Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Mayo de 2007

Porque la acción de amparo fue propuesta con fundamento en lo establecido en el artículo 2 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, que autoriza su interposición contra hechos, actos u omisiones de los órganos del Poder Público nacional, estadal y municipal que hayan violado, violen o amenacen de violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta ley, siendo que en el caso de autos solicitó el amparo, porque una autoridad municipal (OMDECU) del Municipio Miranda de este Estado, en la oportunidad de efectuar, de oficio, una inspección en la sede de su representada, lo cual ocurrió el 22-01-2007, presuntamente detectó la violación del artículo 130 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, proveyendo en la misma acta el proceso a la jurisdicción penal ordinaria, ya que presuntamente constató el delito de especulación, del cual, considera, se debe defender ante la jurisdicción penal, procedimiento éste que fue omitido por la Oficina Municipal de Educación al Consumidor y al Usuario (OMDECU) del Municipio Miranda, es decir, omitió la aplicación del debido proceso, ya que al momento de la inspección atribuyó a su representada la violación de dicho artículo, haciendo una calificación expresa y precisa de los hechos, proyectando dicho proceso investigativo de una vez hacia la jurisdicción penal por imperio de la ley, de acuerdo al mandato expreso del artículo 165 eiusdem; sin embargo, no aplicó el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal (Notificar y remitir las actuaciones al Ministerio Público), sino que decretó de manera inmediata una medida consistente en la retención de mercancía in situ y prohibición de distribución y venta, es decir, decretó una medida cautelar para la cual no estaba facultada dicha Oficina Municipal, actuando fuera del ámbito de sus competencias.

Indicó que la OMDECU del Municipio Miranda, lejos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley mencionada, debido a que había detectado la presunta comisión del delito de Especulación, no lo hizo, sino que siguió conociendo del caso y sustanció indebidamente el mismo, ya que a pesar de que se solicitó corrigiera su actuación, desde el inicio de la inspección y luego mediante escritos presentados, continuó actuando de manera arbitraria, pues no aplicó el procedimiento previsto expresamente en la ley, violándole el derecho y la garantía al debido proceso y a la defensa, contra lo cual no existe recurso más que el amparo constitucional por el derecho URGENTE de que se reestablezca el orden y se aplique el procedimiento establecido expresamente en la ley de Protección al Consumidor y al Usuario, ya que el OMDECU no dio información acerca del procedimiento que se llevaba, tal como consta de todos y cada uno de los anexos consignados al presente asunto, con el acta de inspección con la cual inició el proceso.

Que la decisión dictada por el Juzgado Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal declarando Inadmisible la acción de amparo interpuesta se fundó en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27/02/2000; sin embargo, cuando analiza su contenido confunde los términos, ya que considera que para que proceda el amparo es necesario que el mismo sea motivado por una acción u omisión o desaciertos interpretativos, independientemente de su causa, de dichas normas y como consecuencia de ello se desconozcan garantías y derechos establecidos en la Carta Magna; luego es enfática cuando señala “Si bien es procedente la acción de amparo atendiendo a la entidad del vicio denunciado, en el sentido de que éste haga nugatorio un derecho o garantía constitucional, no es menos cierto que su admisibilidad esta supeditada a que no existan canales normales para restablecer la situación jurídica infringida o amenaza de infracción; o en caso de existir las aludidas vías ordinarias, tales medios existentes no son expeditos o eficaces para tal propósito restablecedor. Es decir, la inmediatez que hace admisible la acción de amparo viene dada no por el carácter extraordinario de dicha acción, como reiteradamente lo ha asentado la Sala Constitucional. Sino por el hecho que está acondicionada a unos supuestos de urgencia que no serían redimibles a través de tales recursos o medios ordinarios, si los hubiere, pero luego, erróneamente, en criterio del apelante, interpreta y afirma que su representada, como agraviada, disponía de vías ordinarias dirigidas a restablecer la infracción alegada y además señala que un primer término debía hacer uso de los recursos administrativos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y además los nombra uno por uno, agregando que en el escrito no se evidenciaron los motivos por los cuales las vías ordinarias existentes no resultaban eficaces, por lo cual, insiste el apelante, que existe una total y absoluta confusión en los conceptos para la aplicación de las llamadas “Vías Ordinarias”, ya que es la misma Ley de Protección al Consumidor y al Usuario la que ordena el conocimiento y la aplicación del procedimiento penal cuando se trate de delitos, pues saca estos casos del marco administrativo y los lleva a la jurisdicción penal y es por esta razón que, en principio, cuando se pronuncia sobre su competencia así queda establecido, pero entonces, al analizar el punto referente a la admisibilidad del recurso, confunde los términos, la materia y, en consecuencia, se confunden los procedimientos que se deben seguir.

Refirió que no es un capricho su pretensión constitucional ante la Jurisdicción Penal, sino que es precisamente la misma Ley en su artículo 165 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario la que ordena que “El conocimiento de los delitos previstos en esta Ley corresponde a la jurisdicción penal ordinaria, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal” y luego el artículo 166 eiusdem amplía este mandato, cuando ordena igualmente seguir el procedimiento penal cuando se detecte cualquier otro delito no establecido en la Ley mencionada, sino en cualquier otra ley, siendo una orden expresa del legislador que se aplique el procedimiento penal ordinario siguiendo las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que es la ley la que ordena un procedimiento específico y concreto, sacando este tipo de situaciones del campo administrativo, llevándolo al campo penal ordinario, produciendo como consecuencia que, ningún procedimiento administrativo es eficaz para restablecer la situación jurídica denunciada como violatoria al debido proceso, ya que los funcionarios del OMDECU, insiste, han sido ciegos y sordos ante cualquier solicitud en cuanto a su errónea y arbitraria actuación y consecuentemente la vulneración de su derecho a la defensa, ya que a pesar de haberles presentado dos escritos señalando sus errores e inconsistencias, los mismos no fueron ni leídos sino que se siguió conociendo y sustanciando un expediente como si fuese una situación de carácter administrativa, en la cual ha reinado el desorden, las irregularidades y la arbitrariedad, por los excesos cometidos desde el 22 de enero de 2007 hasta la fecha de interposición del recurso de apelación, aunado a los Atropellos reiterados, pues en fecha 27 de febrero de 2007 procedió la OMDECU de este Municipio a decomisar el azúcar que había retenido en las instalaciones de su propiedad y se la llevó al Cuerpo de Bomberos de esta ciudad, procediendo posteriormente y sin orden judicial a venderla, sin rendir cuentas absolutamente a nadie de su actuación, constituyendo este hecho una nueva violación al debido proceso.

Imputa el recurrente, a la decisión objeto del recurso de apelación, ambigüedades, confusión e inmotivación, al no tener claro que la acción de amparo interpuesta es por la OMISIÓN de la OMDECU del Municipio M. delE.F. de aplicar el procedimiento penal ordinario, en la oportunidad de la constatación de la presunta comisión del delito de especulación tipificado en el artículo 130 de la mencionada Ley especial, con violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Insistió en el carácter de “URGENTE” de la acción de amparo propuesta, al encontrarse en estado de INDEFENSIÓN EXTREMA ante el sujeto denunciado como agraviante (OMDECU del Municipio Miranda de este Estado), por cuanto no existen otros medios procesales ni recursos administrativos ni judiciales que puedan corregir la omisión por parte del agraviante, más que la acción de amparo constitucional que ordene la aplicación del procedimiento establecido para la sustanciación del expediente indiciado en contra de su representada en fecha 22 de enero del corriente año, con todos los pronunciamientos de ley a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, razones por las cuales solicitó que el presente recurso de apelación sea declaro con lugar.

DE LA COMPETENCIA

Conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, esta Corte de Apelaciones se declara competente para conocer del presente recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial que declaró INADMISIBLE la acción de amparo propuesta, en atención a su vez a la doctrinas jurisprudenciales asentadas en las sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, de fechas 20 de enero de 2000 (Caso: E.M. y D.R.M.), 14 de marzo de 2000 (Caso: Elecentro) y 8 de diciembre de 2000 (Caso: Yoslena Chanchamire Bastardo). Así se decide.

Antes de proceder a la resolución del presente asunto este Tribunal Colegiado juzga resaltar que el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, remitió las presentes actuaciones, relativas a la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano J.L.R. HERNÁNDEZ, en su condición de Gerente General de la Empresa DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS CURIANA C. A., por virtud del recurso de apelación presentado por el mismo, sin hacer constar a esta Alzada si el mismo fue interpuesto dentro del lapso de ley, ni remitió el cómputo de los días tempestivos para interponer el precitado recurso, que era de tres días, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Esta exigencia fue establecida por sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 15-11-2005, que estableció:

Ni con anterioridad a la declaratoria de inconstitucionalidad de la consulta de amparo, ni con posterioridad a la misma, el hecho que conste en autos recurso de apelación contra la decisión que conoció en primera instancia la acción de amparo constitucional, presupone que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal respectivo (artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales).

Tal reconocimiento resulta especialmente importante, sobre todo, porque aun cuando el tribunal que conoció la acción de amparo constitucional en primera instancia remite a la alzada las actuaciones correspondientes “en virtud de lo previsto en el aludido artículo 35 eiusdem” (de forma genérica, tal y como acostumbraban hacerlo muchos juzgados), o simplemente sin hacer señalamiento alguno, se ha podido apreciar que en una cantidad considerable de causas, los recursos de apelación que constan en las mismas, han sido interpuesto intempestivamente, es decir, fuera del lapso de ley.

Durante la vigencia de la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, la jurisprudencia no se ocupó de advertir suficientemente tal situación, puesto que, en tales casos, si la alzada no examinaba la decisión tomada en primera instancia por el recurso de apelación, en todo caso la examinaba en virtud de la prenombrada consulta, cuestión que llevó a muchos tribunales de alzada al error de valorar el recurso de apelación sin conocer si el mismo había sido interpuesto dentro de la oportunidad legal o no, lo cual determinaba, en esos casos, un innegable desorden procesal, un menoscabo al principio de legalidad procesal y, con ello, a la institución del debido proceso, circunstancia que se ve aumentada con la declaratoria de derogación de la consulta de amparo.

Con relación a esto último, debe señalarse que la sentencia N° 1307, de fecha 22 de junio de 2005, mediante la cual esta Sala declaró la derogatoria de la consulta de amparo, amerita un desarrollo ulterior en varios sentidos, al cual, dadas las circunstancias del caso sub lite, contribuirá la presente decisión en este punto previo.

En tal sentido, es oportuno fijar posición en cuanto a la actividad que ha de desplegar el tribunal que conoce en primera instancia la acción de amparo constitucional, por una parte, en los casos en los que no se interponga el recurso de apelación previsto en el 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales (1988), y, por otra, en los supuestos en los que el mismo se interponga intempestivamente. Finalmente esta Sala se pronunciará con relación a los casos en los que el juez que conoce en primera instancia la acción de amparo constitucional, a pesar de haber sido interpuesto el aludido recurso de apelación dentro del lapso de ley, no remite las actuaciones relativas a la acción de amparo constitucional al tribunal de alzada, todo lo cual, ante la inexistencia de regulación jurídica expresa, implica para esta Sala por una labor de integración del Derecho.

Es de advertir, que ante la inexistencia de la consulta de amparo, en los casos en los que no se interponga el recurso de apelación a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, o en los que el mismo se ejerza intempestivamente, o, en fin, cuando así lo considere ajustado a derecho, el tribunal que conoció en primera instancia de la acción de amparo constitucional ordenará el archivo de las actuaciones, en los términos fijados en esta decisión.

Ahora bien, ante lo expuesto hasta aquí, y para evitar las descritas vulneraciones al orden procesal y al debido proceso, esta Sala considera que en los casos en los que a criterio del tribunal de la primera instancia, el recurso de apelación haya sido interpuesto en la oportunidad de ley, el mismo deberá remitir al Tribunal de alzada, el cómputo de los días tempestivos para interponer el recurso de apelación a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, a los efectos de ratificar, ante todo, que tal mecanismo de impugnación fue ejercido en la oportunidad legal respectiva, ya que, de lo contrario, es decir, de verificarse que el mismo se ejerció fuera de la oportunidad legal, tal y como ha ocurrido en muchos casos, la inadmisión del mismo que debió ser declarada por el tribunal de la primera instancia, será declarada por la alzada, la cual ordenará seguidamente el archivo de las actuaciones.

Indudablemente, tales afirmaciones ameritan un mayor desarrollo, sin embargo, antes de abordarlas nuevamente, considera la Sala que es pertinente y necesario hacer alusión, en primer lugar, a la oportunidad de ley para interponer el recurso de apelación previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales (1988).

En tal sentido, el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, establece que “(…) si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente” (Subrayado de la Sala).

Como se deduce de la previsión normativa inserta en el artículo citado, dentro de los tres (3) días de dictado el fallo, las partes están facultadas para interponer el recurso de apelación contra el mismo…

Pues bien, en criterio de la Sala, el lapso de tres (3) días para interponer el recurso de apelación en amparo, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, debe ser computado por días calendarios consecutivos, excepto los sábados, los domingos, el jueves y el viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados no laborables por otras leyes; lo cual no desdice de la previsión normativa establecida en el artículo 13 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, según la cual, “Todo el tiempo será hábil y el juez dará preferencia al trámite de amparo sobre cualquier otro asunto” (negrillas de la Sala), mensaje prescriptivo que debe interpretarse, esencialmente, con relación a la norma contenida con ese artículo y a la estructura de la ley que la contiene.

… la Sala ha señalado que el lapso de tres (3) días para interponer el recurso de apelación en amparo, previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, debe ser computado por días calendarios consecutivos, excepto los sábados, los domingos, el jueves y el viernes santos, los declarados días de fiesta por la Ley de Fiestas Nacionales y los declarados no laborables por otras leyes; todo ello con la finalidad de hacer amplio y sustancialmente viable, en todo caso, el ejercicio del derecho a ejercer ese medio de impugnación –y de ulteriores derechos vinculados al mismo- que, a partir de la decisión N° 1307, de fecha 22 de junio de 2005, caso: “Ana M.B.”, mediante la cual este Sala declaró que la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales (1988) fue derogada por la disposición Derogatoria Única de la Constitución vigente, es el único medio que permite examinar la decisión que resuelve, en primera instancia, la acción de amparo constitucional. Y así se declara.

Ahora bien, por una parte, con relación al archivo de las actuaciones por parte del tribunal que conoció en primera instancia de la acción de amparo constitucional, cuando así lo considere conforme a derecho, por ejemplo, en los casos en los que no se interponga el recurso de apelación a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, o en los que el mismo se ejerza intempestivamente, es decir, fuera de la oportunidad legal prevista en la precitada norma, para su interposición, y, por otra parte, con relación a la necesidad de remisión, por parte de aquel juzgado, al Tribunal de alzada, del cómputo de los días tempestivos para interponer el recurso de apelación a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, a los efectos de ratificar, ante todo, que el mismo fue ejercido en la oportunidad legal respectiva, de ser ese el caso, esta Sala pasa ha realizar los siguientes planteamientos.

Como se sabe, esta Sala en su decisión N° 1307, de fecha 22 de junio de 2005, caso: “Ana M.B.”, declaró que la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales (1988), fue derogada por la disposición Derogatoria Única de la Constitución vigente…

Ante el reconocimiento de esta derogatoria de la consulta prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales (1988), la cual implicaba el examen oficioso de la decisión que resolvía la acción de amparo en primera instancia por parte del tribunal de alzada, no cabe lugar a dudas la trascendencia del recurso de apelación respecto al interviniente que pretenda el referido examen, y, por ende, del conocimiento por parte del juzgado de la segunda instancia, del momento de la interposición de ese medio de impugnación y de los días transcurridos desde el instante de la publicación de la decisión que resolvió en primera instancia la pretensión de amparo constitucional, hasta el momento de interposición del aludido recurso de apelación, todo ello a los efectos de respetar el orden procesal, el principio de legalidad procesal y, por ende, la institución del debido proceso, y de ratificar, ante todo, que el mismo fue ejercido en la oportunidad legal respectiva –razón por la cual fue remitido al tribunal de alzada, pues de lo contrario, en honor, en este supuesto, a los principios de economía y celeridad procesal, no debería hacerlo-, cuya consecuencia, en caso de que el mismo no haya sido interpuesto en la oportunidad de ley, con la única excepción, como se expondrá a continuación, de la Jurisdicción Penal, será la inadmisión del aludido recurso por parte del tribunal que conoció en primera instancia la acción de amparo constitucional, y la imposibilidad de examinar la decisión intempestivamente recurrida por parte del Tribunal de Alzada,.

Sin embargo, si bien es cierto que esta Sala considera ajustado a Derecho permitir que sea el propio tribunal que conoció en primera instancia la acción de amparo constitucional interpuesta, el que se pronuncie sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales (1988), con relación al momento de interposición del mismo (si es interpuesto intempestivamente el juzgado de la primera instancia lo declarará inadmisible, si no, lo remitirá a la alzada), no es menos cierto que tal posición tiene una única excepción, la cual está determinada por la materia penal. En efecto, como se sabe, en el ámbito jurídico el Derecho penal constituye uno de los medios de control social más formalizados, no sólo en su aspecto material o sustantivo, sino también en su aspecto procesal o adjetivo, lo cual se advierte no sólo por la existencia del monopolio estatal de la potestad punitiva, sino también, por el elevado nivel de garantismo que la rodea. De allí que, en tanto esta parcela del Derecho contiene y prohíbe las conductas más lesivas en el ámbito social, y asocia a estas las consecuencias jurídicas más gravosas de todo el ordenamiento jurídico: Las penas, y, por ende, el grado de los intereses allí expuestos es sumamente alto, pues incluso podría llegar a afectarse legítimamente la libertad personal del declarado culpable de algún delito, todo lo cual también involucra al tema del amparo constitucional, esta Sala considera que, en materia penal, el tribunal de la primera instancia constitucional, deberá, aun cuando el recurso de apelación sea manifiestamente intempestivo, remitir las actuaciones respectivas junto al aludido recurso, al juzgado de alzada, a los efectos de que sea este último el que se pronuncie sobre la tempestividad o no del mismo, y, por ende, sobre su admisibilidad o no. Así se declara.

De allí que, por medio de la presente decisión, la Sala instruye a todos los tribunales de las distintas jurisdicciones, Civil, Laboral, Agraria, Contencioso-Administrativa, Contencioso-Tributaria, en materia de Niños y Adolescentes (salvo la referida a la materia penal), y cualquier otra con excepción de la Jurisdicción Penal, que conozcan en primera instancia las acciones de amparo constitucional que, ante la inexistencia de la aludida consulta, en los casos en los que no se interponga el recurso de apelación a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, o en los casos en los que el mismo se ejerza intempestivamente, es decir, fuera de la oportunidad legal prevista en la precitada norma para su interposición, deberán archivar las actuaciones originadas a partir de la acción de amparo constitucional respectiva, en el plazo y en los términos previstos en el presente fallo, y en los supuestos en los que se ejerza tempestivamente el aludido recurso de apelación, deberán indicarlo y remitir al tribunal de alzada, información sobre el momento de interposición del precitado recurso y el cómputo de los días tempestivos para interponerlo, con el fin de ratificar, ante todo, que el mismo fue ejercido en la oportunidad legal respectiva, y, en caso contrario, es decir, cuando la alzada verifique la inadvertida intempestividad del mismo, inadmitirlo. Por su parte, en materia penal, el tribunal de la primera instancia constitucional, deberá, aun cuando el recurso de apelación sea manifiestamente intempestivo, remitir las actuaciones respectivas junto al aludido recurso, al juzgado de alzada, a los efectos de que sea este último el que se pronuncie sobre la tempestividad o no del mismo, y, por ende, sobre su admisibilidad o no. Por su parte, en los casos en los que no se interponga el recurso de apelación a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, los tribunales penales que actúen como juzgados constitucionales, deberán archivar las actuaciones originadas a partir de la acción de amparo constitucional respectiva, en el plazo y en los términos previstos en el presente fallo, y, en los supuestos en los que se ejerza tempestivamente el aludido recurso de apelación, deberán indicarlo y remitir al tribunal de alzada, información sobre el momento de interposición del precitado recurso y el cómputo de los días tempestivos para interponerlo, con el fin de ratificar, ante todo, que el mismo fue ejercido en la oportunidad legal respectiva, y, en caso contrario, es decir, cuando la alzada verifique la inadvertida intempestividad del mismo, inadmitirlo. Así se declara…

Conforme a este criterio jurisprudencial, los Jueces que conozcan en primera instancia de la acción de amparo constitucional ejercida con ocasión de un asunto penal, deben remitir a la Alzada el recurso de apelación que se ejerza contra el pronunciamiento efectuado, con la emisión del correspondiente cómputo de las audiencias transcurridas desde la fecha en que dictó la decisión respectiva hasta la fecha en la cual las partes ejercieron el recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo.

Siendo ello así, en el caso de autos se desprende de las actuaciones que el Juzgado de Primera Instancia de Juicio no dio cumplimiento a esta doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual se requirió tal información con carácter de urgencia, la cual se recibió en fecha viernes 20 de abril de 2007, de la cual se desprende que el accionante del amparo fue debidamente notificado de la decisión que declaró inadmisible la acción de amparo propuesta, dictada el 06 de marzo de 2007 por el predicho Tribunal, boleta de notificación que fue agregada a los autos el día 18 de marzo de 2007 y el recurso de apelación fue interpuesto al día siguiente, es decir, el día 19 de marzo de 2007, por lo cual esta Sala declara que el mismo se ejerció tempestivamente, en el lapso estipulado en la mencionada norma legal. Así se decide.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse respecto de la situación planteada en el presente asunto y así observa: Como antes se estableció, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal declaró inadmisible la acción de amparo propuesta por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS CURIANA C. A. contra actos u omisiones de la Oficina Municipal de Educación al Consumidor y al Usuario (OMDECU) del Municipio Miranda de este Estado, conforme a lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, al estimar que “… ante la actuación denunciada como lesionadora de derechos constitucionales, el presunto agraviado disponía de vías ordinarias dirigidas a restablecer la infracción alegada; en un primer término haciendo uso de los recursos que en sede administrativa le confiere la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber: el de reconsideración, revisión o el jerárquico, o en su caso, aquellos de naturaleza contencioso administrativo, como bien podría ser, de cumplirse las exigencias de Ley, la denuncia de vías de hecho…”, pronunciamiento éste contra el cual se interpuso el recurso de apelación, por considerar el presunto agraviado, entre otros aspectos, que la acción de amparo interpuesta es por la OMISIÓN de la OMDECU del Municipio M. delE.F. de aplicar el procedimiento penal ordinario, en la oportunidad de la constatación de la presunta comisión del delito de especulación tipificado en el artículo 130 de la mencionada Ley especial, con violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó el carácter de “URGENTE” de la acción de amparo propuesta, al encontrarse en estado de INDEFENSIÓN EXTREMA ante el sujeto denunciado como agraviante (OMDECU del Municipio Miranda de este Estado), por cuanto no existen otros medios procesales ni recursos administrativos ni judiciales que puedan corregir la omisión por parte del agraviante, más que la acción de amparo constitucional que ordene la aplicación del procedimiento establecido para la sustanciación del expediente iniciado en contra de su representada en fecha 22 de enero del corriente año, con todos los pronunciamientos de ley a los fines de restablecer la situación jurídica infringida.

En tal sentido y tal como se transcribió anteriormente, en el presente caso se denunció la omisión en que presuntamente incurrió la OMDECU del Municipio M. delE.F. de no aplicar el procedimiento establecido en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario respecto del delito que se le imputaba a la representada del accionante, de Especulación, conforme a lo dispuesto en el artículo 130 de la mencionada ley, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, donde la Oficina Municipal de Educación al Consumidor y al Usuario (OMDECU) del Municipio Miranda de este Estado, procediera el día 22 de enero del corriente año a practicar inspección en la sede de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS CURIANA C. A., en la cual procedió a retener unos sacos de azúcar y su posterior reventa, sin haber impuesto de los hechos al Ministerio Público y se tramitara el procedimiento penal ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 165 de la mencionada Ley en concordancia con las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa esta Corte de Apelaciones que el planteamiento efectuado por el presunto agraviado ante la primera instancia constitucional fue la omisión de trámite del procedimiento penal ordinario por parte del OMDECU que le permitiera ejercer los actos de defensa, conforme a las garantías contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrolladas por el Código Orgánico Procesal Penal, concernientes al debido proceso, el derecho de defensa, a ser juzgado por sus Jueces naturales, a ser oído, todo por motivo de haberse iniciado el procedimiento por una inspección practicada por el referido organismo municipal en el establecimiento comercial que representa, donde presuntamente se incurrió en el delito de especulación previsto en el artículo 130 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, cuyo artículo 165 remite al procedimiento penal ordinario ante la comisión de los delitos tipificados en esa ley.

Desde esta perspectiva, pertinente establecer que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en múltiples sentencias, que en los casos de actuaciones de Organismos como el INDECU, el mencionado ente público puede ejercer una función de policía administrativa en aras de la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios. Por otra parte, también puede fungir como auxiliar de justicia en las investigaciones que se efectúen en materia penal con respecto a los delitos que tipifica la ley de la materia.

Asimismo, conforme al artículo 106 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario: “En los municipios en los cuales no funcionen oficinas del Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), el alcalde o el funcionario en quien éste delegue esa atribución conocerá de la aplicación de esta Ley, su Reglamento y demás disposiciones dictadas en su ejecución. En el ejercicio de estas funciones se considerarán órganos auxiliares del INDECU y sus actuaciones en esta materia quedan reguladas por la presente Ley.

Así, se tiene que en el presente caso hubo la apertura de un procedimiento por parte de la Oficina Municipal de Protección al Consumidor y al Usuario del Municipio Miranda de este Estado en las instalaciones de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS CURIANA C. A., con base a lo establecido en el artículo 130 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, que tipifica el delito de Especulación, conforme al cual: “Quien enajene bienes o preste servicios declarados de primera necesidad, en forma directa o a través de intermediarios, a precios superiores a los fijados por las autoridades competentes será sancionado con prisión de uno a tres años y con multa de treinta unidades tributarias (30 UT) a tres mil unidades tributarias (3000 UT)”, tal como se evidencia del Auto de Apertura de la Investigación, de fecha 23 de Enero de 2007, cuya copia corre agregada a las actas del presente expediente.

Por otra parte, observa esta Corte de Apelaciones que la Ley Especial mencionada regula un trámite o procedimiento especial administrativo, establecido para las infracciones y en cuanto a los delitos tipificados en la misma remite al procedimiento penal ordinario, conforme se extrae de los artículos 147 y 165, siendo necesario establecer que este último artículo consagra que “El conocimiento de los delitos previstos en esta Ley corresponde a la jurisdicción penal ordinaria, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.”.

Todas estas consideraciones las ha efectuado esta Corte de Apelaciones, toda vez que del escrito y los anexos que acompañan la acción de amparo constitucional se desprenden los siguientes antecedentes: Al folio 15 de la pieza Nº 1 del Expediente, aparece inserta un acta de Inspección, con sello húmedo del OMDECU de esta ciudad, de la que se extrae:

Coro, 22 días del mes de Enero del 2007, siendo las 11:25 am, los funcionarios Jusnoelys Acosta (Jefe de OMDECU) O.C. (Abogado Sustanciadota, J.D. (Fiscal), M.S. (Fiscal)… Inspectores adscritos a la Oficina Municipal para la defensa y Educación al Consumidor y del Usuario (OMDECU), hicieron acto de presencia en Distribuidora de Alimentos Curiana C. A., ubicado en… del Municipio M. delE. Falcón… con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de inspección Nº ___ de fecha 22 Enero 2007, en el cual se pudo contactar: La violación de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en sus artículos 130…

De la trascripción que precede se extrae que, efectivamente, se constató la presunta comisión de un ilícito penal previsto en el artículo 130 de la mencionada Ley, con ocasión de la Inspección practicada por dicha oficina municipal en las instalaciones de la empresa Distribuidora de Alimentos Curiana C.A., conforme a orden de Inspección que corre agregada a los autos al folio 58 de la pieza 1 del expediente, suscrita por la Jefe de la misma y donde autoriza su práctica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, para que se investigue presunta especulación en dicho Establecimiento Comercial, norma que permite la apertura del procedimiento especial administrativo de oficio o por denuncia.

Igualmente, corre agregada al folio 62 de las actuaciones copia del Acta suscrita por la Jefe del OMDECU Coro, donde hace constar lo siguiente:

En el día de hoy Lunes 22 de Enero de 2007, siendo las 11:00 am, se realizó llamada telefónica a la ciudadana Fiscal Superior del Ministerio Público Dra. M.R., a fin de solicitar la presencia de la Fiscalía en la verificación y comprobación de presunta violación a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, por parte de Distribuidora La Curiana informando la misma que no podía participar porque se constituiría en parte del proceso, por lo que debía notificarse posteriormente a la Fiscalía del procedimiento efectuado.

Consta de las actas procesales copia del Auto de Proceder a la averiguación administrativa dictado en fecha 23 de Enero de 2007 por la Jefe de la Oficina Municipal OMDECU, conforme a lo establecido en los artículos 139 y 140 de la Ley especial y de la orden de formación del expediente respectivo y de la citación acordada al accionante de autos, como representante legal del establecimiento comercial (folios 83-84 Pieza 1 del Expediente)

Posteriormente, en fecha 24 de Enero de 2007 la Oficina Municipal de Defensa y Educación al Consumidor y al Usuario de esta ciudad dictó un auto, en virtud del cual acordó: “Por cuanto este departamento a (sic) dado inicio a la instrucción del expediente Administrativo Nº 002-07, en contra del Establecimiento Comercial Distribuidora Curiana, se acuerda mediante Oficio Notificar al Ministerio Público” (Folio 119) y el 26 de Enero de 2007 dicta otro Auto donde deja constancia de lo siguiente: “Se consigna Oficio, mediante el cual se le informa al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Instrucción de Expediente Nº 002-07, por averiguación de oficio…”, el cual firma la Abogada O.C. como Sustanciadota de la OMDECU.

Seguidamente, al folio 121 del expediente, aparece agregada copia de un oficio dirigido a la Abogada M.R., Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, donde la Jefa de la OMDECU Coro le informa:

… La presente es para hacer de su conocimiento que por ante esta Oficina Municipal de Protección al Consumidor y al Usuario (O.M.D.E.C.U) se ha dado inicio a la instrucción de expediente administrativo según lo previsto en el artículo 142 y siguientes de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario en contra de la Empresa denominada Distribuidora de Alimentos la (sic) Curiana,… Notificación que se hace para dar cumplimiento al artículo 167 Ejusdem (sic), la cual será sustancia por este departamento.

Desde esta perspectiva, el artículo 167 de la aludida Ley dispone: “Cuando el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), actúe como órgano auxiliar del Ministerio Público y adopte cualquier medida provisional o cautelar, como practicar el cierre provisional de un establecimiento comercial para impedir la pérdida, sustracción, modificación o alteración de elementos probatorios del presunto hecho delictivo deberá informar con la urgencia del caso al Ministerio Público”.

De todo lo anteriormente expuesto se constata que la Oficina Municipal de Educación y Protección al Consumidor y al usuario (OMDECU) del Municipio M. delE.F., denunciada como agraviante en el presente asunto, sí dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, al poner en conocimiento a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del inicio de las averiguaciones, tal como lo establecen los artículos 113 y 114 del texto adjetivo penal, que disponen:

Artículo 113. Deber de información. Los órganos de policía en los plazos que se les hubieren fijado, comunicarán al Ministerio Público el resultado de las diligencias practicadas.

En ningún caso, los funcionarios policiales podrán dejar transcurrir más de doce horas sin dar conocimiento al Ministerio Público de las diligencias efectuadas.

Artículo 114. Subordinación. Los órganos de policía de investigaciones deberán cumplir siempre las órdenes del Ministerio Público, sin perjuicio de la autoridad administrativa a la cual estén sometidos. La autoridad administrativa no podrá revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal.

En consecuencia, notificada a la Representante de la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial el inicio de la instrucción del expediente contra la Distribuidora de Alimentos Curiana C.A., por la presunta comisión del delito de especulación tipificado en el artículo 130 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario por parte de la Oficina Municipal de Educación al Consumidor y al Usuario (OMDECU) de esta ciudad, la dirección de la investigación pasaba a manos del Titular de la Acción Penal, el cual debía proceder conforme a la Ley, dictando el auto de proceder a la investigación penal que ordenara la práctica de las diligencias pertinentes, a tenor de lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y partícipes;

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales…

11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito…

Por su parte, el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que “El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

En el caso de autos, ante los alegatos del accionante y la verificación por parte de esta Alzada de todas las circunstancias anteriormente descritas, la opción del amparo tuvo que ser contra este órgano (Ministerio Público), caso de que, en el mismo, se pudiera determinar la presencia de los antedichos requisitos de procedibilidad del amparo constitucional contra actos, hechos u omisiones de la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

En definitiva, si algún agravio constitucional se produjo, en perjuicio del actor, ciertamente el mismo no puede ser imputado, de manera alguna, a la legitimada pasiva, Oficina Municipal de Protección al Consumidor y al Usuario del Municipio Miranda de este Estado, por cuanto sí dio cumplimiento a lo ordenado en la Ley especial, de informar a la Fiscalía del Ministerio Público, el inicio de la instrucción de un expediente contra la persona que señala los agravios arriba transcritos, por la presunta comisión de un delito de los establecidos en la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, concretamente, el delito de especulación tipificado en el artículo 130 eiusdem, además de contar el accionante con los recursos administrativos correspondientes, contra la P.A. dictada en el expediente que se le instruyó, además, en sede administrativa y que corre agregada al presente asunto, lo cual no es de la competencia de esta Corte de Apelaciones.

En tal sentido, el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales establece lo siguiente:

No se admitirá la acción de amparo: (…) cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucional, no sea inmediata, posible o realizable por el imputado

.

Sobre este aspecto, ha considerado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas sentencias que “… el hecho u omisión denunciado debe ser susceptible de lesionar de manera directa e inmediata los derechos y garantías constitucionales del accionante, pero además, que haya sido realizada u omitida por el presunto agraviante…”.

En efecto, conforme a la sentencia de la mencionada Sala N° 448 del 9 de marzo de 2006, se precisó:

En atención a la referida causal de inadmisibilidad, esta Sala ha sostenido inveteradamente (v.gr. s.S.C del 9 de marzo de 2001, caso: Frigoríficos Ordaz S.A.), que: ‘...(L)a amenaza que hace procedente la acción de amparo es aquella que sea inmediata, posible y realizable por el imputado, estableciendo al efecto que tales requisitos deben ser concurrentes, por lo cual es indispensable -además de la inmediación de la amenaza- que la eventual violación de los derechos alegados -que podría materializarse de no ser protegidos mediante el mandamiento que se solicita- deba ser consecuencia directa e inmediata del acto, hecho u omisión que constituyan el objeto de la acción; de lo cual deviene, por interpretación a (sic) contrario, la improcedencia de la acción, cuando se le imputen al supuesto agraviante resultados distintos a los que eventualmente pudiere ocasionar la materialización de la amenaza que vulneraría los derechos denunciados, o cuando la misma no sea inmediata o ejecutable por el presunto agraviante’ (resaltado de este fallo). Atendiendo a lo anterior, el artículo 6, numeral 2, de Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, comprende una causal de inadmisibilidad de la acción, cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucional no sea inmediata, posible o realizable por el imputado, por lo que ante la falta de conexidad entre el acto o hecho generador de la lesión que se denuncia, y el agente al cual se le pretende adjudicar el quebrantamiento de derechos constitucionales, da lugar a la intramitabilidad del amparo al incumplirse con este presupuesto procesal

.

Debe destacar esta Corte de Apelaciones que, de conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, para la procedencia del amparo, el hecho lesivo debe reunir ciertas condiciones, entre la cuales destaca que haya sido realizado por el agraviante, determinándose de esta forma la legitimación pasiva del agraviante para actuar y ser parte del proceso de amparo.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, MODIFICANDO esta Sala la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de amparo propuesta, no conforme a lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, sino con base en lo establecido en el artículo 6.2 eiusdem. Así se declara.

DISPOSITIVA

En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 06 de Marzo de 2007, que declaró INADMISIBLE LA ACCIÓN DE A.C. interpuesta por el ciudadano J.L.R. HERNÁNDEZ, arriba identificado, Gerente General de la Sociedad Mercantil DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS CURIANA C. A., arriba identificada, asistido por la Abogada J.M.D.V., MODIFICANDO esta Sala la declaratoria de inadmisibilidad de la acción de amparo propuesta emitida por el mencionado Tribunal, no conforme a lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, sino con base en lo establecido en el artículo 6.2 eiusdem. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los tres días del mes de Mayo de 2007.

ABG. G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE (E)

RANGEL MONTES CHIRINOS B.R. DE TORREALBA

JUEZ TITULAR JUEZA SUPLENTE

MAYSBEL MARTÍNEZ

SECRETARIA ACCIDENTAL

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La SECRETARIA ACC.,

Resolución Nº IG012007000220