Decisión nº 0211 de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 15 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

196º y 147º

Puerto Ordaz, 15 de Julio de 2008

Asunto Nº: FP11-R-2008-000180

Dos (02) Piezas

SENTENCIA DE ALZADA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES

PARTE DEMANDANTE: J.J.L.Z., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 14.960.211.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: M.A.S., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 91.943.

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: LCC INGENIEROS CONSULTORES, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 07 de noviembre de 1.996, bajo el Nº 39, folios 283 al 289, Tomo A-29.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: D.G. PARRA, WILLMER LYON BASANTA, M.L.Q. y R.A.D., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo los Nº 44.075, 44.078, 75.335 y 100.060, respectivamente.

CAUSA: RECURSO DE APELACIÓN EN AMBOS EFECTOS.

Ha subido a esta Alzada la presente causa, a fin de conocer y decidir el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. Por lo que, celebrada la Audiencia de Apelación en fecha 07 de julio de 2008 por ante este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial, en la que se declaró “SIN LUGAR” el mencionado recurso y, encontrándose este Tribunal dentro del lapso previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para la publicación íntegra de su fallo, procede a efectuarlo en los términos siguientes:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   I.1.- FUNDAMENTOS DE LA APELACION

   Conforme a la reproducción audiovisual que contiene la grabación de la audiencia oral y pública de apelación, realizada en acatamiento de la disposición prevista en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que durante la celebración de la referida audiencia la representación judicial de la parte demandada recurrente adujo que el motivo del presente recurso de apelación es atacar la incongruencia del fallo, el falso supuesto de la sentencia y la confesión que se produjo por la parte actora en audiencia, que debe considerarse que una vez presentado el libelo de la demanda y dada la contestación de la misma se produce lo que se conoce como la traba de la litis, que el Juez debe decidir conforme a lo alegado oportunamente por las partes tal como lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fechas 29/11/2007 y 21/09/2006, que en el presente caso la parte actora en la primera audiencia preliminar agregó en forma manuscrita a su escrito de promoción de pruebas que solicitaba que se ventilara la causa por el contrato de la construcción, que al aplicar la Juez de Juicio la convención colectiva de la construcción le cercenó el derecho a la defensa a su representada, que la Juez incurre en falso supuesto por cuanto le atribuye a su representada hechos que no fueron alegados por ella y que también se contradice en la parte dispositiva de la sentencia.

   Por su parte la representación judicial de la parte demandante manifestó que riela al folio 94 del expediente documentación de la cual se evidencia el objeto social de la empresa el cual es la realización de labores afines a la construcción, que de la libreta bancaria cursante en autos se verifica que los salarios percibidos por su representado eran conforme a la convención colectiva de la construcción, que en el libelo de la demanda están claramente definidos los conceptos que corresponden al trabajador, que el cargo desempeñado por éste era el de perforador tal como lo declaró el primero de los testigos traídos a juicio por la demandada y no el de ayudante de laboratorio, que debido a ello y a que las actividades realizadas por la empresa se enmarcan en las actividades de la construcción le es aplicable dicho contrato.

2. MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Celebrada como fue la audiencia de apelación en fecha 07/07/2008, y visto lo alegado por la parte recurrente, LCC INGENIEROS CONSULTORES C.A., en cuanto a: 1.- Que la jueza a-quo en su sentencia de fecha 20/05/2008 se apartó del criterio establecido en sentencia de fecha 29/11/2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, causa RC Nº AA60-S-2007-000893, en cuanto a que el Juez debe resolver sobre lo alegado y sobre todo lo alegado en el libelo y en la contestación, en cumplimiento del principio de exhaustividad, el cual impone a los jueces el deber de decidir sobre todos los alegatos presentados por las partes y que constituyen el thema decidendum, caso en el cual se incurre en el vicio de incongruencia negativa, y que puede incurrirse en el vicio de incongruencia positiva cuando al resolver se fundamente en hechos no alegados por las partes, u otorgar al demandante más de lo pedido, o una cosa diferente de la pedida.

   Ahora bien, lo antes manifestado fue argumentado por la parte recurrente para señalar que en la primigenia de la audiencia preliminar, la representación de la parte demandante en forma manuscrita señaló: “OTRO SI: Pido al Ciudadano Juez de Juicio se sirva ventilar la presente causa por la Reunión Normativa Laboral de la Construcción". Aduciendo el recurrente que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21/09/2006 caso O.H.P. vs Productos Roche S.A., se establece que se incurrió en vicio de incongruencia, pues la oportunidad para que las partes formulen sus alegatos está regida por el principio de preclusión. Que en el libelo de demanda “ jamás se peticiono de alguna manera que se ventilará el juicio por los beneficios del Contrato de la Construcción, ya que de haber sido así la demandada podría haber hecho la contraprueba y demostrar todo aquello que le favoreciera, pero que no fue así puesto que sólo se hizo en forma escrita y en la instalación de la audiencia preliminar, seguidamente procedió a interrogarse respecto a si a caso el escrito de pruebas era una demanda, cual era el lapso de tiempo para que la demandada se defendiera, y si la Jueza de juicio le dio una oportunidad procesal para alegar hechos, por cuanto a su decir la solicitud hecha en el escrito de pruebas respecto a la aplicación de la Convención Colectiva, no había sido más que la incorporación de un hecho nuevo a la litis que nunca debió ser debatido ni sentenciado, puesto que los dejaba en un estado de indefensión al no poder preparar la defensa y traer pruebas de lo contrario.

   Debemos necesariamente proceder a pronunciarnos en este primer aspecto, respecto a si es necesario que se solicite en el libelo de demanda la aplicación de Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, vigente para el periodo comprendido desde el 2003 al 2006, o si por el contrario se puede alegar la misma en cualquier fase del proceso, o aún más allá puede el juez de juicio aplicarla aún cuando no se solicite en el libelo de demanda.

   A fin de dar respuesta a lo antes señalado, debemos de partir de lo establecido en el

   artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece las fuentes del Derecho del Trabajo en los términos siguientes: “Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado: a) La convención colectiva de trabajo o laudo arbitral, si fuera el caso;…” , artículo éste que sirve como base para determinar el carácter que tiene la convención colectiva como fuente de derecho, lo cual ha sido resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2.361 de fecha 03/10/2002 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero la cual procedemos a citar:

   …

   No obstante lo anterior, se debe precisar que, si bien no existe en Venezuela ninguna disposición expresa de la Ley que excluya al contrato colectivo del debate probatorio, la Convención Colectiva laboral debe ubicarse dentro del dominio del principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose vinculado con el también vocablo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, E.J.V.J.. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366)

   De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:

   1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

   Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

   De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; A.V., Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181).

   En consecuencia, si conforme al Capítulo V de la Ley Orgánica del Trabajo la convención colectiva laboral constituye una “norma jurídica en materia de trabajo” y, por ende, es fuente de derecho en el ámbito jurídico laboral, como se desprende del artículo 60 del mencionado cuerpo legal, a contrario sensu, no constituye un hecho y por ende forma parte del iura novit curia, no debiendo ser objeto del debate probatorio al ser susceptible de ser aplicada por el juez como derecho no alegado por las partes hasta en el propio momento de tomar la decisión definitiva sobre el caso en concreto.

   Como antes apuntó la Sala, el principio iura novit curia, elimina a las partes la carga de probar el derecho, ya que éste no está sujeto a pruebas, en el sentido en que se prueban los hechos. Las pruebas de los hechos se adelantan en una determinada dimensión procesal (término probatorio u oportunidades prefijadas), mientras que la “prueba” del derecho, porque las partes quieran presentárselo al juez, temerosos de que éste no aplique el derecho vigente, puede tener lugar en cualquier estado y grado del proceso, como un elemento coadyuvante a la función judicial, con el fin que si el juez no buscare el derecho correcto aplicable, lo conociere, pero sin que lo aportado por las partes en ese sentido, vincule al juez.

   Siendo fuente del Derecho Laboral, si el juez conoce de alguna manera la convención colectiva vigente, la aplica; pero si no la conociere, está obligado a indagar sobre su existencia y contenido, y solo si tal indagación falla, sentenciará sin tomarla en cuenta. Ahora bien, de aplicarla, porque gracias a su pesquisa o al aporte de las partes, llega a conocer la convención colectiva, en la sentencia la debe mencionar entre los motivos de derecho de la decisión, pero hasta allí llega, ya que el fallo a ejecutarse, o a complementarse por el mandato en él contenido, es el que contiene y fija el derecho aplicable.

   Si en la sentencia definitiva, se ignora la valoración del derecho aplicable a la decisión, y la decisión queda firme sin tomarlo en cuenta, luego no podrá aplicarse, sin violar la cosa juzgada.…

   Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 535, de fecha 13/09/2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, concluyo igualmente que las Convenciones Colectivas de Trabajo, a diferencia de las otras fuentes de derecho establecidas en el citado artículo 60 ejusdem, son o constituyen el derecho mismo, lo que dispensa a las partes de demostrar su existencia, y que en síntesis el derecho no es objeto de prueba, así mismo se estableció:“…Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, si pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tenga la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aún sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho –se insiste- desde luego no está sujeta a los límites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio.”

   De las citadas doctrinas de las Salas Constitucional y Social del Tribunal Supremo de Justicia, podemos verificar que las mismas responden a las preguntas que se hace el recurrente respecto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, al presente caso, puesto que aún cuando no es una carga de las partes el alegarlas, y al no estar sujetas al límite preclusivo del proceso, al solicitar la representación del trabajador reclamante la aplicación de la misma en el escrito de promoción de pruebas en manuscrito como “OTRO SI”, es procedente su aplicación, por cuanto al ser los mismos derechos los contenidos en el libelo de demanda con lo contenidos en la referida Convención Colectiva, no se esta alegando un nuevo hecho en el escrito de promoción de pruebas, ni en la audiencia de juicio, ni se esta cercenando el derecho de defensa de la demandada, ya que la convención colectiva es en si misma el derecho, y al no ser el derecho objeto de prueba mal puede alegar la parte recurrente que ha quedado en estado de indefensión. Por todo lo antes expuesto se declara que la Jueza a-quo no incurrió en el vicio de incongruencia positiva al proceder en su sentencia de fecha 20/05/2008 a resolver la presente causa aplicando la Convención Colectiva antes mencionada. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, corresponde a esta alzada verificar si en cuanto a lo alegado por la parte recurrente, respecto a que su representada no se encuentra inscrita en la Cámara de la Construcción, por cuanto no es una empresa constructora y no se dedica a la rama de la construcción civil, así como el que el demandante según su decir, no se encuentra sindicalizado.

   La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, en su cláusula 01 establece las definiciones, define a los trabajadores a quienes se les aplica la misma, leyéndose en su literal G.- Trabajador: “Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo.1.- Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: es aquel que ejecuta su trabajo por unidad de tiempo, por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta convención colectiva. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente convención colectiva y en la ley orgánica del trabajo vigente”.

   En su literal B.- Empleador: “Las empresas constructoras propiamente dichas afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.”

   Estableciendo en su cláusula 05 el ámbito de aplicación de la misma en los términos siguientes: “ La presente Convención Colectiva de trabajo, se aplica a toda empresa o empleador del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores establecidos en esta Convención Colectiva en todo el territorio nacional”.

   Cabe resaltar que en la celebración de la audiencia de apelación, esta Alzada procedió conforme a los principios procesales establecidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a instar al representante de la parte recurrente a determinar en base al cargo que ostentaba el trabajador reclamante, las funciones que desempeñaba el mismo, a lo cual señaló que era ayudante de laboratorio y que su función era extraer muestras del suelo para su estudio a fin de determinar si se podía construir, así mismo expresó que ayudante no podría considerarse como obrero, y señaló en la fundamentación oral que la jueza a-quo: “concluyo” que el demandante era “ayudante” cuando se demostró que era “ayudante laboratorista”, cargo éste incompatible con el de “ayudante” establecido en la Convención Colectiva, y ni siquiera existe o se parecen dichos cargos. Ahora bien, efectivamente como concluye el recurrente, el ayudante de laboratorio ejerce funciones de ayudante, y no de obrero, pues éste último se dedica a extraer la tierra, mientras que el ayudante laboratorista, necesariamente debe ayudar al laboratorista , en lo que éste requiera por tener la denominación del cargo el carácter de ayudante, implicando necesariamente la existencia del cargo al cual se ayuda, o sea el de laboratorista, de ahí que a pesar de que las tareas del ayudante a que se refiere la Convención Colectiva de la Construcción, en análisis y para el caso en concreto pueden diferenciarse entre uno y otro, no es menos cierto que su función `no es otra que el ayudar al que detenta el cargo inmediatamente superior, en la escala de cargos, y de ahí que deba considerarse que el homólogo del cargo que detenta el reclamante, en la Convención Colectiva de la Construcción que se le ha aplicado, es el de ayudante. Concluyendo en consecuencia que la decisión adoptada por la Jueza A-Quo es la mas acertada, dado el cúmulo de pruebas presentadas, el objeto social de la empresa demandada y los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en la audiencia de apelación ya que la Jueza A-Quo procedió bajo la aplicación de los principios de comunidad de la prueba, prioridad de la realidad de los hechos, y la aplicación del dispositivo legal contenido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “Los jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana crítica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador”. Para concluir que la relación de trabajo que existió entre el actor y la accionada le es aplicable los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción específicamente la correspondiente al periodo 2003-2006. En cuanto al cargo y al salario del trabajador estableció: “…se debe aplicar el salario mensual establecido en el cargo de AYUDANTE establecido en el Tabulador,…”.

   Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo establece el ámbito personal de validez de la convención en su artículo 173, señalando al respecto que ésta beneficiará a todos los trabajadores de la empresa que pertenezcan a la categoría profesional objeto de regulación, aun cuando hubieren ingresado con posterioridad a su celebración e independientemente de su condición de miembros del sindicato que la hubiere suscrito.” De ahí que Celebrada como fue la audiencia de apelación en fecha 07/07/2008, y visto lo alegado por la parte recurrente, LCC INGENIEROS CONSULTORES C.A., en cuanto a: 1.- Que la jueza a-quo en su sentencia de fecha 20/05/2008 se apartó del criterio establecido en sentencia de fecha 29/11/2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, causa RC Nº AA60-S-2007-000893, en cuanto a que el Juez debe resolver sobre lo alegado y sobre todo lo alegado en el libelo y en la contestación, en cumplimiento del principio de exhaustividad, el cual impone a los jueces el deber de decidir sobre todos los alegatos presentados por las partes y que constituyen el thema decidendum, caso en el cual se incurre en el vicio de incongruencia negativa, y que puede incurrirse en el vicio de incongruencia positiva cuando al resolver se fundamente en hechos no alegados por las partes, u otorgar al demandante más de lo pedido, o una cosa diferente de la pedida.

   Ahora bien, lo antes manifestado fue argumentado por la parte recurrente para señalar que en la primigenia de la audiencia preliminar, la representación de la parte demandante en forma manuscrita señaló: “OTRO SI: Pido al Ciudadano Juez de Juicio se sirva ventilar la presente causa por la Reunión Normativa Laboral de la Construcción". Aduciendo el recurrente que conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21/09/2006 caso O.H.P. vs Productos Roche S.A., se establece que se incurrió en vicio de incongruencia, pues la oportunidad para que las partes formulen sus alegatos está regida por el principio de preclusión. Que en el libelo de demanda “ jamás se peticiono de alguna manera que se ventilará el juicio por los beneficios del Contrato de la Construcción, ya que de haber sido así la demandada podría haber hecho la contraprueba y demostrar todo aquello que le favoreciera, pero que no fue así puesto que sólo se hizo en forma escrita y en la instalación de la audiencia preliminar, seguidamente procedió a interrogarse respecto a si a caso el escrito de pruebas era una demanda, cual era el lapso de tiempo para que la demandada se defendiera, y si la Jueza de juicio le dio una oportunidad procesal para alegar hechos, por cuanto a su decir la solicitud hecha en el escrito de pruebas respecto a la aplicación de la Convención Colectiva, no había sido más que la incorporación de un hecho nuevo a la litis que nunca debió ser debatido ni sentenciado, puesto que los dejaba en un estado de indefensión al no poder preparar la defensa y traer pruebas de lo contrario.

   Debemos necesariamente proceder a pronunciarnos en este primer aspecto, respecto a si es necesario que se solicite en el libelo de demanda la aplicación de Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela, vigente para el periodo comprendido desde el 2003 al 2006, o si por el contrario se puede alegar la misma en cualquier fase del proceso, o aún más allá puede el juez de juicio aplicarla aún cuando no se solicite en el libelo de demanda.

   A fin de dar respuesta a lo antes señalado, debemos de partir de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece las fuentes del Derecho del Trabajo en los términos siguientes: “Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán, en el orden indicado: a) La convención colectiva de trabajo o laudo arbitral, si fuera el caso;…” , artículo éste que sirve como base para determinar el carácter que tiene la convención colectiva como fuente de derecho, lo cual ha sido resuelto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2.361 de fecha 03/10/2002 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero la cual procedemos a citar:

   …

   No obstante lo anterior, se debe precisar que, si bien no existe en Venezuela ninguna disposición expresa de la Ley que excluya al contrato colectivo del debate probatorio, la Convención Colectiva laboral debe ubicarse dentro del dominio del principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose vinculado con el también vocablo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, E.J.V.J.. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366)

   De acuerdo con el principio iura novit curia se sigue:

   1) Las partes no tienen la carga de probar la existencia del derecho, porque sólo los hechos están sujetos a prueba. Por excepción lo está en determinadas circunstancias el derecho extranjero, y, en algunas legislaciones, las costumbres jurídicas.2) Los jueces tienen la obligación de conocer el derecho objetivo y de estudiarlo con o sin la colaboración de las partes.

   Los tribunales no están supeditados al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente cometiendo errores en materia jurídica, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes sin que por ello se viole el principio de que los jueces han de sentenciar según lo alegado y probado en autos (PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. México. Ed. Porrúa. 19na ed. 1990. p. 510)

   De hecho, el principio admite tres matices: a) aplicar el derecho no alegado por las partes, si es el que corresponde a la relación litigiosa y es congruente con lo pedido; b) aplicar el derecho correcto, cuando fue erróneamente invocado por las partes; y c) contrariar la calificación jurídica de los hechos efectuada por los propios interesados (DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1972. Tomo II. Jurisdicción y competencia. Volumen A. Teoría de la jurisdicción. p. 218-220; A.V., Adolfo. El Juez sus Deberes y Facultades. Los derechos procesales del abogado frente al juez. Buenos Aires. Depalma. 1982. p. 181).

   En consecuencia, si conforme al Capítulo V de la Ley Orgánica del Trabajo la convención colectiva laboral constituye una “norma jurídica en materia de trabajo” y, por ende, es fuente de derecho en el ámbito jurídico laboral, como se desprende del artículo 60 del mencionado cuerpo legal, a contrario sensu, no constituye un hecho y por ende forma parte del iura novit curia, no debiendo ser objeto del debate probatorio al ser susceptible de ser aplicada por el juez como derecho no alegado por las partes hasta en el propio momento de tomar la decisión definitiva sobre el caso en concreto.

   Como antes apuntó la Sala, el principio iura novit curia, elimina a las partes la carga de probar el derecho, ya que éste no está sujeto a pruebas, en el sentido en que se prueban los hechos. Las pruebas de los hechos se adelantan en una determinada dimensión procesal (término probatorio u oportunidades prefijadas), mientras que la “prueba” del derecho, porque las partes quieran presentárselo al juez, temerosos de que éste no aplique el derecho vigente, puede tener lugar en cualquier estado y grado del proceso, como un elemento coadyuvante a la función judicial, con el fin que si el juez no buscare el derecho correcto aplicable, lo conociere, pero sin que lo aportado por las partes en ese sentido, vincule al juez.

   Siendo fuente del Derecho Laboral, si el juez conoce de alguna manera la convención colectiva

   vigente, la aplica; pero si no la conociere, está obligado a indagar sobre su existencia y contenido, y solo si tal indagación falla, sentenciará sin tomarla en cuenta. Ahora bien, de aplicarla, porque gracias a su pesquisa o al aporte de las partes, llega a conocer la convención colectiva, en la sentencia la debe mencionar entre los motivos de derecho de la decisión, pero hasta allí llega, ya que el fallo a ejecutarse, o a complementarse por el mandato en él contenido, es el que contiene y fija el derecho aplicable.

   Si en la sentencia definitiva, se ignora la valoración del derecho aplicable a la decisión, y la decisión queda firme sin tomarlo en cuenta, luego no podrá aplicarse, sin violar la cosa juzgada.…

   Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 535, de fecha 13/09/2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, concluyo igualmente que las Convenciones Colectivas de Trabajo, a diferencia de las otras fuentes de derecho establecidas en el citado artículo 60 ejusdem, son o constituyen el derecho mismo, lo que dispensa a las partes de demostrar su existencia, y que en síntesis el derecho no es objeto de prueba, así mismo se estableció:“…Además es importante destacar que si bien es cierto que en principio las partes no tienen la carga de alegar y probar la existencia de la convención colectiva, si pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia de ésta, pero no porque tenga la carga de alegar y probar su existencia, sino porque resulta favorable a sus intereses y a la justa resolución de la controversia, prestar su concurso para facilitarle al juez el conocimiento de la convención colectiva aplicable al caso concreto, a lo cual agrega la Sala ahora, bastará con que la parte, aún sin tener la carga, alegue la existencia de la convención para que el juez pueda, en cualquier estado y grado del proceso, valiéndose de todos los medios a su alcance, conseguir dentro o fuera de juicio la convención colectiva aplicable, pues siendo derecho –se insiste- desde luego no está sujeta a los límites preclusivos que para la presentación de alegatos y pruebas establece la ley a las partes en juicio.”

   De las citadas doctrinas de las Salas Constitucional y Social del Tribunal Supremo de Justicia, podemos verificar que las mismas responden a las preguntas que se hace el recurrente respecto a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, al presente caso, puesto que aún cuando no es una carga de las partes el alegarlas, y al no estar sujetas al límite preclusivo del proceso, al solicitar la representación del trabajador reclamante la aplicación de la misma en el escrito de promoción de pruebas en manuscrito como “OTRO SI”, es procedente su aplicación, por cuanto al ser los mismos derechos los contenidos en el libelo de demanda con lo contenidos en la referida Convención Colectiva, no se esta alegando un nuevo hecho en el escrito de promoción de pruebas, ni en la audiencia de juicio, ni se esta cercenando el derecho de defensa de la demandada, ya que la convención colectiva es en si misma el derecho, y al no ser el derecho objeto de prueba mal puede alegar la parte recurrente que ha quedado en estado de indefensión . Por todo lo antes expuesto se declara que la Jueza a-quo no incurrió en el vicio de incongruencia positiva al proceder en su sentencia de fecha 20/05/2008 a resolver la presente causa aplicando la Convención Colectiva antes mencionada. ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, corresponde a esta alzada verificar si en cuanto a lo alegado por la parte recurrente, respecto a que su representada no se encuentra inscrita en la Cámara de la Construcción, por cuanto no es una empresa constructora y no se dedica a la rama de la construcción civil, así como el que el demandante según su decir, no se encuentra sindicalizado.

   La Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2003-2006, en su cláusula 01 establece las definiciones, define a los trabajadores a quienes se les aplica la misma, leyéndose en su literal G.- Trabajador: “Este término se refiere a todos los trabajadores (hombres y mujeres), que desempeñen algunos de los oficios que estén contemplados en el Tabulador de oficios y salarios de la presente Convención Colectiva, de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo.1.- Trabajador por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o comisión: es aquel que ejecuta su trabajo por unidad de tiempo, por metro, por unidad de obra, por pieza o por tarea, cuyo salario o pago no podrá ser inferior al previsto en el tabulador de oficios y salarios que forma parte de esta convención colectiva. El trabajador tendrá derecho a todos los beneficios previstos en la presente convención colectiva y en la ley orgánica del trabajo vigente”.

   En su literal B.- Empleador: “Las empresas constructoras propiamente dichas afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral o que lo hubieren hecho posteriormente.”

   Estableciendo en su cláusula 05 el ámbito de aplicación de la misma en los términos siguientes: “ La presente Convención Colectiva de trabajo, se aplica a toda empresa o empleador del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa o empleador y trabajadores establecidos en esta Convención Colectiva en todo el territorio nacional”.

   Siendo necesario determinar conforme a las citadas cláusulas si efectivamente le es aplicable la referida Convención Colectiva de conformidad con establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, respecto a los efectos de la Convención Colectiva de Trabajo y al poder expansivo, segúne el cual la Convención Colectiva opera sobre todos los trabajadores, en este caso que desarrollen una actividad considerada dentro del rublo construcción; teniendo así que la misma fue suscrita por los sujetos colectivos de la industria de la construcción venezolana, como son las Cámaras de la Construcción y la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCION ), la Federación de Trabajadores de Maquinaria Pesadas de Venezuela (FETRAMAQUIPES), la Federación Nacional de Trabajadores Profesionales, Empleados, Técnicos y obreros de la Industria de la Construcción, Madera, Maquinaria Pesada, Vialidad y Similares de la República Bolivariana de Venezuela, (FENATCS) en representación de sus sindicatos afiliados y de los que se afiliaran durante la convención. Siendo así, no cabe duda que efectivamente la presente convención le es aplicada a la empresa LCC INGENIEROS CONSULTORES C.A., puesto que según lo establecido en los estatutos sociales dicha empresa, folios 85 al 98, se lee en su cláusula tercera: “La compañía tendrá como objetivo todo lo relacionado con la ingeniería; Estudios y proyectos; Inspección de Obras; Planificación y Control de Proyectos; Asesorías y Asistencia Técnica; Aseguramiento de Calidad; Realización de Ensayos Destructivos y no Destructivos; adiestramiento y Desarrollo de Software. La enumeración no tiene carácter limitativo sino meramente enunciativo, pues la Compañía podrá dedicarse a toda actividad de licito comercio, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes”. Objeto el antes señalado inherente al ramo de la construcción, por lo que el alegato de que no se ha inscrito en ninguna de las cámaras, no guarda relación con el que no se le aplique la Convención a sus trabajadores, puesto que de afirmar eso se estaría cometiendo un fraude a los derechos de los trabajadores quienes bajo una denominación de cargo, simulada para diferenciarla de la convención, prestan sus servicios en una actividad fundamental para la construcción, como es el estudio topográfico del suelo, por no decir las otras actividades que se consideran de la construcción y que están plasmada expresamente en el objeto social de la empresa. Siendo así, si le es aplicable la Convención Colectiva de la Rama de la Industria de la Construcción a los trabajadores de dicha empresa. Aunado a ello tenemos necesariamente que señalar, que para que el trabajador sea beneficiario en el caso de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción en estudio, en el artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo: “Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aun para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención”.

3. DISPOSITIVA

   Por todo el razonamiento tanto de hecho como de derecho anteriormente expuesto, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: