Decisión nº 177-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 11 de Julio de 2012

Asunto Principal: VP02-P-2012-012683

Asunto: VP02-R-2012-000560

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

L.M.R.B.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el abogado en ejercicio E.G.M.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 74.596, actuando como defensor privado del ciudadano J.L.B.M., portador de la cédula de identidad No. V-18.394.040, contra la Decisión No. 646-12, dictada en fecha 08.06.2012, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes (identidad omitida por disposición legal).

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha dos (02) de Julio del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.M.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día tres (3) de Julio del año dos mil doce (2012). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El Abogado en ejercicio E.G.M.F., actuando como defensor privado del ciudadano J.L.B.M., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Señala el recurrente que el Tribunal de Control apreció incorrectamente el contenido de las actas policiales y la imputación fiscal conllevó a que se dictara una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, bajo una imputación por un delito que no ha cometido, lo cual conducirá a una eventual acusación y posterior juicio.

En ese orden de ideas, argumenta el apelante que las actas policiales elaboradas por la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, presentadas por el Ministerio Público, carecen de verosimilitud, debido a que se sustentan en falsos supuestos, pues la precalificación de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, atribuida por la Fiscal del Ministerio Público, no se corresponde con el contenido de las actas, pues se evidencia en todo caso un ASALTO “EN” TRANSPORTE PÚBLICO, ya que del dicho de las presuntas víctimas, únicamente ellas fueron las despojadas de sus pertenencias, sin señalar a otras personas o usuarios (as) del supuesto transporte público, ni el tipo de unidad colectiva en la cual viajaban, las características de la misma, la identificación o participación activa y/o pasiva del conductor de la unidad y del colector, ni de otras personas víctimas de los hechos que harían encuadrar la imputación dentro del tipo penal.

Aunado a lo anterior, manifiesta el impugnante que pocos fueron los esfuerzos del ente aprehensor para recabar otros elementos de convicción, señalando y realizando fijaciones fotográficas del sitio de la detención de su defendido y no de la supuesta unidad objeto del asalto, lo que configuraría un robo en la modalidad de arrebatón en transporte público, y no la imputación realizada en la Audiencia de Presentación.

Por otra parte, advierte el recurrente que la denuncia de las supuestas víctimas, de haber sido objeto de abuso sexual por parte de su representado, no representa elemento de convicción alguno que pudiera presumir la autoría del imputado en la comisión de dicho delito, por cuanto de la imputación formal realizada por el Ministerio Público se desprende que fueron remitidas las mismas a la Medicatura Forense para las evaluaciones respectivas, por lo que solo las expectativas de esas resultas de ser positivas, comprometerían su responsabilidad en los hechos. Por lo tanto, denuncia el apelante que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es desproporcionada, por lo que solicita una modificación de la misma, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, aduce el recurrente que para que el Ministerio Público pueda realizar una imputación deben haber fundados elementos de convicción, plurales, no apreciándose dentro del cúmulo de actas una pluralidad de estos, ni para el delito imputado y menos aún para la agravante genérica invocada.

PETITORIO: Solicita sea declarada con lugar la apelación, a los fines de garantizarse la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo establecido en los artículos 8, 12 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada D.D.J.A., Fiscal Auxiliar Trigésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

Indica el Ministerio Público que el impugnante no señala en el primer punto cual es el gravamen irreparable que la decisión recurrida le ha causado a su defendido, por cuanto solo refiere que de actas y de la precalificación efectuada por la Vindicta Pública, al momento de imputarle a su defendido el hecho en el cual se encuentra incurso no es el correcto a su criterio, ello en razón de que las actas policiales elaboradas por la Guardia Nacional no guardan verosimilitud, en tal sentido, si bien es cierto el proceso se encuentra en su fase inicial, el imputado J.L.B.M., fue aprehendido por el señalamiento de dos adolescentes víctimas, que se encontraban en una unidad de transporte público de la ruta Los Olivos, y dentro del mismo este ciudadano las despojó a la fuerza de sus bolsos, para posteriormente realizarles tocamientos indecorosos en la parte vaginal a una de ellas, y al ser observado por el conductor y colector de la unidad, así como los pocos pasajeros presentes, se desembarcó de una forma violenta, por lo que las víctimas una vez que se estaciona la unidad vehicular, se bajan para perseguir al sujeto, ya que las habían despojado de sus pertenencias personales, libros y trabajos de estudio, no obstante el vehículo siguió su ruta, ubicando a pocos metros una Unidad Móvil de la Guardia Nacional a quien le denunciaron lo sucedido, y poco después el hoy imputado fue observado por las adolescentes víctimas señalándolo a los funcionarios de la Guardia Nacional, quienes dieron seguimiento al mismo, ya que al hacerle un llamado salió corriendo, al detenerlo le consiguieron el bolso de una de ellas, dentro del mismo las pertenencias de ambas adolescentes, y un bolso koala perteneciente al propio imputado.

En ese sentido, menciona la Representante Fiscal que de las actas se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado J.L.B.M., es autor o partícipe en el hecho imputado, inclusive una vez que el Ministerio Público entrevista a las víctimas, una de ellas manifestó reconocer por segunda vez al referido ciudadano, toda vez que meses atrás el mismo la había tomado a la fuerza saliendo del Liceo Carraciolo Parra Pérez, y le realizó tocamientos indecorosos en su cuerpo, por lo que mal puede indicar el defensor que no existen elementos que hagan presumir la participación del ciudadano J.L.B.M., en el hecho imputado.

Por otra parte, la Vindicta Pública se refiere a la denuncia que hiciere el apelante sobre lo desproporcionada de la medida de coerción personal en relación a los hechos imputados, toda vez que los mismos se precalificaron como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes (identidad omitida por disposición legal), lo cual hace determinar una pena posible a imponer superior a los diez (10) años de prisión, evidenciándose un inminente peligro de fuga, encontrándose llenos todos los extremos contemplados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que está acreditada la comisión de hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor en la comisión de los mismos, y una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Adicionalmente, manifiesta la Fiscala del Ministerio Público que la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, defiende todos los derechos y a su vez garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales que se vean lesionados o vulnerados en sus derechos, ello de conformidad con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, según alega el Ministerio Público no solo se debe aplicar justicia en las decisiones que se tomen frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos del imputado, sino que, también el órgano judicial está en la obligación de aplicar la justicia para garantizar los derechos de las víctimas, de acuerdo al artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De igual manera, hace mención la Vindicta Pública sobre el interés superior de las adolescentes, dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reforzado en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que determina la obligación del Estado Venezolano, de garantizar y proteger a todos los niños, niñas y adolescentes.

En consecuencia, afirma el Ministerio Público que la decisión recurrida aplicó verdadera justicia imparcial, pues no solo a.l.a.d. imputado, sino las circunstancias del hecho que conforman los delitos, cuyas actuaciones se encuentran agregadas en la causa, además debe observarse que si bien en la decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron al Juez a decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra ajustada y procedente, en razón de la autonomía e independencia que asisten a los ciudadanos jueces de la República al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar, respecto a ello cita extracto de la decisión No. 1998, de fecha 22.11.2006, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

PRUEBAS PROMOVIDAS: Las actas que corresponden a los elementos de convicción a.p.e.T. de Control y las copias de las entrevistas rendidas por las adolescentes víctimas en la presente causa.

PETITORIO: Solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio E.G.M.F., actuando como defensor privado del ciudadano J.L.B.M., contra la Decisión No. 646-12, dictada en fecha 08.06.2012, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y se ratifique la decisión dictada por el Tribunal antes identificado.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 646-12, dictada en fecha 08.06.2012, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado J.L.B.M., por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes (identidad omitida por disposición legal).

En ese sentido, del análisis de las denuncias alegadas por el recurrente, se observa que el mismo impugna que no se encuentran satisfechos los requisitos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es desproporcional a los hechos controvertidos, aduciendo además que la calificación atribuida a los hechos no se corresponde con el contenido de las actas policiales.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Ciertamente, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 08.06.2012, el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, celebró Audiencia de Presentación en virtud de la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.L.B.M., en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de las adolescentes (identidad omitida por disposición legal).

En ese sentido, debe referir esta Sala, que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, por cuanto los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese orden, se observa que los hechos objeto del proceso, según los refirió el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación, se desarrollaron de la siguiente manera:

“….En este acto, actuando con el carácter de FISCAL AUXLIAR (SIC) TRIGESIMA (SIC) QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, y en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico (sic), y artículos 108 ordinales 10 (sic) y 12 (sic), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal ante usted acudo para presentar y dejar a disposición de este Tribunal al ciudadano: J.L.B.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-23.767.884, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al Comando Regional No 3, Destacamento de Fronteras No 31, Quinta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 07JUN2012, SIENDO LAS 15:00 HORAS en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales se evidencia que, dejan constancia escrita de la siguiente actuación policial: "En esta misma fecha siendo las 15:00 horas, estando de servicio en el Centro de Coordinación Policial de la Parroquia IDEALFOZO (SIC) VASQUES (SIC), ubicado específicamente en el Sector Ciudad Lossada, se presento (sic) una Ciudadana quien se identificada como queda escrito: (identidad omitida por disposición legal)…titular de cédula Identidad V-23.767.884, de 16 años de edad y la ciudadana (identidad omitida por disposición legal), titular de la Cédula de Identidad 24.603.801 con la finalidad de formular denuncia en contra de un Ciudadano de Identidad desconocida de características piel morena pelo negro estatura 1,76 que vestía de suéter azul con rallas blancas pantalón beige zapatos negro y gorra roja que circulaba en el mismo trasporte publico (sic) y las había despojado de sus pertenencias en ese momento que procedimos a tomarle la denuncia a la ciudadana detectamos un ciudadano que pasaba a cien metros del centro de coordinación policial con las misma características ya mencionadas y se le dio la vos (sic) de alto haciendo caso omiso y corrió por una vereda del barrio ciudad Losada, el S/2 R.G., emprendió la persecución del ciudadano logrando su captura a pocos metros y procedimos a efectuarle la revisión corporal de rutina, encontrándole los siguientes objetos: un koala de tela de color negro y en su interior cuarenta bolívares fuertes una colonia de envase azul oscuro un desodorante speed Stich a.c. un cepillo dental blanco con verde claro; un bolso de mallas de color negro contentivo de útiles escolares y un bolso marrón con letras amarillas y tres rallas marrones el cual contenían unos trabajo de actividades semanal y un carne del instituto radiofónico Fe y Alegría con el nombre de unas de las ciudadanas que fue agraviada una cedula de identidad nacionalidad colombiana con el numero 79.886.498 perteneciente a FERIA R.F.A., Acto seguido procedieron a trasladar al ciudadano hasta la sede del comando donde se le solicito documento de identidad manifestando no poseer (indocumentado) y llamarse J.L.B.M., titular de la cedula de identidad Nro.V-18.394.040, de veintitrés(23) anos de de edad información esta que fue verificada a través de la pagina Web del CNE. Posteriormente se procedió a tomar entrevista a las agraviadas y denuncia a los representantes de las mismas. Igualmente elaboraron Oficio Nro. SIP, solicitando a la Medicatura Forense, para que se practique Examen Medico Legal a las dos menores victimas, razón por la cual, y de acuerdos a los elementos de convicción recabados, se evidencia de esta manera la comisión de un hecho punible de acción publica, como lo es el delito que a continuación imputo formalmente de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considero que la conducta asumida por el ciudadano J.L.B.M. ya mencionado se subsume indefectiblemente en el tipo penal relativo al delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el encabezado en el Artículo (sic) 259 y 260 de la L.O.P. la Protección del Niño, Niña y Adolescente con relación a la AGRAVANTE GENRICA (SIC) contemplada en el Articulo 217 eiusdem; siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; motivo por el cual solicito sea decretada en su contra MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 numerales 1,2,3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no esta evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA POR LA PENA QUE PUDIERA LLEGAR A IMPONERSELE Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD. Asimismo, solicito la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETE LA APREHENSION (SIC) EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 373 en concordancia con los artículos 280, 281 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Finalmente solicito copia simple del acta de presentación; es todo". (Negritas y subrayado del Tribunal de Control).

La anterior transcripción evidencia, que la imputación formal efectuada al ciudadano J.L.B.M., se basó en los hechos plasmados en las actas policiales y de investigación realizadas hasta la fecha, lo cual fuera admitido por el Juez de Control como se verifica de la decisión emitida en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada, precalificados por el Ministerio Público como ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem.

Respecto a ello, el Juez de Control señaló lo siguiente a los fines de pronunciarse acerca de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a la letra dice:

En el presente caso, la detención del ciudadano J.L.B.M., fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro m.T., en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica que significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma ciara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto, es por lo que se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.L.B.M., por encontrarse satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, oídas las exposiciones de las partes y analizadas todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, este Tribunal observa que se encuentra acreditada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, e igualmente que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es participe (sic) del hecho punible imputado por el Ministerio Público, todo lo cual se evidencia del ACTA POLICIAL que riela al folio 02 y su vuelto de fecha 07-06-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional No 3, Destacamento de Fronteras No 35, Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, que dejaron constancia de tiempo modo y lugar de los hechos ocurridos", ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, inserta al folio ( 9 y su vuelto) de la presente causa, ACTA DE DENUNCIA COMUN (SIC), realizada por las ciudadanas (identidad omitida por disposición legal), inserta a los folios 5 y 6 de la presente causa, ACTA DE ENTREVISTA, inserto (sic) a los folios 7 y 8, realizadas a los ciudadanos J.A.M. Y E.D.C.M., por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, y ABUSO SEXUAL A ADOSLECENTE, encabezado en el Artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente con relación a la AGRAVANTE GENRICA (SIC) contemplada en el Articulo (sic) 217 ejusdem, cometido en perjuicio de las ciudadanas (identidad omitida por disposición legal), delito este que merecen pena privativa de libertad, por cuanto de las actas que acompañan el presente procedimiento se evidencian fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano J.L.B.M., en la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previstos y sancionados en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, y ABUSO SEXUAL A ADOSLECENTE, encabezado en el Artículo 259 y 260 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Nina y Adolescente con relación a la AGRAVANTE GENRICA (SIC) contemplada en el Articulo (sic) 217 ejusdem, cometido en perjuicio de las ciudadanas (identidad omitida por disposición legal).

. (Negrita y Subrayado del Tribunal de Primera Instancia).

Por tanto, a.l.a. transcrito, debe señalar esta Sala en relación a la denuncia del apelante referida a que los hechos no se subsumen en los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes (identidad omitida por disposición legal), que los mismos atienden a la precalificación que hiciera el Ministerio Público de los hechos objeto del proceso, en los cuales se presume la autoría del ciudadano J.L.B.M., imputación que fue admitida por el Tribunal de Control, y en ese sentido se observa, que la instancia estableció conforme al acta policial efectuada en fecha 07.06.2012, por ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 35, Quinta Compañía, Maracaibo y las respectivas denuncias de las víctimas, que el mencionado imputado fue aprehendido en flagrancia en esa misma fecha, específicamente a poco de haberse cometido los hechos, los cuales se desarrollaron presuntamente dentro de una unidad de transporte público de la ruta “Los Olivos”, quien luego de huir del lugar de los hechos, fue señalado por las víctimas a poco de haberse cometido el hecho, lo que permitió la aprehensión del mismo con objetos propiedad de las mencionadas adolescentes, lo que hizo presumir a su vez su participación en el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal. (Folio 2 de la compulsa).

Por otra parte, en relación al delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, la adolescente (identidad omitida por disposición legal), señaló haber sido tocada en sus partes íntimas en la correspondiente denuncia efectuada en fecha 07.06.2012, por ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional No. 3, Destacamento No. 35, Quinta Compañía, Maracaibo, lo cual conllevó a que el Ministerio Público ordenara la realización de un examen médico legal por la Medicatura Forense, ello a los fines de la búsqueda de elementos de convicción que cercioren o no lo indicado por la mencionada adolescente, lo cual fue analizado por el Juez de instancia al momento de decretar la medida de coerción impuesta. (Folio 7 de la compulsa).

En tal sentido, debe recordarse que, la precalificación puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los tipos penales previamente calificados o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el Juez en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, podrá controlar dicha precalificación. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

En tal sentido, este Tribunal Colegiado concluye respecto de la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, como lo es, la fase preparatoria –específicamente el acto de presentación de detenido-, que tanto la calificación jurídica acordada por el Ministerio Público, como la acordada por el Juez de Instancia, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponda acordar a la Vindicta Pública, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega el recurrente en su denuncia serán dilucidadas, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que, no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido. Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto al alegato acerca de la presunta ausencia de elementos de convicción en contra del ciudadano J.L.B.M., en la comisión de los delitos imputados, se evidencia que el Juez de Instancia señaló que se derivan elementos de convicción, que vinculan al imputado de autos, en la presunta comisión de los delitos que le fueron atribuidos por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, lo cual además constató este Tribunal de Alzada. No obstante, se advierte que, se obtendrá mayor certeza en relación a la comisión de los hechos punibles que se le atribuyen, con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y ejercer la pretensión punitiva o no a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

En ese orden, constata esta Sala de Alzada en relación a las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación a los fines de fundar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.L.B.M., que de las mismas surgen elementos de convicción que hacen presumir su participación en los delitos imputados, pues el mismo fue aprehendido a poco de haberse cometido el hecho con objetos que hacen presumir su participación en los mismos, aunado a la circunstancia de haber sido señalado por las víctimas, quienes denunciaron los hechos controvertidos.

Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, por cuanto obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebró la Audiencia de Presentación, los cuales son los que determinan la precalificación jurídica a la que haya lugar.

Conforme a lo anterior, debe advertir esta Sala que, los diferentes alegatos que considere el apelante referidos a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originaron los hechos controvertidos, podrán ser planteados al Ministerio Público, en ejercicio a la defensa, conforme al contenido del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deberán ser objeto de investigación a los fines del establecimiento de los hechos objeto del proceso, y del planteamiento del acto conclusivo que corresponda.

Consideraciones en razón de las cuales, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configuran los motivos de apelación denunciados por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.G.M.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 74.596, actuando como defensor privado del ciudadano J.L.B.M., portador de la cédula de identidad No. V-18.394.040, contra la Decisión No. 646-12, dictada en fecha 08.06.2012, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se niega la solicitud de una medida menos gravosa realizada por la defensa. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio E.G.M.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 74.596, actuando como defensor privado del ciudadano J.L.B.M., portador de la cédula de identidad No. V-18.394.040.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión No. 646-12, dictada en fecha 08.06.2012, por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, y ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 ejusdem, en perjuicio de las adolescentes (identidad omitida por disposición legal); de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

SE NIEGA se niega la solicitud de una medida menos gravosa realizada por la defensa a favor del imputado J.L.B.M..

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de Julio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.R.B.

Presidenta de Sala - Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 177-12, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

LRB/cf.-

VP02-R-2012-000560