Decisión nº 142-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 18 de Mayo de 2010

Asunto Principal VP02-S-2010-001135

Asunto VP02-R-2010-000168

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la abogada F.S., Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano J.L.P.S., contra la Decisión N° 309-10 de fecha tres (03) de Marzo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña (identidad omitida por disposición legal).

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha seis (06) de Mayo de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día siete (07) de Mayo del año dos mil diez (2010), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La abogada F.S., Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano J.L.P.S., presenta con fundamento en el artículo 447.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentado de la siguiente manera:

Refiere la recurrente de autos, que resulta violatorio de los derechos constitucionales que asisten a su defendido, imponerlo de una medida de coerción personal por un delito que ni siquiera se encuentra demostrado en autos, ya que no existe otro elemento de convicción en actas que la declaración de la presunta víctima, lo cual se desprende de las actas, toda vez que lo único que existe es el señalamiento de la víctima, quien aduce que su defendido había abusado sexualmente de ella en una de las habitaciones de su vivienda y para reforzar sus argumentos pasa a citar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo que la decisión se fundamentó en que sí existían suficientes elementos de convicción para considerar la presunta comisión del delito de Actos lascivos en Grado de Continuidad, con circunstancias Agravantes, basado en el acta policial de fecha 01.03.2010, acta de denuncia verbal de la víctima (identidad omitida por disposición legal) y de su progenitora A.G..

Por otro lado afirma, que con la decisión recurrida se violentaron normas adjetivas que son de orden público, y lo más grave que se ha vulnerado un derecho fundamental a su representado, como es el derecho a la libertad, mencionando que en el presente caso se evidencia claramente que no se verifica el segundo numeral del artículo 250 del Código Adjetivo Penal, por otro lado, argumenta que tampoco existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, y respecto a este punto, pasa a citar un extracto de la decisión recurrida, para luego afirmar que la doctrina ha afirmado que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación.

Continua la defensa señalando, respecto de la obstaculización de la investigación, el cuestionamiento de la doctrina patria acerca de lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, pasando de seguidas a citar el contenido del artículo 251 del referido Código Adjetivo, para referirse acerca del primer numeral de este artículo que con respecto al mismo, su representado aportó residencia fija, que además éste es de condición económica humilde, lo cual no le da facilidades para abandonar el país, máxime cuando es de nacionalidad venezolana y se desempeña como chofer, y para referirse al segundo numeral, cita un extracto de la sentencia de fecha 24.08.2004, N° 293 con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, indicando que no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponerse, como el único parámetro para estimar la posible evasión del procesado ya que ello conlleva a desvirtuar la apreciación de esta presunción como juris et de jure.

Respecto al numeral tercero del artículo 251 ut supra citado, sostiene que no se ha determinado, puesto la investigación no ha terminado, señalando que la Jueza realizó ejercicios de valoración que no tienen ningún tipo de fundamento o respaldo probatorio, primero por la ausencia de elementos de convicción y segundo por cuanto la víctima no estuvo presente en el acto de presentación, para poder siquiera aprehender de modo directo alguna afección psicológica en la persona de la adolescente víctima. A este tenor, señala con relación al numeral cuarto, que su representado no presenta antecedentes penales, por lo que no puede determinarse que se haya sustraído de otro proceso penal y con relación al numeral quinto, arguye que como consecuencia de lo anterior, su representado no presenta una causa pendiente en ningún Juzgado.

Finalmente, con respecto al parágrafo primero y segundo del referido artículo en la presente causa no se verifica el peligro de fuga por la pena a imponer, pues la misma norma autoriza al Juez de Control que aunque el Fiscal del Ministerio Público tiene la obligación de solicitar la privación judicial en los casos en que la pena exceda de los diez años en su término máximo, pueda valorar las circunstancias e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, que tal y como consta del acta de presentación (donde su representado aportó su dirección de habitación), quien no ha aportado información falsa al Tribunal, pues el mismo, no tiene intención de sustraerse del proceso.

Sostiene que considerar el peligro de la obstaculización con base al argumento relativo a que podría influir en la víctima adolescente, no es suficiente, ya que la misma Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece una serie de mecanismos de protección a las víctimas, como las contempladas en su artículo 87, en específico la referida a la orden de salida del hogar del presunto agresor y su prohibición de acercamiento a la víctima, es decir, en el ordenamiento jurídico existen mecanismos de asegurar las resultas del proceso sin tener que privar a la persona de su libertad.

Narra la defensa que, mal pudiera su defendido ser señalado por un tipo penal que a todas luces no existe, por simples suposiciones del Ministerio Público sin fundamento alguno y que por demás sea compartido por el Juez de Control, a quien sí le es dable diferir de la calificación jurídica de éste, si consigue en actas elementos de convicción que hagan presumir un tipo penal diferente al alegado; teniendo la facultad de cambiar la misma, ya sea en beneficio o bien en detrimento del enjuiciable, no constituyendo esto argumentos propios del juicio oral sino que, siendo el Juez de la causa como director del proceso, al estar frente a un procedimiento donde no exista ni un solo elemento de convicción para presumir la comisión del delito imputado por el Ministerio Público en atención a las máximas de experiencias y a la simple lógica, pueda apartarse de dicha calificación jurídica e imputar la que sea adecuada o únicamente desestimar la misma; y en su criterio se evidencia una errónea interpretación de la jurisprudencia por parte de la Jueza de Control, ya que sería arbitrario pensar que el Juez de Control se encuentra de manos atadas frente a los alegatos del Ministerio Público, al ser éste el titular de la acción penal, por cuanto de ser así perdería su naturaleza propia de administrador de justicia y garantista de los derechos de los ciudadanos.

Alega la defensa que los hechos ocurrieron en fecha 01.03.2010, aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, momentos cuando el funcionario oficial D.C. se encontraba en labores de patrullaje en la Avenida 17 Los Haticos, Sector El Potente, cuando la central de comunicaciones, informó que en el modulo de Corito hacía espera una ciudadana quien indicó que su concubino intentó abusar de su hija de siete (07) años, por tal motivo el funcionario ubicó el sitio, y al llegar se entrevistó con la ciudadana identificada como A.G., quien manifestó que dicho ciudadano intento abusar de su hija, y que el mismo se encontraba en el sitio señalándolo como el autor de los hechos, por lo cual procedió a solicitarle al ciudadano anteriormente descrito que exhibiera de manera voluntaria todas sus pertenencias y objetos adheridos a su cuerpo, según lo establecido el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no observando ningún objeto de interés criminalístico, procediendo a la aprehensión del mismo, trasladándolo hacia la Sede Operativa ubicada en la Vereda del Lago.

Menciona de seguidas la apelante de autos, que el imputado es presentado en fecha 03.03.2010 a la 1:30 de la tarde, por la Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Publico, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en concordancia con lo establecido en el artículo 65 ordinal 7° ejusdem, esto es, más de (48) horas posterior a su aprehensión, contraviniendo así lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Carta Magna, es decir, sin existir una orden judicial, puesto que no había ninguna orden de aprehensión en contra del mismo, o haber sido sorprendido in fraganti. Finalmente la defensa solicita, ante la ausencia de elementos de convicción y ante la inexistencia del peligro de fuga, que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación y se revoque la decisión recurrida.

II

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

La abogada D.D.J.A., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Trigésimo Quinto del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pasa a dar contestación al escrito recursivo, señalando lo siguiente:

Afirma el Ministerio Público que el día 03.03.2010, se efectuó la audiencia de presentación como imputado del ciudadano J.P.S., ante el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en delitos de Violencia de G.d.C.J.d.E.Z., toda vez que el Ministerio Público consideró que los hechos investigados se subsumían en los supuestos legales conocidos ACTOS LASCIVOS EN GRADO DE CONTINUIDAD CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, cometido en contra de la niña (identidad omitida por disposición legal), de 07 años de edad, quien encontrándose en la sede del Cuerpo Policial receptor de la denuncia, la ciudadana A.G. en su condición de progenitora de la víctima, y concubina del imputado de autos, manifestó que cuando se encontraba en su casa, específicamente en su cuarto durmiendo en compañía de sus dos hijos y de su concubino J.L.P.S., de repente escuchó que su concubino se quejaba como si estuviera con una mujer, rápidamente se levanta para verificar lo que este estaba haciendo, cuando observa que su concubino estaba encima de su hija (identidad omitida por disposición legal) de 07 años de edad, y se encontraba en bóxer, al quitarle la sabana a su hija la observa que no tenía ropa y estaba temblando, y éste no permitía que ella saliera de su casa para denunciarlo y como pudo salió de la casa y se trasladó a la Policía del Municipio Maracaibo en donde colocó la denuncia, y al llegar a dicho cuerpo policial se percata que su concubino venia detrás de ella para impedirle que lo denunciara, siendo ello observado por los funcionarios de dicho cuerpo quien una vez escuchada la denuncia procedieron a leerle y notificarle de sus derechos constitucionales.

Indica la Representante Fiscal, que el despacho fiscal en entrevista realizada a la niña víctima pudo evidenciar que el imputado de autos realizaba actos indecorosos con ella y lo realizaba de una manera continua, elemento adecuado e idóneo que fue concordado con los subsiguientes elementos de convicción contenidos en la fase de investigación, determinando la existencia de un hecho punible, configurándose una presunción directa de culpabilidad en contra del imputado de autos, y en virtud de ello y de las otras diligencias de la investigación fue solicitada la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra del referido ciudadano, al encontrarse llenos los extremos de ley previstos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sostiene la Vindicta pública, que puede apreciarse que la decisión recurrida, presenta argumentos de hecho y de derecho de forma razonada y debidamente expuestos por la Jueza a quo, a la hora de dictar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, por ello resulta jurídicamente errado sostener, que se violentaron los derechos del imputado de autos, con la medida impuesta, pues ésta resulta proporcional al delito imputado, y por otro lado, existen también derechos y garantías que protegen a todas las mujeres que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Arguye el Ministerio Público en su contestación que en el presente caso, los funcionarios de la Policía del Municipio Maracaibo, actuaron en protección de los derechos de la niña (identidad omitida por disposición legal), de 07 años de edad, quien había sido objeto de hechos que constituye abuso sexual por parte del concubino de su progenitora, situaciones por las cuales los funcionarios policiales apegados a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., practicaron la detención in fraganti del sujeto que estaba siendo señalado por la víctima, inclusive por la propia progenitora quien fue testigo presencial de los abusos, tomando en consideración la gravedad del delito y sus particularidades, así como las circunstancias del hecho, puede evidenciarse la obstaculización de la investigación, ya que al imputado lo une con la familia de la víctima, una relación de parentesco que pudiera de algún modo interferir de manera grave el curso de la investigación.

Alega por otra parte la Vindicta Pública, que el ciudadano J.L.P.S., fue puesto a la orden del Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en delitos de Violencia de G.d.C.J.P.d.E.Z., en el lapso legal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir dentro de las 48 horas luego de la detención, garantizándole de este modo sus derechos constitucionales, tuvo acceso al juez natural, a un defensor, quienes le pusieron en conocimiento las razones de su detención, con todo lo cual se concluye que la decisión recurrida, cumple a cabalidad con los parámetros y exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida dictada, citando para reforzar su criterio un extracto de la decisión de fecha 22.11.2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ.

Finalmente, en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa del ciudadano J.L.P.S., y se CONFIRME la decisión recurrida.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala de Alzada que en fecha tres (03) de Marzo de 2010, el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.L.P.S., por la presunta comisión del delito de ATOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña (identidad omitida por disposición legal).

Contra la referida decisión, la Defensora Pública Segunda especializada en la materia, abogada F.S., en su carácter de defensora del ciudadano J.P.S., recurre al considerar básicamente que en el caso de su defendido no existen elementos de convicción suficientes para presumir su participación en los hechos denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sólo se verifica la denuncia de la víctima de autos, por lo que la medida de privación de libertad decretada en contra del mismo, causa un gravamen irreparable al no estar comprobada su autoría en el delito, aunado a que su representado fue aprehendido sin la correspondiente orden judicial, siendo presentado por ante el Juzgado de instancia, con posterioridad al lapso de 48 horas legalmente establecido, por lo que, la recurrente de autos solicita se declare con lugar el escrito de apelación presentado, y en consecuencia, se revoque el fallo impugnado.

Ahora bien, de la revisión de las actas, y de la decisión recurrida, verifica esta Alzada, que la Jueza de instancia luego de un análisis de las actuaciones sometidas a su conocimiento, consideró que con relación al ciudadano J.P.S., existían –a diferencia de lo esgrimido por la recurrente- elementos de convicción suficientes para presumir la participación del mismo en la comisión del delito imputado, en virtud precisamente de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público al momento de realizarse la presentación ante el Juzgado de Control, especializado en delitos de violencia de género.

La Jueza a quo al término del acto de presentación celebrado, mediante decisión debidamente motivada, explanó los fundamentos que derivaron en el decreto privativo de libertad, de la siguiente manera:

“…Este Tribunal considera conforme a los Principios de Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que es procedente considerar que las resultas del presente proceso no pueden ser satisfechas con la aplicación de una medida menos gravosa para el agresor; por lo que se acuerda MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION (sic) JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.L.P.S., Venezolano, mayor de edad, estado civil casado, titular de la cédula de identidad No 4.534.614, de profesión chofer, hijo de LUIA (sic) SOCORRO Y DE L.P., residenciado en Haticos por arriba, calle 111, No 19ª-69, Maracaibo del Estado Zulia, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa pública al solicitar Medidas cautelares (sic) Sustitutiva de Privación Judicial de Libertad, ya que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que estamos en presencia de un hecho delictivo, como lo son los Actos Lascivos en Grado de Continuidad y circunstancias agravantes, no se encuentra evidentemente prescrito y este Tribunal considera que el ciudadano tiene comprometida su responsabilidad como autor o partícipe, de los hechos, la defensa pública no ha traído ningún documento ni elemento que pueda hacer presumir que el imputado de autos, tenga arraigo en el país, constando en autos solo una dirección de habitación, no consta igualmente lugar de trabajo habitual o cualquier otro hecho que permita presumir a esta juzgadora que la presente causa pudiera garantizarse con una medida menos gravosa, según lo establecido en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, equivalentemente la pena posible aplicar por le delito que ha precalificado el Ministerio Publico es de Cuatro años de prisión, pero el delito que se le imputa es continuado ya que se desprende del acta de entrevista a la niña que riela en el folio 6 del expediente: “y desde que yo vivo con mi papa el cuando se levanta para ir a trabajar me hace lo mismo”… es decir, que el ciudadano J.L.P.S., la tocaba diariamente antes de ir al trabajo, lo cual constituye una agravante. Considera igualmente esta Juzgadora que existe peligro de obstaculización para la investigación, según lo establecido en el articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado pudiera influir en la victima tratándose de una niña de siete años, poniendo en peligro la investigación, y tomando en cuenta la circunstancias agravantes ya que el imputado es el concubino de la progenitora de la victima (sic). Aunado a que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad penal del imputado, tales como: el Acta Policial, acta de denuncia, acta de notificación de derechos, acta de entrevista a la niña (identidad omitida por disposición legal). Y ASI (sic) SE DECLARA…”. (Folios 58 al 60). (Resaltado de esta Alzada).

De la anterior transcripción, verifica este Tribunal Colegiado, que la Jueza de instancia, al analizar las actas que le fueron presentadas por parte del Ministerio Público, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar la presunta autoría o participación del ciudadano J.P.S. en los hechos imputados, lo cual derivó en el decreto de privación judicial del mismo, decreto que en ningún caso puede considerarse como violatorio del principio de presunción de inocencia establecido a favor de los procesados en un proceso penal, como erróneamente refiere la recurrente de autos, puesto que la Jueza a quo, al señalar como presunto autor del delito contenido en actas al imputado de autos, no se está pronunciando sobre su culpabilidad, ya que tal conclusión sólo puede ser arrojada luego de celebrarse el respectivo juicio oral al que haya lugar, y que del mismo se derive la responsabilidad penal del ciudadano J.P.S. en los hechos.

Asimismo, con respecto al argumento de la defensa de autos, referido a la presentación del ciudadano J.P.S., fuera del lapso de las 48 establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Alzada, precisa indicar lo siguiente:

Conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legítima la aprehensión de un imputado, las cuales son: 1) la orden judicial previa de detención; ó 2) la flagrancia. Siendo en ambos casos necesaria la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Negritas de la Sala)

Artículo 250. Procedencia.

…Omissis…

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa…

(Negritas de la Sala).

La finalidad del plazo de cuarenta y ocho (48) horas que prevén las normas ut supra transcritas, es permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorga una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido.

En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2451 de fecha 01 de Octubre de 2003, lo siguiente:

...Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente el ciudadano E.M.N. fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.

En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano (...) a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy A.P.B..” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota J.N. de Castro).

Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…

. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, de las actas remitidas a esta Alzada, se verifica que la aprehensión flagrante del ciudadano J.P., se practicó a las 12:30 de la tarde del día 01.03.10, por funcionarios adscritos a la Instituto Autónomo Policía del Municipio Maracaibo, luego de ser denunciado por la ciudadana A.G., sobre la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, en perjuicio de la niña (identidad omitida por disposición legal), siendo recibidas las actuaciones para el acto de presentación del referido ciudadano en mención, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el día 03.03.10, a las doce (12) horas veinte (20) minutos de la tarde, es decir, diez (10) minutos antes de cumplirse efectivamente el lapso de 48 establecidos en el artículo 44.1 constitucional, siendo iniciado el acto de presentación por ante el Juzgado de instancia, a la una de la tarde (1:00 p.m.), lo cual, tomando en consideración los trámites administrativos de entrada de las actuaciones al Departamento de Alguacilazgo, la posterior remisión al Tribunal de Control especializado, y el traslado del imputado hasta la sede del Juzgado de instancia, permite concluir a esta Alzada, que en el presente caso, no existe violación alguna del lapso establecido en la norma constitucional, pues dicho acto se realizó dentro de los límites previstos legalmente, por lo que, no asiste la razón a la defensa de autos, con respecto al presente alegato.

De otra parte, con respecto al señalamiento realizado por la recurrente de autos, referido a la inexistencia del tipo penal imputado al ciudadano J.P., por cuanto únicamente existe la denuncia de la víctima y de su progenitora, las cuales no aportan una relación detallada de cómo ocurrieron los supuestos hechos, este Tribunal Colegiado precisa indicar que de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., nos encontramos frente a la presunta comisión de un delito flagrante, puesto que la denuncia del hecho cometido, se realizó dentro de las veinticuatro horas establecidas en la norma, y para el momento de iniciarse la investigación se practicaron las diligencias urgentes a los fines de asegurar los elementos que acrediten la comisión del hecho, que derivaron en la aprehensión del ciudadano J.P., tales como el señalamiento directo efectuado por la concubina del referido ciudadano, progenitora de la víctima de autos, la niña (identidad omitida por disposición legal).

Aunado a ello, es necesario reproducir en este punto, lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a las características particulares que envuelven a este tipo delitos. En ese sentido, se señala que:

…vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar….

…el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la v.l.d.v. con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección…al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti)…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

Es así como de lo anterior se concluye, que la Jueza a quo, verificó, en la presente causa, la existencia elementos de convicción que dieron lugar a la detención del sospechoso de manera fundada, a los fines de salvaguardar el derecho de la mujer, niña o adolescente a que sus derechos sean resguardados, sin abandonar por supuesto, los derechos y garantías que asisten al presunto imputado. ASÍ SE DECLARA.

Por último, si bien la defensa de autos ataca la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.P., alegando que el delito precalificado por el Ministerio Público, como ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, precalificación que fue avalada por la Jueza de instancia, no contempla una pena mayor a los ocho (8) años, razón por la cual debió imponerse a su defendido una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, al no configurarse el peligro de fuga, esta Sala de Alzada considera, tal como lo refirió la Jueza a quo en su decisión, que en el presente caso, existe un grave peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto el imputado de autos es concubino de la progenitora de la víctima, la niña (identidad omitida por disposición legal), sobre quien, en razón de su corta edad pudiese infundir temor o ejercer influencia sobre los hechos investigados, y si bien la defensa indica que existen medidas de protección, que pueden ser dictadas en el caso de marras, no es menos cierto, que existe el peligro de un acercamiento por parte del ciudadano J.P., hacía la víctima o su progenitora, por lo que, al verificarse la satisfacción de los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicación supletoria del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., quienes aquí suscriben consideran que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada al ciudadano en mención, se encuentra ajustada a derecho. ASÍ SE DECLARA.

Así las cosas, no verifica esta Alzada que en el caso del ciudadano J.P.S. existan violaciones de carácter constitucional y legal, por parte de la decisión recurrida, pues la misma, tal como se apuntó ut supra, derivó en un decreto de privación de libertad, una vez a.l.d. policiales traídas al proceso por parte del Ministerio Público, dando respuesta oportuna a los alegatos de la defensa, concluyendo que lo ajustado a derecho era la imposición de una medida privativa de libertad, y así lo dejó expresamente establecido, en una decisión que se muestra debidamente fundada.

En razón de los argumentos antes expuestos, esta Sala verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, no contraviniendo derechos y garantías constitucionales, y la misma no violenta el debido proceso ni el derecho a la defensa del imputado de autos, en razón de lo cual, se considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la defensora del ciudadano J.P.S., contra la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

VI

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la abogada F.S., Defensora Pública Segunda Especializada en materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano J.L.P.S., contra la Decisión N° 309-10 de fecha tres (03) de Marzo de 2010, dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en perjuicio de la niña (identidad omitida por disposición legal), en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se MANTIENE la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada al ciudadano J.P.. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de Mayo del año dos mil diez (2010). 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

NINOSKA B.Q.B.

Presidenta de Sala

J.F.G.L.M.G.C.

Ponente

LA SECRETARIA (S)

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha la anterior decisión quedó registrada bajo el N° 142-10, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por este Tribunal en el presente año.

LA SECRETARIA (S).

VP02-R-2010-0000168

JFG/lmrb.-