Decisión nº 116-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 9 de Abril de 2007

Manifiesta el recurrente, que impugna la decisión de Instancia, en la cual se declara con lugar la desestimación de la denunciada interpuesta por el referido accionante ante la Fiscalía del Ministerio Público, por cuanto según sus dichos los hechos denunciados se corresponden con la calificación de Apropiación Indebida Calificada y no Apropiación Indebida Simple como lo estima el Fiscal del Ministerio Público quien solicitó la desestimación acordada por el Tribunal A quo, toda vez que el hecho de haber otorgado poder al ciudadano J.C.F. para que éste vendiera en su nombre ciertos bienes muebles de su propiedad por lo cual cobraría una comisión del 10% de cada venta, constituye un acto de comercio y en consecuencia su incumplimiento es tutelable por lo establecido por el legislador como delito de Apropiación Indebida Calificada.

Este Tribunal de Alzada, ante el planteamiento hecho en el escrito de apelación, observa que en los folios uno (01) al trece (13) de esta causa, corre inserta denuncia interpuesta por el hoy recurrente por ante la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 28-12-2006.

Asimismo se observa que en fecha 16-01-2007 la Representación Fiscal presenta escrito por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, y para ante el Tribunal de Control solicitando la desestimación de la denuncia de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

Vista y analizada la presente causa, observa esta representación Fiscal, que de los hechos denunciados por el ciudadano J.K., plenamente identificado, se evidencia, que efectivamente le otorgó poder al ciudadano J.C.F.T., tal y como se evidencia de los documentos...(Omissis)..., para que en su nombre procediera a vender, permutar, otorgar en dación de pago, o realizar cualquier acto de disposición de los vehículos antes descritos, materializándose las ventas de los vehículos en los años 2004 y 2005 respectivamente /ver folios 21 al 49), no recibiendo el ciudadano denunciante el dinero producto de las ventas efectuadas, los cual (sic) configura ciertamente un delito de cómo lo es el de delito de PROPIACION INDEBIDA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 466 del Código Penal...(Omissis)..., siendo que el ciudadano J.C.F.T., sujeto activo, por medio de título legítimo, en este caso poder, vendió los vehículo (sic), y debió restituir el precio de lo vendido al ciudadano denunciante, sujeto pasivo, lo cual no hizo, deshonrando así el mandato otorgado, lo cual era su obligación, actuando con dolo al adueñarse del producto de ventas, y en tales delitos, la naturaleza de la acción es, por medio de acusación de parte agraviada, no teniendo el Ministerio Público, la acción penal en la presente causa, no evidenciándose la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, al no darse los supuestos establecidos en el artículo 468 ejusdem, como lo señala el denunciante en su escrito, al indicar que la apropiación se debe en razón de que los objetos confiados fue en razón de comercio o negocio, ya que de los poderes se evidencia que el ciudadano J.K., al otorgarle el poder al ciudadano J.C.F.T., lo hizo siendo este una persona natural, no por ser representante de ningún tipo de Empresa, a la que se le hubiere confiado los bienes muebles antes descritos, tal y como se evidencia del encabezado de los poderes...(Omissis)..., observándose que los bienes fueron confiados mediante titulo en este caso poderes otorgados y debidamente autenticados ante las notarias que se especificaron anteriormente, y no como lo expresa el denunciante que fueron confiados o depositados, en razón de la profesión, ya que el denunciando (sic) no es profesional del derecho, industria o comercio como igualmente lo establece el denunciante ya que los poderes fueron otorgados a titulo personal, y en virtud de lo expuesto el Ministerio Público, como titular de la acción Penal, se ve imposibilitada a ejercerla por que tal titularidad es con relación a los delitos de acción pública y siendo que el presente caso es de acción privada...

(folio 50-53)

Así, el Tribunal de la recurrida como respuesta a dicha solicitud estableció:

...Examinada y analizada como ha sido la Denuncia formulada por el ciudadano J.K. por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público, de fecha 15-12-06, y que riela a los folios del (1 al 3) de la presente causa; quien dejó plasmado entre otras cosas lo siguiente...(Omissis)..., ahora bien, se evidencia que los hechos denunciados por el referido ciudadano los mismos se encuentran tipificados en el artículo 466 del Código Penal Vigente, que prevé y sanciona el delito de APROPIACION INDEBIDA SIMPLE, delito éste que solo procederá a INSTANCIA DE PARTE AGRAVIADA, pues la acción penal está reservada a la víctima, con observación del procedimiento especial contenido en el 400 del Código Procesal Penal, en este sentido considera ésta Juzgadora procedente y ajustado a derecho admitir la DESESTIMACIÓN solicitada por la Representante Fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. ..

Conforme al procedimiento dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público dentro de los 15 o 30 días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, el Ministerio Público, mediante escrito motivado, solicitará su desestimación al juez de control en los siguientes casos, a saber:

1. cuando el hecho no revista carácter penal,

2. cuya acción está evidentemente prescrita,

3. o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Asimismo señala el artículo en referencia que de igual forma y aún habiéndose iniciado la investigación, si el Ministerio Público observa que se determinare que los hechos objeto del proceso constituyan delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada, puede solicitar la desestimación de la denuncia.

Así el Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1499 de fecha 02-08-06 de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte, expuso sobre la desestimación de la denuncia lo siguiente:

“...Según el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O., desestimar es entendido como “denegar o recoger un juez o un tribunal las peticiones de una o ambas partes”. El Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 301 y 302, contempló dicha figura bajo los mismos lineamientos del término arriba indicado al señalar ...()...Debe señalarse que conforme a la ley y de acuerdo a las exigencias de la lógica y del proceso, la denuncia por la supuesta comisión de un delito deberá ser desestimada y, por consiguiente, no habrá lugar al inicio de la investigación ni a la actividad penal en que ésta consiste, cuando el hecho no revista carácter penal o cuando la acción esté evidentemente prescrita y cuando exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso...”.

De esto último, la desestimación de la demanda debe entenderse la denegación por parte del Fiscal del Ministerio Público de proseguir la acción penal que le ha sido encomendada como titular de la acción, en el entendido que tratándose de delitos a instancia privada escapan a su competencia funcional, toda vez que dicha titularidad de la acción compete a los delitos de acción pública.

En relación a la titularidad de la acción el ordinal 4° del artículo 285 de la Constitución refiere que constituye una de las atribuciones del Ministerio Público ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley. Atribución que reitera en su ordinal 4° el artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que entre sus deberes y atribuciones le asigna ejercer la acción penal en los términos establecidos en la Constitución. En la Ley Adjetiva Penal el artículo 11 señala que corresponde al Estado a través del Ministerio Público, esto en concordancia con lo dispuesto en su artículo 24 que indica, a tono con nuestra Carta Magna, que la acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público el ejercicio ius puniendi, salvo que la acción penal sólo pueda ejercerse por la víctima o a su requerimiento.

De manera pues, que el Ministerio Público le corresponde ejercer de oficio los delitos clasificados como de acción pública mientras que aquellos clasificadas de acción privada, corresponde su acción a la víctima o querellante, esto es, los que son señalados por la propia ley penal expresamente como enjuiciables sólo por acusación de la parte agraviada o de quien represente sus derechos, lo cual tiene carácter excepcional, pues como regla general los delitos son de acción pública, vale decir, perseguibles de oficio.

Ahora bien, tanto la acción pública conferida al Ministerio Público como la acción privada conferida a la víctima o querellante materializa el interés del Estado de garantizar el ejercicio del derecho de dirigir peticiones a los órganos de administración de justicia, contenido en el artículo 26 de la Constitución Nacional y que señala textualmente:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

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Por ello, aún cuando el Ministerio Público sea el titular de la acción y decida que la denuncia interpuesta se encuentra dentro de uno de los supuestos del artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, para desestimar la denuncia deberá someter tal apreciación al control jurisdiccional, solicitando al Juez de Control, la declaración de dicha desestimatoria, y en ese sentido el Legislador estipula que:

“Artículo 302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso, no podrá ser modificada mientras que el mismo se mantenga. El juez, al aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Público, quien las archivará.

Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga la investigación.…" (Subrayado de la Sala)

De lo expresado por el artículo ut supra, a través del control jurisdiccional puede el juez considerar, que la solicitud desestimatoria Fiscal no se encuentra ajustada a derecho, rechazándola, en cuyo caso se ordenará que prosiga la investigación.

El caso de marras, trátase de una denuncia interpuesta por ante el Ministerio Público, por quien hoy recurre ante esta Alzada, en el cual manifiesta que habiendo otorgado poder al ciudadano J.C.F.T., para que vendiera varios vehículos de su propiedad, pactando con él una comisión del diez por ciento (10%) por venta de cada vehículo y la representación Fiscal en base a lo dispuesto en los artículos de la Ley Sustantiva Penal, que establecen la apropiación indebida, específicamente, en el capitulo IV del Titulo X de los delitos contra la propiedad, solicitó la desestimación de la denuncia por considerar que el mismo se subsumía dentro de la apropiación indebida simple y no calificada como había sido denunciado por la víctima de autos.

En cuanto a este delito, se hace necesario indicar que tiene dos especies, simple y calificado, previstos en los artículos 466 y 468 respectivamente. La diferencia sustancial de ambos hechos punibles es que mientras la apropiación indebida simple es un delito de acción privada, la apropiación indebida calificada es un delito de acción pública, siendo que en el caso de marras, y siguiendo la redacción de los artículos in commento, el Fiscal del Ministerio Público consideró que debía solicitar la desestimación de la denuncia por no existir relación de comercio o negocio entre las partes, “...ya que de los poderes se evidencia que el ciudadano J.K. al otorgarle el poder al ciudadano J.C.F.T., lo hizo siendo este persona natural, no por ser representante de ningún tipo de Empresa, a la que se le hubiere confiado los bienes antes descritos...”. (folio 52).

De lo cual se observa que el Fiscal del Ministerio Público consideró que los hechos punibles denunciados podían subsumirse en la apropiación indebida simple más no en la calificada, entendiendo que cuando la letra del artículo 468 de la Ley Penal Sustantiva se refiere a que dicha apropiación indebida “...se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario...”, debería obligatoriamente tratarse de gestiones tendentes a confiar los objetos a alguna empresa, por cuanto “...el denunciando no es profesional del derecho, industria o comercio como igualmente lo establece el denunciante ya que los poderes fueron otorgados en forma personal...”.

En tal sentido, se hace necesario estudiar lo que la doctrina mercantil ha establecido sobre los actos de comercio y así encontramos que:

“En nuestra legislación mercantil se encuentran consagrados dos criterios fundamentales a los fines de determinar el carácter mercantil de los actos que las personas realicen en el ejercicio de sus diarias actividades: uno objetivo y otro subjetivo, y debe señalarse que el primero constituye la estructura más sólida sobre la cual descansa el ordenamiento jurídico, tal como ha sido establecido por el Código de Comercio Vigente. La cuestión acerca de cuando debe considerarse como comercial un acto específico, ha sido una de las más controvertidas en las disciplinas jurídicas de los diversos países y el análisis del derecho comparado demuestra la variedad de sistemas seguido por los Legisladores para efectuar tal determinación. Ha sido ante la imposibilidad de lograrse una definición teórica suficientemente satisfactoria que permita incluir dentro de sus límites los diversos actos que constituyen el objeto de la actividad mercantil, que nuestro Legislador, al regular la materia, procedió a enunciar en la norma que constituye el artículo 2° del Código de Comercio, aquellos actos que dentro del sistema jurídico venezolano deben tenerse como tales actos de comercio. La excepción establecida...(omissis)... en la que los actos de comercio se refiere, repercute únicamente con relación a los llamados actos de comercio subjetivos, es decir, aquellos en los cuales la comercialidad ha sido establecida tomando en consideración la persona que los ejecuta y sin entrarse a investigar la propia naturaleza del mismo. Esta característica propia de los actos de comercio subjetivos, se encuentra señalada en el propio artículo 3° del Código de Comercio...(Lazo, Oscar. Código de Comercio de Venezuela. Caracas. Editorial Panapo. 1985:p. 42-43).

En el caso de marras, esta Sala observa que el denunciante alega hubo una relación de comercio existente entre su persona y el ciudadano J.C.F.T., en el cual éste obtendría –según sus dichos- la cantidad equivalente al 10% de la venta de los vehículos, lo que sugiere pensar a este Tribunal de Alzada que pudiéramos estar en presencia de un acto subjetivo de comercio, toda vez que al existir un mandato expreso, como lo son los diferentes poderes otorgados al referido ciudadano para la venta de dichos bienes, se excluye la posibilidad de tratarse de una gestión de negocio, para poder atribuirle carácter civil y no comercial a dicha relación, ya que según el artículo 1173 del Código Civil, el otorgante no debe haber dado su consentimiento para que se constituya tal gestión, por lo que existe una presunción que tal negociación pertenece al mundo mercantil y que al referir el Ministerio Público que tales bienes al ser entregados al referido ciudadano no fueron confiados en razón de un acto de comercio, desnaturaliza la interpretación de la norma contenida en el artículo 468 de la Ley Sustantiva Penal, pues ello no se materializa, por el hecho de tratarse el denunciado de una empresa o compañía, como lo afirma la Vindicta Pública, ratificado por el Tribunal A quo en la recurrida, puesto que pueden existir negociaciones comerciales perfectamente entre personas naturales si ello nace como producto de un acto de comercio subjetivo u objetivo, ya que se adquiere la cualidad de comerciante por la realización como profesional habitual de actos de comercio, lo cual no es sólo atribuible a las personas jurídicas mercantiles.

En ese sentido, considera esta Sala que debe existir una investigación más profunda por parte del Ministerio Público, a fin de determinar, entre otras cosas, que el ciudadano J.C.F.T. ha realizado dicho encargo en razón de su profesión, comercio, negocio o industria, como lo refiere la norma, así como si ciertamente fue pactado la ganancia del 10% de la venta de cada vehículo como contraprestación, lo cual solo puede ser obtenido a través de los actos de investigación correspondiente ordenados por la Vindicta Pública, ya que existiendo la duda en cuanto a estos puntos esenciales, desestimar la denuncia, pudiera vulnerar la tutela judicial efectiva consagrada en la Carta Magna, tal como lo expresa la Sala Constitucional del M.T. de la República en sentencia 08-08-06 con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero en los siguientes términos:

El principio de la tutela judicial efectiva garantiza no sólo el derecho a obtener de los tribunales correspondientes una sentencia o resolución, sino que además conlleva la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación...(Omissis)... El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 constitucional en el que garantiza la libertad del acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales...

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Es así como este Tribunal Colegiado, evidencia que el derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho reconocido por nuestra Carta Magna así como por los diversos tratados, acuerdos y convenios internacionales que rigen la materia, nace como una consecuencia directa del Estado de Derecho, en el cual se prescribe el sometimiento pleno de las actuaciones de los ciudadanos que integran la nación, así como de los Poderes Públicos (Nacional, Estadal y Municipal) a los designios de la propia Constitución y de las leyes que de ella se deriven, eliminándose de esta forma la autotutela, confiriéndosele la misma a los órganos de administración de justicia, quienes tienen el deber y la obligación de dirimir las controversias que ante ellos se presenten.

En virtud de este principio, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva por parte de los Organos Jurisdiccionales en el ejercicio pleno de sus derechos e intereses, sin que en ningún caso la misma pueda ser causa de indefensión. La tutela judicial efectiva se trata pues, de un derecho fundamental y primordial que deviene de la garantía procesal que tienen los ciudadanos a obtener dentro de un litigio, una decisión judicial motivada, congruente y ajustada a derecho, que además se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de los litigantes, bien sea favorable o adversa a alguno de ellos. En tal sentido, los integrantes de este Tribunal Colegiado consideran que efectivamente la Jueza a quo incurrió mediante su declaratoria con lugar de la desestimación de la denuncia interpuesta por el representante Fiscal, en abierta contradicción con la garantía constitucional señalada ut supra.

Por tales motivos, los Jueces integrantes de esta Sala de Alzada consideran que le asiste la razón al recurrente y que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.K., debidamente asistido por el ciudadano Abogado en ejercicio y de este domicilio R.R.N., y en consecuencia, REVOCAR la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2007, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ordenándose que se prosiga la investigación por parte del Ministerio Público, conforme a lo establecido en los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 26 de la Constitución Nacional. Y así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.K., debidamente asistido por el ciudadano Abogado en ejercicio y de este domicilio R.R.N.; SEGUNDO: REVOCA la decisión dictada en fecha 18 de Enero de 2007, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; y TERCERO: ORDENA que se prosiga la investigación por parte del Ministerio Público, conforme a lo establecido en los artículos 301 y 302 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 26 de la Constitución Nacional.

QUEDA ASÍ DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y REVOCADA LA DECISIÓN APELADA.

Publíquese, Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

D.C.L.

LOS JUECES PROFESIONALES,

A.A.D.V.S.C.D.P.

Ponente

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 116 -07

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

Causa Nº 3Aa3554-07

AADV/ mcg*