Decisión nº 522-03 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 22 de Octubre de 2003

Causa N° 1Aa.1797-03

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL T.M. DE ALEMAN

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala N° 1 de Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado J.R.G., con el carácter de Defensor del imputado O.N.M., contra el auto de fecha 19 de Septiembre de 2003, dictado por el Tribunal Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad.

Recibido el expediente en esta Sala de Alzada, se da cuenta, designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 22 de Octubre de 2003, se admite el recurso de apelación de autos interpuesto por el Abogado J.R.G., con el carácter de Defensor del imputado O.N.M., contra el auto de fecha 19 de Septiembre de 2003.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, se procede de inmediato a dictar sentencia previa algunas consideraciones en los términos siguientes:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Denuncia el recurrente la falta de motivación del auto recurrido, señalando que el auto de fecha 19 de septiembre de 2003, dictado por el Juzgado Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, carece de la debida fundamentación, por cuanto omite hace la debida motivación para tomar tal decisión, por cuanto no fundamenta en modo alguno dicho auto, violando inconsecuencia el debido proceso, el derecho a la defensa y la libertad personal de su defendido, consagrados en el numeral 1 del artículo 44, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Señala que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad y que esta misma disposición legal señala, que la sentencia se dicta para absolver, condenar o sobreseer y los autos para resolver sobre cualquier incidente, tal como ocurre en el presente caso en que se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido O.M. MARQUEZ.

Que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de forma y de fondo que debe observar el Juez de Control al momento de privar de libertad al presunto autor y participe de un hecho punible, por lo que el juez de control no puede ser arbitrario ni caprichoso, ya que la decisión debe ser dictado con el debido fundamento para que se encuentre ajustada a derecho.

Refiere asimismo entre otras cosas que el auto de privación judicial preventiva de libertad debe ser motivado y tal motivación debe afincarse en la expresión que debe dar el juez sobre si efectivamente está realmente acreditado el cuerpo del delito; cuales son los elementos de convicción que compromete al imputado y cuales los supuestos de los artículos 251 y 252 que el juez tiene en cuenta para estimar que hay peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.

En cuanto al procedimiento practicado por los funcionarios de la Policial del Municipio J.E.L., en la detención del ciudadano O.M. MARQUEZ, así como lo expuesto en el contenido del Acta Policial que se levantaran al efecto la defensa argumenta, que se observa una evidente ilicitud del procedimiento al momento de practicar el mismo, refiriendo para ello dichos funcionarios actuaron violando el debido proceso, el derecho a la defensa y la libertad personal de su defendido, al practicar la detención de manera arbitraria, sin haber sido sorprendido en situación de flagrancia, y además haber practicado un registro arbitrario en su inmueble y haberle incautado objetos presuntamente relacionados con la perpetración de un hecho punible, sin la correspondiente orden de registro requerida en tales casos, sin permitirle contar con la debida asistencia de un abogado y haciéndose acompañar dichos funcionarios, para practicar el irregular e irracional procedimiento, de testigos inhábiles.

Refiere igualmente, que en virtud de que su defendido no fue aprehendido en flagrancia, pues no se cumplen en el presente caso con los supuestos de hecho contemplados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar que se esta en presencia de un delito flagrante, contrariamente a lo señalado por la ciudadana Fiscal (A) Trigésima Tercera del Ministerio Público, al momento de efectuar su presentación ante el Tribunal de Control, ya que se requerirá de la previa orden judicial a que se contrae el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para su detención, toda vez que la flagrancia exige la evidencia sensorial de que el delito se está produciendo, es decir que el delito flagrante es tan evidente como perceptible para cualquiera. De ahí que no se dé tal concepto, porque no hay evidencia, cuando únicamente concurran sospechas de su existencia, y al haber practicado los funcionarios de la Policial del Municipio J.E.L. la detención de O.M. MARQUEZ, sin la previa orden de aprehensión, expedida por la autoridad judicial, por lo que al no haber sido sorprendido en situación de flagrancia, se le cerceno el derecho a la libertad personal, consagrado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República.

Solicita la defensa Abogado J.R.G. , sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y por ende, se declare la nulidad absoluta, tanto del auto contentivo de la medida de privación judicial preventiva de libertad, dictado en contra de su defendido O.M. MARQUEZ, por ser una decisión totalmente infundada, como también de todo el acto de procedimiento seguido en contra de dicho ciudadano, en virtud de la ilicitud del procedimiento efectuado por los funcionarios de la Policía del Municipio J.E.L. encargado de practicar la detención de su defendido, por ser un acto totalmente irrito, carente de legalidad y validez alguna, siendo nulo de nulidad absoluta, por haber sido efectuado con expresa violación del debido proceso establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nulidad que pide de conformidad con lo establecido en los artículos 190,191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

Del análisis de las actuaciones que conforman el presente asunto, específicamente del acta de presentación de imputados la cual riela a los folios 10, 11, 12,13, 14 y 15, esta Sala de Corte de Apelaciones constata que la Juez a quo motiva suficientemente la decisión de privación judicial preventiva de libertad del imputado O.M. MARQUEZ, y en tal sentido señala entre otras cosas:

“Una vez Oída la solicitud del Ministerio Público, la exposición del Imputado y de la defensa, este Tribunal observa que de las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia la comisión de un hecho punible que amerita pena corporal que no está evidentemente prescrita el cual puede precalificarse en el artículo 375 del Código Penal vigente. Asimismo se observa que existen elementos de convicción para presumir que el imputado sea autor o participe de los hechos que se le imputan lo cual se evidencia del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes del procedimiento que corre inserta en el folio 2 del expediente, así como de las actas de denuncia de la ciudadana S.I.D.Á. que corre inserta en el folio 3 de la presente causa, del acta de entrevista del adolescente J.P. donde manifiesta que el profesor O.M. le manifiesta a D.N. “que le trajera que le trajera (sic) unos muchachos S.P. y N.D., para hacer sexo con estos niños, y que si los traían le iba a dar cobres luego que le dijo estos nos retiramos del sitio, y el día de hoy le contamos todo a los familiares del os muchachos, lo que el profesor le estaba haciendo” 2.- en relación a la solicitud de nulidad propuesta por el ciudadano defensor del imputado O.M. MARQUEZ, este tribunal la considera que las misma no es procedente por cuanto en ningún momentote fueron conculcados los derechos constitucionales y procesales inherentes al imputado de autos, por cuanto a el se impusieron todos sus derechos según consta en el folio 6 del expediente el cual fue firmado por el imputado y asimismo estampó sus huellas digito pulgares, igualmente se encuentra asistido de su defensor y en el cual fue designado por el mismo. 3.- Este Tribunal así mismo ordena que le sea practicado al imputado de autos un examen medico forense a los fines de determinar la disfunción eréctil que alega la defensa. Por todo lo antes expuesto y aunado a los testimonios rendidos por los niños N.D. y S.P., este Tribunal considera procedente que encontrándose llenos los extremos exigidos por el artículo 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta MEDIDA DE PRIVACION JUIDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado O.M. MARQUEZ, y se ordena proseguir la presente averiguación de acuerdo al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 280 ejudem...”

En estos casos por tratarse de la fase de investigación, no se le exige al juez tal y como lo señala el recurrente una motivación exhaustiva de su decisión, ya que es a partir del momento de dictarse alguna medida sea privativa o sustitutiva, que el Representante del Ministerio Público procederá a realizar los actos tendentes a la búsqueda de los elementos de convicción que sirvan para inculpar, y en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Rafael Rondón Hazz, en sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2002, expediente N° 02-2221, al establecer en lo que respecta a la motivación de la audiencia de los imputados en presentación lo siguiente “... si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no puede serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponde a otros pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio Oral...”

En lo que respecta al señalamiento de la defensa, referido a la ilicitud del procedimiento efectuado por los funcionarios de la Policía del Municipio J.E.L. en la detención de O.M. MARQUEZ, este Tribunal Colegiado considera oportuno realizar las siguientes consideraciones

El numeral 1 del artículo 44 de nuestra Constitución, solo admite dos limitaciones a la garantía de la libertad personal y en tal sentido establece

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

De la norma constitucional antes transcrita se colige que solo procede la detención con base a una orden judicial dictada conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal o la aprehensión en caso de flagrancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem.

En tal sentido el Código Orgánico Procesal Penal del año, define flagrancia de la misma en los siguientes términos:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. (...).

(Subrayado de la Sala).

Con base a la anterior disposición, podemos definir la aprehensión por flagrancia como esa medida cautelar de carácter personal que restringe la libertad, que debe obligatoriamente adoptar la autoridad y que facultativamente puede ejecutar un particular si sorprende a una persona cometiendo o ejecutando un delito o acabando de cometerlo(o a poco de haberlo cometido, en posesión de objetos, armas o que haga presumir su participación en el hecho). En este aspecto el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, en sentencia de fecha 11 de diciembre de 2001 (ESPE. 00-2866) dejo establecido:

Omissis

“2.-. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.”

Omissis

Quiere la Sala resaltar que las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual origina un proceso especial (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría.

En el presente caso la Sala constata, que los funcionarios del Departamento de Policía del Municipio DR. J.E.L., siendo las 00:37 horas de la mañana dejo constancia entre otras cosas que : Siendo las 09:54 horas de la noche del día jueves 18-09-2003 practicaron la detención del ciudadano O.N.M. MARQUEZ, una vez que fuera reciba llamada telefónica en la cual informan que una multitud de personas intentaban linchar a un ciudadano que estaba involucrado en una presunta violación, por lo que se trasladaron hacia el Campo Niquitao , calle Anzoátegui, casa N° 180-A, logrando constatar d la veracidad de la información, logrando observar alrededor de treinta c cuarenta personas aproximadamente, acercándoseles del grupo de personas una ciudadana quien se identifico como S.I.D.Á., residenciada en el sector Los Lirios, casa N° 110, calle Libertador diagonal al Abasto La Cuarta, parroquia La Concepción, Municipio J.E.L., manifestándole que el ciudadano que se encontraba en el inmueble había abusado sexualmente de su hijo de nombre (Se suprime la identidad de la victima de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), de apenas 11 años de edad, por lo que procedieron a entrevistarse con el ciudadano que estaba en la residencia, notificándole del motivo de su presencia, accediendo voluntariamente para que ingresáramos al interior de su domicilio, que al ingresar a la residencia fueron acompañados por dos (2) testigos (Se suprime la identidad del ciudadano de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA) de 16 años de edad y (Se suprime la identidad del ciudadano de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA), de 16 años, y conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal , lograron observar en el cuarto principal específicamente encima de una mesa de madera de color marrón tres (3) cintas de videos del VHS de material plástico de presunta pornografía, motivo por el cual se le informo al ciudadano que por encontrarse relacionado con un hecho pueble, iba a ser detenido preventivamente, no antes de haberle leído sus derechos establecido en los artículos 117,ordinal 6 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal , en concordancia con los artículos 44 ordinales 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Refieren igualmente los funcionarios actuantes del procedimiento que posteriormente se presentó ante este Departamento una ciudadana que se identifico como MAIRELA VILLALBOS, quien señalo al ciudadano detenido de Actos Lascivos En perjuicio de su hijo (Se suprime la identidad de la victima de conformidad con el artículo 65 de la LOPNA) de apenas Nueve (09) años de edad.

Evidencia esta actuación de los funcionarios policiales, que los hechos de los cuales fue victima el menor N.A. DEMONTES ÁVILA se sucedieron en el día 18-09-2003 siendo aproximadamente las 08:oo horas del a noche, como lo refiere la ciudadana ISABEL DELMONTES ÁVILA en su denuncia (f. 4) y la detención fue realizada por los funcionarios excitado día 18-09-2003 a las 09:45 horas de la noche , en consecuencia a criterio de esta Sala se trata de una aprehensión por flagrancia, pues se dieron los requisitos procesales, que caracterizan la misma: (a) La actualidad en la ejecución del hecho que motivo la aprehensión y que permitió que se levantara la garantía de la libertad individual sin que mediare una orden judicial y (b) La identificación e individualización de la persona aprehendida, en este caso del imputado O.N.M., que hizo presumir que fuera el autor del delito.

En tal sentido el jurista J.V.G. en el artículo “Peligro de Fuga o de Obstaculización, citado en el libro La Aplicación efectiva del COPP.” en las Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Pág. 8. Universidad Católica Andrés Bello. Año 2001, cuando señala:

“Hay momentos caracterizados por la impostergabilidad en la adopción de medidas y por el apremio circunstancial y temporal, en que debe privarse de la libertad a un sujeto. Se debe evitar que siga cometiendo un delito, o que huya o que se sustraiga a la pena etcétera; y es a todas luces claro que para producir tal evitación, no se puede imponer al delincuente, al juez, a la policía y a la sociedad en compás de espera mientras se requiere de la autoridad una orden de detención...

En consecuencia este Tribunal Colegiado, en base a los argumentos antes expuestas, considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.R.G., procediendo como defensor del imputado O.N.M. en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Septiembre de 2003, en la cual acordó decretar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los ordinales 1°,2° y 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 252 Ejusdem,. Y ASÍ SE DECIDE

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.R.G., procediendo como defensor del imputado O.N.M. en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 19 de Septiembre de 2003.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de Octubre de Dos Mil Tres. 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

CELINA PADRON ACOSTA

Presidente de Sala

T.M. DE ALEMAN D.W. COLINA LUZARDO

Ponente

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 522-03; en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRAUSS