la decisión recurrida se encuadra dentro del supuesto establecido en el numeral 4 del articulo 439 del texto adjetivo penal, vigente el cual tiene su fundamentó conforme a las siguientes consideraciones:

Es de observar, que en el presente caso la Juez A-quo, tal como antes se mencionó al termino de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 16 de Mayo de 2014, acordó admitir de forma total el escrito acusatorio, interpuso en contra del ciudadano J.E.G.M., plenamente identificado en autos, por la presunta comisión del delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, en la modalidad de Comercio Ilícito, sin embargo consideró sustituir la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesaba en contra del imputado de autos, por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de la Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, numeral 8 del Texto Adjetivo Penal, referida a la presentación de una caución económica, medida privativa que había acordado dicho tribunal, en contra del imputado de autos, en la celebración de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 09 de Enero de 2014, la cual fuera acordada conforme a los supuestos establecidos en el artículo 236 ejusdem, que establece (omissis).

En ese sentido, se puede evidenciar que en prima facie la juzgadora al imponerle al imputado de autos, la medida de privación de libertad, consideró llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en la posible pena a imponerle en un eventual juicio oral, a la naturaleza del delito y aunado al peligro de fuga, sin embargo, en la audiencia preliminar celebrada, considera sustituirla, por una medida menos gravosa, por considerar solo, el hecho, de haberse consignado en el asunto principal por parte de la defensa del imputado de autos, constancia de residencia, lo cual a su consideración demuestra el arraigo pleno del ciudadano J.E.G.M., en el país, desvirtuando en ese sentido el supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 236, del texto adjetivo penal. (omissis).

En el presente asunto ciudadanas juezas, a consideración del ministerio Público, la juez Aquo, en contrario a la transcrita decisión, no tomó en consideración que las circunstancias establecidas transcrito artículo 236, del texto adjetivo, (anterior articulo 250), aún se encuentran presentes para esta etapa del proceso, toda vez que, estamos en presencia de un hecho punible, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, como lo es el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, que se evidencian de las actas que conforman el presente asunto, una fundada presunción de que el imputado de autos, es autor o participe de los hechos atribuidos, esto como consecuencia de la investigación policial realizada en la etapa preparatoria, circunstancia esta que se puede evidenciar del escrito acusatorio, y que tal como ya se mencionado fue admitido de forma total por la Juez A-quo, compartiendo inclusive la calificación jurídica, lo que evidentemente acredita las exigencias de los numerales 1 y 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto a la exigencia del artículo 3 referido a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se puede evidenciar en el caso que nos ocupa, por cuanto, en primer lugar la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, establece una sanción, que en su limite máximo es de doce años de prisión, en segundo lugar la magnitud del daño causado, esto en virtud al móvil de la acción desplegada por el imputado de autos, el cual esta referido a la comercialización de un material de construcción, perteneciente a la Misión Ribas, que fuera hurtado del deposito de dicha institución del estado, en fecha 23 de Diciembre de 2013, el cual se encuentra ubicado en la avenida el ejercito, al frente de las damas salesianas, de esta ciudad de Puerto Ayacucho, y que es utilizado como insumo para el proceso productivo del país, en tercer lugar que el imputado de autos ciudadano J.E.G.M., es de nacionalidad colombiana, con cédula de ciudadanía N° 84.489.031, nacido en el departamento de Boyacá, y por último, la situación geográfica del estado Amazonas, la cual limita frontera con la república (sic) de Colombia, lo que evidencia en ese sentido la acreditación de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad del imputado de autos, y que fuera atendida por la misma Juez en la Audiencia de presentación, circunstancia que no atendió en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, ya que solo tomó en consideración la constancia de residencia del imputado de autos, para acreditar solo su presunto domicilio en el municipio Atures, pero no su asiento familiar, negocio o trabajo, circunstancia que constituye un daño irreparable para esta representación Fiscal, como titular de l acción penal, por cuanto pudiera quedar ilusoria las resultas del proceso del presente asunto.

En cuanto tal particular ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1423 del 12-07-07 lo siguiente: “omissis”.

Se puede observar que siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy articulo 236, es procedente la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual se debe acordar a los fines de garantizar las resultas del proceso, o el aseguramiento del imputado o imputada al proceso.

En el presente asunto, tal y como ya se ha establecido, y en base al criterio jurisprudencial, el Ministerio Público, lo que requiere es el aseguramiento del imputado durante el proceso penal, la cual puede garantizarse mediante la imposición de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, por cuanto se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para su imposición en contra del imputado de autos, y que fuera acordada en la oportunidad de la audiencia de presentación, y sustituida por la juez A-quo, sin tomar en consideración que aun se mantienen vigentes las mencionadas exigencias del articulo 236 ejusdem.

En ese sentido, y en razón a los argumentos señalados el Ministerio Público solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, y en virtud que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la imposición de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del imputado de autos, y a los fines de asegurar las resultas del proceso, se revoque la medida cautelar acordada por al (sic) Juez A-quo, en la audiencia Preliminar (sic), a favor del imputado, y se acuerde la Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de éste.

CAPÍTULO III

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 02JUN2014, la abogada E.F.J., actuando en su carácter de Defensora Privada del ciudadano J.E.G.M., antes identificada, mediante escrito de dos (02) folios útiles da contestación al Recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…omissis…

Entre otras cosas, el recurrente denuncia que no han variado las circunstancias que dieron lugar a la privación de su libertad, lo cual es totalmente falso, porque tales circunstancias si variaron una vez que durante la fase de investigación se demostró plenamente que en el caso de marras, lo que sucedió fue que una persona o un tercero, que le debía un dinero a mi representado, le dejo en su expendio de empanadas un rollo de cable como pago del dinero, y que no obstante a ello, se comunico telefónicamente con ese tercero manifestándole que él no quería objetos o cosas en pago del dinero, sino que quería el dinero en efectivo, y dicho ciudadano le hizo saber que iba de viaje y ya estaba en la carretera que cuando regresara lo buscaba y le entregaba el dinero, y resulta que luego que de su expendio de empanadas traslada el bien a su residencia colocándola a la vista del público, enseguida se apersonaron los funcionarios, retuvieron el cable y por supuesto lo detienen a él; situación ésta que fue demostrada con la letra de cambio y otras (sic) elementos que desvirtuaron totalmente la imputación realizada en contra de mi defendido.

Alega el recurrente, que por la pena que llegase a imponerse, la magnitud del daño causado, el móvil de la acción desplegada por el imputado de autos, por ser de nacionalidad colombiana, la situación geográfica de nuestro estado Amazonas, estas situaciones fueron apreciadas por la Juzgadora para el momento de la audiencia de presentación, pero que en la audiencia preliminar sólo consideró una constancia de residencias (sic), Ciudadanas (sic) Magistradas el recurrente no debe olvidar las facultades de las cuales se encuentra investido, como son la buena fe, garante de la legalidad, es decir, obligado está a garantizar aquellos principios procesales de rango constitucionales, y en el caso de autos, repito, durante la investigación se desvirtuaron los elementos que conllevaron a la imputación de mi representado, mas por el contrario, a criterio de la defensa lo que procedía y mas ajustado a derecho, y si contáramos con una representación fiscal que actuara conforme a derecho era decretar el sobreseimiento a favor de mi defendido, ya que el ilícito imputado por la representación fiscal no fue realizado por mi defendido como consta de las actas que conforman el respectivo asunto.

Ciudadanas Magistradas, es irrespetuoso y va en contra de la dignidad de todo ser humano, de que se le discrimine con respecto a la nacionalidad, ya que nuestro Texto (sic) Constitucional es muy transparente al señalar quienes son acreedores del contenido de nuestra Carta Magna, y mi representado es un ciudadano de domicilio permanente en esta ciudad de Puerto Ayacucho, evidenciándose que es muy reiterado el señalamiento discriminatorio que realiza el recurrente en contra de los procesados en este Circuito Judicial.

Establece el articulo 430 del Código ORGANICO (sic) Procesal Penal que la interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario… omissis…, y en este caso, la Juez del (sic) Causa (sic) acuerda conceder una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la privación de la libertad de mi representado previa la presentación de tres (3) fiadores, es decir que ese acuerdo estaba sujeto al cumplimiento de una formalidad consistente en la presentación de los tres fiadores, pero la decisión en que se decrete la libertad de mi defendido no ha sido tomada, si hace pocos días apenas se consignaron las documentales de los fiadores solicitados, es decir, que todavía no se ha procedido a la ejecución de lo decidido, por lo que a tal efecto el recurso de apelación de efectos suspensivos realizado por el representado del Ministerio debe considerarse EXTEMPORANEO e INADMISIBLE, como en efecto así lo solicito.

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 16MAY2014, dictaminó lo siguiente:

“…PRIMERO: vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 313 de la N.A.P., hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal Primero del Ministerio Público en esta audiencia y ADMITE TOTALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público, en el que acusa al ciudadano : J.E.G.M., titular de la Cédula de Ciudadanía 84.489.031, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra de la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo en perjuicio de la MISION RIVAS, por cuanto se observa que cumple con todos los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal LOS ADMITE ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa de los acusados en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículo 313.9 181, 182 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 336, 337 y 338 ejusdem, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005. TERCERO: visto que fue presentado por parte de la Defensa Privada Abg. M.B., en fecha en fecha 17 de marzo de 2014, excepciones de las establecidas en el articulo 28 numeral 4 literal d,e,i del Código Orgánico Procesal Penal que aunque no fueron ratificadas en esta audiencia por parte de la actual defensora privada este Tribunal en vista de que fue consignada de forma oportuna dentro del lapso legal establecido en el articulo 311 ejusdem, procede a pronunciarse sobre la misma declarándola sin lugar por los mismos motivos por los cuales se admitió el escrito de acusación, sin embargo se observa de igual forma que la defensa privada en su escrito de contestación promovió las siguientes testimoniales A.D.P.S., VELAZQUEZ DE INFANTE D.N., CHAVARRIA M.J., J.D.M.C.V., así como las documentales constancia de residencia del imputado de autos, constancia de trabajo emitida por la ciudadana CHAVARRIA M.J. representante legal de la empresa INVERSIONES YDLEY T.C, de fecha 23 de enero de 2014, Factura Control Nº 0049, de fecha 26 de Diciembre de 2013, emitida por la empresa INVERSIONES DIAZ CHAVARRO y la Letra de Cambio por un monto de trece mil bolívares a nombre del imputado de autos conjuntamente con el ciudadano N.O., de fecha 20 de noviembre de 2013, por lo que visto que fueron promovidos del tiempo hábil y aunque no fueron ratificados por la Defensa Privada este Tribunal a los fines de garantizar el derecho a la defensa ADMITE LOS MEDIOS PRUEBA promovidos por la defensa privada en fecha 17 de marzo de 2014, por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes para ser evacuadas en juicio. CUARTO: se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Privada Abg. E.F. en cuanto a la desestimación de la causa por los mismos motivos por los cuales ya fue admitido el escrito de acusación presentado por el ministerio público. . QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud del ministerio público en cuanto a que se mantenga la medida privativa judicial preventiva de la libertad y en consecuencia se declara con lugar la solicitud de la defensa privada y en su lugar otorga Medita cautelar sustitutiva de la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242.3.4.8.9 del código orgánico procesal penal, consistentes en presentación cada 05 días por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal, la prohibición de salir del estado sin la autorización del tribunal, la constitución de fianza por lo que deberá presentar tres fiadores con un ingreso mensual o superior a 50 unidades tributarias, reconocida conducta y se comprometan a garantizar que el imputado cumpla con la presencia a cada uno de los actos, y la medida cautelar de no cambiar de residencia y en caso de hacerlo deberá informarlo de forma inmediata al tribunal. En este estado solicita el derecho de palabra el Fiscal del Ministerio Publico a manifestar lo siguiente: “ciudadana juez de conformidad con el articulo 430 en concordancia con el articulo 439.4 procedo en este estado a ejercer el presente recurso de apelación con efecto suspendido en contra de la decisión emitido por este Tribunal en lo que respecta a la sustitución de la medida privativa que pesaba en contra del imputado de autos por una medida que a consideración del ministerio publico es una medida cautelar así mismo conforme al articulo 430 el ministerio publico se reserva fundamentar el presente recurso de apelación una vez fundamentada la sentencia dentro de los lapsos establecidos en el articulo 440 del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal procede a otorgar el derecho de palabra a la defensa privada quien manifestó lo siguiente: “Con respecto al recurso solicito a este Tribunal lo declare sin lugar en virtud de que la medida de privación que pesa sobre mi defendido aun no ha sido ejecutada y ese tipo de recurso es cuando se ejecuta la medida cautelar pero esta acordada pero no ejecutada. Este Tribunal visto lo alegado por las partes este Tribunal procede a suspender la presente audiencia y una vez fundamentada la presente decisión se procederá a remitir el presente asunto a la corte de apelación. La presente decisión se fundamenta por auto separado...”

CAPITULO V

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Como se verifica de los párrafos que preceden, en el presente caso el Ministerio Público, mediante representación de la Fiscalía Primera, interpuso el recurso de apelación de autos con efecto suspensivo, consagrado en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando el mismo en el artículo 439 numerales 4 y 5 ejusdem, en contra la decisión dictada por la Juez Tercera de Primera Instancia Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal en funciones de Control, en fecha 16MAY2014, y fundamentada en fecha 20MAY2014, mediante la cual decretó la sustitución de la Medida Judicial Preventiva de Privación de la Libertad, que pesaba en contra del imputado J.E.G.M., por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad conforme a lo establecido en el articulo 242, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la modalidad de Comercio Ilícito.

En tal sentido, es conveniente precisar que en el sistema acusatorio el titular de la acción penal es el Estado, quien la ejerce a través del Ministerio Público en los delitos de acción pública y, quien además debe realizar la consecuente solicitud de medidas de aseguramiento del imputado cuando exista riesgo de que éste no se someterá al proceso, lo cual está regulado en el sentido que debe ser dicha representación quien acredite la existencia y concurrencia, en un caso determinado, de los presupuestos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de una medida de coerción personal, bien sea privativa de libertad o sustitutiva de la misma.

Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha ilustrado en el sentido de que “…El Juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva…”, lo que significa que “le está prohibido subvertir el orden procesal, es decir, separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley”. (Sentencia Nº 1107 del 22-06-2001, Caso: J.R.A.P.).

Esta observación se hace, toda vez que con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación del imputado para ser oído ante el Juez de control, la solicitud de privación judicial preventiva de libertad o cualquier otra medida de coerción personal que solicite el Ministerio Público contra un imputado debe contener una relación concisa de las circunstancias por las cuales se solicita, por virtud de que el texto adjetivo penal consagra una serie de derechos y garantías a este sujeto procesal, que tanto el Ministerio Público como el Juez deben resguardar. Uno de estos derechos es el que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se les imputan. De tal suerte que cuando una persona es citada por el Ministerio Público para el acto de imputación y ésta no comparece, demostrando contumacia e intenciones de no someterse a la investigación y al proceso, procede la solicitud de imposición de una medida de coerción personal conforme a las reglas establecidas por el Legislador, para que se active el procedimiento establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, decrete la privación preventiva de libertad del imputado siempre que el Fiscal acredite en la solicitud la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Obsérvese que el mismo artículo expresa que dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado y en caso de estimar que concurren los requisitos anteriormente señalados para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida, para que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado sea conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa u ordenar su juzgamiento en libertad.

Por otro lado, si la persona es sorprendida en flagrante delito procede su aprehensión por cualquier Autoridad o particular, quien lo pondrá a disposición de la Autoridad más cercana y ésta, a su vez, a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas, a partir de la aprehensión, para que se active el procedimiento previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual especifica que el Fiscal del Ministerio Público expondrá cómo se produjo la aprehensión y, según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento abreviado o el ordinario y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido.

En ambos casos de solicitud de imposición de medidas de coerción personal conforme al artículo 236 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal, debe preceder la solicitud escrita con la exposición de las circunstancias en que se produjeron los hechos, dónde, cuándo y cómo ocurrieron y la forma en que el imputado participó en los mismos, para que su defensor pueda contradecirlos e, incluso, proponer la práctica de diligencias tendientes a desvirtuar la imputación Fiscal, el peligro de fuga, entre otros aspectos, en los casos en que se decrete la flagrancia pero, por solicitud Fiscal, se continúe el proceso por los trámites del procedimiento ordinario, caso en el cual se abre la etapa investigativa del proceso, tendente a la práctica de diligencias de investigación penal que permitirán fundar lo que será el acto conclusivo a presentar por el Ministerio Público, de allí la importancia de que el Juez resuelva en la audiencia de presentación si decide asegurar al imputado a los actos posteriores del proceso mediante la aplicación de una cualquiera de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo al principio de proporcionalidad, medida o medidas que en todo caso afligirán al imputado y sobre las cuales el legislador reguló la necesidad de que sean revisadas de oficio por el Juez cada tres meses o a petición del imputado y su defensa las veces que lo consideren pertinente, caso en el cual mediará ante el Juez una solicitud por escrito de la Defensa, que deberá contener los fundamentos del por qué de la solicitud de revisión, debiendo el Juez pronunciarse dentro del lapso de los tres días siguientes, que consagra el artículo 161 eiusdem.

Por otra parte, cabe señalar que el Código Orgánico Procesal Penal dispuso, a partir del artículo 232, los principios que rigen las Medidas de Coerción Personal, siendo uno de ellos el principio de motivación de las medidas. Concretamente dispone la señalada norma legal: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”, lo cual aplica tanto para las decisiones que decretan la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de ésta y para las revisiones de dichas medidas que el Juez efectúe de oficio o a petición del imputado y la defensa.

Ahora bien, si el acto conclusivo que presenta el Fiscal del Ministerio Público es el atinente a la acusación, el proceso entra entonces a la fase intermedia, en la que se plantean entre las partes intervinientes la discusión sobre la necesidad de que se mantengan, revoquen o sustituyan las medidas de coerción personal decretadas en la fase inicial del proceso, de allí que el mismo Código Orgánico Procesal Penal haya previsto en la norma legal que regula las facultades y cargas de las partes intervinientes, consagrada en el vigente artículo 311, que tanto el Ministerio Público, la víctima querellada y el imputado (a través de su Defensa), puedan peticionar ante el Juez de Control para ser debatido en la audiencia preliminar, pedir la imposición o revocación de una medida cautelar, lo cual deberá ser resuelto por el Juez al término de la aludida audiencia, conforme a lo establecido en el artículo 313.5 eiusdem: “… Decidir acerca de medidas cautelares…”, decisión que deberá cumplir con los requisitos de motivación que consagra el citado artículo 232 del tantas veces mencionado Código.

Por ello importa aclarar que, no por el hecho de que el Juez de Control haya acordado mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el imputado en la audiencia de presentación, le esté prohibido sustituirla en la fase intermedia del proceso, por cuanto en esta fase debe ponderarse nuevamente si hay necesidad de que el imputado continúe asegurado a los actos del proceso a través de la medida más aflictiva como lo es la aludida medida de coerción personal o, en caso de estar ceñido a la misma, pueda sustituírsela por otra menos gravosa; y esta aclaratoria la realiza esta Corte de Apelaciones ante el alegato esgrimido por la Fiscalía Primera del Ministerio Público en el recurso de apelación de autos, cuando indicó: “…en ese sentido, se puede evidenciar que en prima facie la juzgadora al imponerle al imputado de autos, la medida de privación de libertad, consideró llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose en la posible pena a imponerle en un eventual juicio oral, a la naturaleza del delito y aunado al peligro de fuga, sin embargo, en la audiencia preliminar celebrada, considera sustituirla, por una medida menos gravosa …”.

Se insiste que en la audiencia preliminar uno de los puntos a discutir o debatir entre las partes, es el atinente al mantenimiento, revocación o sustitución de la medida de coerción personal que fue decretada o impuesta al imputado en la audiencia de presentación, por lo cual deberá decidir el Juez sobre esos pedimentos del Ministerio Público en cuanto a su mantenimiento y de la Defensa en torno a su revocación o sustitución por otras menos gravosas, atendiendo también en este caso, como se hace en la audiencia de presentación, al principio de proporcionalidad establecido en el vigente artículo 230 del texto penal adjetivo, en virtud del cual: “…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

De allí que sea pertinente también considerar la doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 136 del 06/02/2007 que ha establecido que:

Aun cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad…

(Hoy artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal).”

Dentro de este orden de ideas, considera esta Alzada que el legislador patrio alude a la gravedad del delito, a las circunstancias de su comisión y a la sanción probable y distingue en el mismo artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en torno a los delitos graves y más graves; por lo cual resulta pertinente citar la doctrina de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentada en la sentencia N° 1.384, de fecha 31-10-2000, en la que estableció: “… El legislador ha impuesto a cada delito una sanción o pena distinta y según la gravedad del hecho la pena es mayor o menor… aunque desde luego, todo delito es grave y si no lo fuere, no sería delito…”, con lo que se quiere expresar que, necesariamente el Juez debe ponderar la pena probable a imponer al acusado en caso de una sentencia de condena, para decidir sobre la necesidad de que el imputado quede sujeto a la medida de privación judicial preventiva de libertad en la fase intermedia del proceso para pasar al juicio oral y público en ese estado, estimando además que sobre el acusado descansa el principio de presunción de inocencia, que significa que debe ser tratado como tal durante el proceso.

Conforme a los argumentos anteriores, verificó esta Corte de Apelaciones que en la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 16 de mayo de 2014, en el acta levantada por secretaría, se dejó expresa constancia de lo ocurrido entre las partes con relación a la medida de coerción personal del imputado, lo cual se extracta en los términos siguientes: En primer término se cita la solicitud oral del Ministerio Público quien expuso: Por todo lo antes expuestos ciudadana juez solicito que se admita el escrito de acusación presentado en contra del imputado de autos, así mismo solicito que se admitan todos medios de prueba ofrecidos por el ministerio publico y se declaren lícitos, necesarios y pertinentes, y en cuanto a la medida de coerción personal solicito que se mantenga la misma por cuanto no han variado las circunstancias que la originaron.

Por su parte, la Defensa esgrimió los siguientes argumentos:

Seguidamente se le concedió la palabra a la defensa Abogado E.F. quien expuso: “…solicito se le imponga una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad o un arresto domiciliario…”

Como se observa, quedó planteada ante el Tribunal de Control en la audiencia preliminar la discusión entre las partes intervinientes, sobre el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte del Ministerio Público, en primer término, y su revocación o sustitución por otra menos gravosa por parte de la defensa, en segundo término, siendo resuelta esa incidencia por el Juez, en los términos que a continuación se explanan:

…Se declara sin lugar la solicitud del ministerio público en cuanto a que se mantenga la medida privativa judicial preventiva de la libertad y en consecuencia se declara con lugar la solicitud de la defensa privada y en su lugar otorga Medita (sic) cautelar sustitutiva de la privación de libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242.3.4.8.9 del código orgánico procesal penal, consistentes en presentación cada 05 días por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal, la prohibición de salir del estado sin la autorización del tribunal, la constitución de fianza por lo que deberá presentar tres fiadores con un ingreso mensual o superior a 50 unidades tributarias, reconocida conducta y se comprometan a garantizar que el imputado cumpla con la presencia a cada uno de los actos, y la medida cautelar de no cambiar de residencia y en caso de hacerlo deberá informarlo de forma inmediata al tribunal...

De la transcripción parcial que precede se verifica que la Juez ponderó para resolver sobre la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad por cuatro cautelares menos gravosas, ello con fundamento en el principio de presunción de inocencia, principio de afirmación de la libertad, según los cuales en el primero de los casos, presunción de inocencia, es una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar al imputado un tratamiento como si estuviera condenado por sentencia firme.

Por su parte, en cuanto al principio de afirmación de la libertad, en el sistema penal venezolano se establece que la procedencia de las medidas de privación judicial preventiva de la libertad; así como las normas que las contemplan deben interpretarse restrictivamente; y sólo procederán cuando el juzgamiento en libertad no garantice los f.d.p..

Ahora bien, de la procedencia de la medida privativa judicial preventiva de libertad establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, consideran quienes aquí deciden, que las mismas han quedado desvirtuadas ya que no se evidencia de las actas procesales la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto se puede observar que el imputado de autos posee arraigo en el país, lo cual quedó acreditado con la consignación de la constancia de residencia del encausado en esta ciudad, de igual forma sobre la magnitud del daño causado alegado por la representación fiscal, en cuanto al móvil de la acción desplegada presuntamente por el imputado de autos, es importante aclarar que, la misma le corresponde determinarlo es al Juez de Juicio, ya que es en esa fase donde se presentan y controlan las pruebas ofrecidas por las partes y admitidas por el Juez de control en la fase intermedia, rigiendo en esta fase procesal (intermedia) la presunción de inocencia a favor del encausado, siendo que lo que se discute es si con la imposición de medida cautelar sustitutiva se garantiza o no el aseguramiento del imputado a los actos posteriores del proceso, aunado además de no poseer el imputado conducta predelictual de acuerdo a lo que se evidencia de la revisión del Sistema Organizado Juris 2000, igualmente resulta pertinente citar doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que ha ilustrado en torno a que “… el juicio en libertad es un principio de naturaleza constitucional y, por tanto, si puede sustituirse la medida privativa de libertad por una previsión menos gravosa, el juzgador debe actuar a dicho efecto (N° 136 de fecha 06/02/2007).

Dentro de este orden de ideas, considera esta Alzada que la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la libertad, impuestas al ciudadano J.E.G.M., consistentes en presentación cada 05 días por ante la unidad de alguacilazgo de este circuito judicial penal, la prohibición de salir del estado sin la autorización del tribunal, la constitución de una fianza por lo que deberá presentar tres fiadores con un ingreso mensual o superior a 50 unidades tributarias, de reconocida conducta quienes se comprometen a garantizar que el imputado cumpla con la presencia a cada uno de los actos, y por ultimo la medida cautelar de no cambiar de residencia y en caso de hacerlo deberá informar de forma inmediata al tribunal A- quo, cumple con los f.d.p., como lo es la búsqueda de la verdad, que el imputado no se sustraiga del proceso y que no esté en la posibilidad de obstaculizarlo.

Ahora bien, ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que pese a que a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas, deben estar satisfechos los presupuestos de la medida privativa de libertad, el legislador estimó que las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelares menos gravosas o aflictivas que las restrictivas de libertad (Sentencia N° 136 del 06/02/2007, ponencia: P.R.R.H.).

En conclusión, esta Alzada afirma que en el caso bajo examen la recurrida no causó un gravamen irreparable, por cuanto se puede asegurar el sometimiento del imputado al proceso y a la eventual sentencia condenatoria, con las medidas cautelares impuestas al imputado en la audiencia preliminar, es por lo que esta Corte de Apelaciones en aras de garantizar el principio de afirmación de libertad y de proporcionalidad, ante una modificación de las circunstancias que motivaron la imposición en prima facie de la medida de privación de libertad, considera que el fallo impugnado se encuentra ajustado a derecho. Es por lo que se exhorta a la Juez del Tribunal A- quo, a garantizar la comparecencia del imputado a los actos subsiguientes del proceso.

Con base en lo anteriormente explicado, no le asiste la razón al recurrente, en virtud de que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, en razón de lo cual, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMAR el fallo impugnado, y así se decide.-

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Penal, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION DE AUTOS CON EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por el abogado JHORNAN L.H.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en contra de la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 16MAY2014, y fundamentada en fecha 20MAY2014, en el asunto signado con el N° XP01-P-2014-000211 (Nomenclatura del Tribunal A-quo), mediante la cual decretó la sustitución de la Medida Judicial Preventiva de Privación de la Libertad, que pesaba en contra del imputado J.E.G.M., por una medida cautelar sustitutiva a la privativa de la libertad conforme a lo establecido en el articulo 242, numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la modalidad de Comercio Ilícito. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 16MAY2014, y fundamentada en fecha 20MAY2014, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas. Se exhorta a la Juez del Tribunal A- quo, a garantizar la comparecencia del imputado a los actos subsiguientes del proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Veintisiete (27) días del mes de Junio del año Dos mil Catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Jueza Presidenta,

L.Y.M.P.

La Jueza y Ponente La Juez

MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA

La Secretaria,

M.A.M.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

La Secretaria,

M.A.M.

LYMP/MJC/NCE/MAMC/amds

N° XP01-R-2014-000034.-