Decisión nº 392 de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 18 de Septiembre de 2007

EXP. 5786-06

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN DE LOS ANDES

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE QUERELLANTE: J.L.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.V-12.974.311.

APODERADOS JUDICIALES: U.Y.M.B., ANGGIE MARIA RIVERO ESTUPIÑAN, WASSIN AZAN ZAYED, ELINEI SILVA, R.I. MEZA OVIEDO y MAC D.G.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de Identidad Nros. V-10.155.287, V-14.180.445, V-10.156.182, V-14.889.140, V-11.185.572 y V-10.176.412 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 63.399, 93.479, 53.141, 112.014, 58.712 y 83.027.

PARTE QUERELLADA: PRESIDENTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA.

REPRESENTANTES JUDICIALES: DEYANIRA MONTERO ZAMBRANO, R.E. APONTE PEREZ, A.G.M. HERRERA, JACKELINE ANDARA, A.I. TAVARES SANCHEZ, NIDIA MIRAIDA ANGULO BECERRA, D.M.M. ZAMBRANO, H.A. CONTRERAS CONTRERAS, N.R. PEÑA COLMENARES, ANA KATHERINA ULLOA MARSICOBETRE, P.A. QUIROZ, G.A.D.J.L. CUMANA, CARLOS MOREL GUTIERREZ GIMENEZ, J.A. CODECIDO ESPIDEL, A.M.H. LA ROSA, K.D.C.M. BENITEZ, C.F.G., YELITZA MORELLI M.E. y A.M. SUBERO SILVA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.544.801, V-11.993.862, V- 11.471.357, V-12.056.088, V-15.281.835, V-14.605.067, V-14.775.457, V-11.564.154, V-13.113.559, V-14.891.609, V-11.308.603, V-12.072.588, V-16.749.984, V-12.731.863, V-11.442.000, V-13.773.281, V-10.336.768, V-13.503.782 y V-15.470.619, respectivamente e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 66.096, 71.045, 65.758, 75.590, 112.990, 97.667, 111.599, 111.502, 84.389, 118.170, 72.055, 84.818, 114.890, 113.092, 80.483, 97.990, 65.110, 90.718 y 117.131, en su orden.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

I

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 29 de septiembre de 2005, se recibió el presente expediente proveniente del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano J.L.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.V-12.974.311, en su carácter de ex – Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, asistido por el abogado U.Y.M.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nro. V-10.155.287 e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 63.399, contra el Acto Administrativo de fecha doce de Mayo de 2.005, emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Alguacil.

II

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Alega el querellante en su escrito libelar, las siguientes consideraciones:

Que fue removido del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, mediante Acto Administrativo de fecha doce de mayo de 2005, por lo que interpuso recurso de reconsideración el veinte de mayo de 2.005.

Solicita se declare la violación al debido proceso de conformidad con el ordinal 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, al habersele negado el derecho inexcusable de gozar del período de disponibilidad, pues, al ser un funcionario de carrera judicial que no ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, “por (su) condición de estabilidad laboral para ser retirado del mismo, debía ser removido y sometido al período de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establece el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente y solo (sic) en caso de no ser posible la reubicación, podía ser retirado del servicio”;

Que fue separado del cargo sin existir un procedimiento administrativo previo que autorizara tal retiro y que la ejecución material de retirarlo del cargo “que no posea como antecedente un Título Jurídico es considerada en principio una vía de hecho, violatoria de la Garantía Constitucional de la defensa (…) por ello se dice que la actuación del funcionario se realizó sin tener competencia para ello, porque su conducta se ejecuta sin tener norma legal que ampare su proceder, lo que acarrea que las actuaciones realizadas de esta manera sean nulas (…)”.

Que se le vulneraron los artículos 21 y ordinal 3° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo tanto el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 constitucional.

Que existe una motivación insuficiente de conformidad con el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al exponer que el acto administrativo “señala una serie de normas que tiene que ver con las atribuciones que tiene éste para dirigir su Despacho pero en forma alguna señala los motivos por los cuales procede a (su) retiro (…) que el Acto administrativo debe ser explícito al indicar por qué se produce el retiro, ello en aras del artículo 49 Ordinal 1° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir para el ejercicio de un (sic) defensa eficaz frente al actuar de las Administración. (L)o que hace anulable el acto de retiro de conformidad con los artículos 20, 9 y ordinal 5° del artículo 18 de la LOPA (…) ”

Que existe una desviación de poder en virtud de que el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira tenía la obligación de inhibirse en cualquier asunto que lo vinculara con el, “dado que utilizo (sic) su poder para ‘una venganza’ personal en su contra.

Solicita la nulidad del Acto Administrativo de retiro emanado del Despacho de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira y en consecuencia la reincorporación al cargo de Alguacil del mencionado Circuito Judicial, le sean cancelados los sueldos y salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta que el presente recurso quede definitivamente resuelto previa corrección monetaria.

En fecha cuatro de Octubre de Dos Mil Cinco, este Tribunal Superior dictó auto admitiendo la demanda, ordenó citar al ciudadano Procurador General de la República, solicitó los antecedentes administrativos al ciudadano Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira y notificó a la ciudadana Coordinadora General de Comité Directivo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Suprema de Justicia.

En fecha once de A. deD.M.S., la abogada Maige R.P., Jueza Superior Provisoria de este Juzgado, se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha once de A. deD.M.S., mediante auto se fijó al quinto día de despacho siguiente para que tenga lugar la audiencia preliminar.

En fecha veinte de A. deD.M.S., la abogada K.M.B., en su condición de Sustituta de la Procuraduría General de la República, presentó escrito solicitando la reposición de la causa al momento de que la Jueza se aboque a su conocimiento, ordenando la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, con expresa mención de la reanudación del lapso para dar contestación a la querella.

En fecha veinte de A. deD.M.S., se celebró la audiencia preliminar estando presente la Abogada K.M., Sustituta de la Procuraduría General de la República y se dejó constancia que la parte querellante no se presentó ni por si ni por medio de apoderados judiciales, asimismo, vista la solicitud de la parte querellada se aperturó el lapso probatorio.

En fecha veintiséis de Abril del año Dos Mil Siete, este Tribunal Superior declaró improcedente la solicitud de reposición formulada por la parte querellada con fundamento en que “con la constancia en autos del abocamiento de la Jueza Provisoria al conocimiento del presente recurso, se le garantizó al organismo querellado el ejercicio de su derecho a recusarlo en la oportunidad legal correspondiente, conforme lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los tres días siguientes a la constancia en autos de su abocamiento, lapso que discurrió paralelamente a los demás que estaban en curso”.

En la oportunidad procesal correspondiente las partes promovieron pruebas documentales, las cuales fueron admitidas mediante auto de fecha 24 de mayo de 2007.

En fecha 20 de junio de 2007 se fijó la audiencia definitiva para el quinto día de despacho siguiente, la cual tuvo lugar el 03 de julio de 2007, estando presente por la parte querellante su apoderado Judicial Abogado U.Y.M.B. y por la parte querellada la Abogada K.M., en su condición de Sustituta de la Procuraduría General de la República, se estableció un lapso de cinco días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

En fecha 23 de julio de 2007 se dictó el dispositivo del fallo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se estableció un lapso de diez días para publicar el fallo definitivo in extenso.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior pasa a decidir con base en las siguientes consideraciones:

La parte querellante alega violaciones legales y constitucionales en el acto administrativo emanado de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira de fecha 12 de mayo de 2005, mediante el cual fue removido y retirado del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al incurrir la Administración en violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y violación del artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa vigente porque “para ser retirado del mismo, debía ser removido y sometido al período de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establece el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa vigente y solo (sic) en caso de no ser posible la reubicación, podía ser retirado del servicio”; que el Presidente del Circuito Judicial Penal incurrió en una vía de hecho por la falta de un procedimiento administrativo previo, asimismo, que la incompetencia absoluta del funcionario para separarlo del cargo, se evidencia ante la ausencia de procedimiento, por lo que sus actuaciones son nulas de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos y el artículo 25 constitucional en concordancia con los numerales 1 y 3 eiusdem; que el acto administrativo viola la seguridad jurídica y los criterios vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asimismo, vulnera el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al señalar una serie de normas que tienen que ver con sus atribuciones pero no expresa los motivos por los cuales se procede a su retiro. Finalmente alega la desviación de poder con fundamento en que el Presidente del Circuito Judicial del Estado Táchira tenía la obligación de inhibirse en cualquier asunto que le vinculara con él al existir problemas irreconciliables entre sus familias que comprometían su imparcialidad.

Ahora bien, del examen de las actas procesales que conforman el presente expediente, corre inserta a los folios 142 y 143 copia certificada de la Boleta de Notificación dirigida al ciudadano J.L.M.B., en la que se le notifica al mencionado ciudadano del Acuerdo N° 34 de fecha 12 de mayo de 2005, mediante el cual se decide su remoción y retiro del cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira. Observa esta Juzgadora que el ciudadano J.J.B.C., Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira ciudadano, dicta el mencionado Acuerdo en uso de las atribuciones que le confieren los artículos 533 y 534 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dentro de la aplicación analógica que permite el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial, haciendo alusión a la naturaleza del cargo de Alguacil como de libre nombramiento y remoción en vista de las funciones que desempeña las cuales revisten un alto grado de confidencialidad, de conformidad con el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal.

En primer lugar, antes de entrar a examinar los vicios denunciados, debe este Órgano Jurisdiccional, dejar claro que reiteradamente la jurisprudencia de los Tribunales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa han considerado que la naturaleza del cargo de Alguacil, es de libre nombramiento y remoción, criterio que comparte esta Juzgadora en virtud de la naturaleza de las funciones que desempeñan, los cuales implican un alto grado de confidencialidad. En tal sentido, se hace necesario examinar el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Vigente que establece: “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial”. De la norma anteriormente transcrita se desprende que el nombramiento y remoción del Alguacil se hará de conformidad con el Estatuto de Personal correspondiente, ahora bien, por cuanto dicho Estatuto no ha sido dictado, resulta de aplicación el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987; en razón de lo cual debe concluirse que dichos funcionarios siguen siendo de libre nombramiento y remoción de los Jueces, en virtud de las funciones de confianza que desempeñan.

Una vez determinada la condición de funcionario de libre nombramiento pasa este Tribunal a examinar los alegatos esgrimidos en su escrito libelar, en efecto, denuncia la violación del debido proceso contenido en el numeral 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela porque al ser un funcionario de carrera para ser retirado debía ser removido y sometido al período de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establece el artículo 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, para demostrar su condición trae a los autos la acta de designación para el cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira (folios 34 y 35).

Al respecto, cabe señalar que los funcionarios de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, siendo los funcionarios de carreras los que gozan de la estabilidad en el desempeño de sus funciones a que hace referencia el artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en virtud de la cual tienen derecho de pasar a disponibilidad por el lapso de un mes para la realización de las gestiones reubicatorias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem, en concordancia con los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En este orden de ideas, resulta de interés citar criterio sentado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia 2007-261 de fecha 06 de febrero de 2007, caso: GEORGIE MATOS MENDEZ, sobre los actos de remoción y retiro, el período de disponibilidad y de las gestiones reubicatorias a que hacen referencia los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en los términos siguientes:

(E)sta Corte estima necesario reiterar una vez más la doctrina construida en torno a la naturaleza de los actos de remoción y retiro, siendo que ambos son actos diferentes y no un acto complejo.

Así, la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del cual gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley. Debe igualmente destacarse que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los supuestos anteriores. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación.

El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo; no obstante, en casos como el de autos, en el cual se pretendía retirar de un cargo de libre nombramiento y remoción a una funcionaria de carrera, necesariamente debía la Administración haber dictado el acto de remoción en virtud del cual se le otorgara a la querellante el mes de disponibilidad a los fines de que se efectuaran las gestiones tendentes a su reubicación en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al último cargo de carrera que desempeñó y, en el supuesto de que la gestión reubicatoria resultara infructuosa, proceder a dictar el acto administrativo correspondiente a su retiro.

En el caso de autos queda evidenciado la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que desempeñaba el querellante, tal como se evidencia de las actas procesales que cursan en el Expediente Administrativo, en efecto, consta Copias certificadas de: Resolución N° 8, de fecha 30 de agosto de 1999, mediante el cual se le designa en el cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del estado Táchira (folio 228); Acta N° 28, de fecha 30 de Agosto de 1999; de toma de posesión y juramentación en el cargo de Alguacil los cuales empezaron a ejercer desde el 01 de septiembre de 1999 (folio 229); Oficio N° 11027 de fecha 30 de diciembre de 1999, emanado del Director General de Recursos Humanos del entonces Consejo de la Judicatura en el que se le participa al entonces Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, el ingreso del querellante para ocupar el cargo vacante de Alguacil, Extensión San Antonio de ese Circuito Judicial Penal (folio 230); Certificación de Cargos de fecha 16 junio de 2004, suscrita por la ciudadana Y.G. en su condición de Jefe de División de Servicios Administrativos (E) de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (218). Copia certificada del expediente administrativo al cual se le da valor probatorio en los términos consagrados en el artículo 1363 del Código Civil como instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario, en aplicación del criterio sentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01257, de fecha 12 de julio de 2007, caso: ECHO CHEMICAL 2000 C.A. y de las cuales se evidencia que el querellante desde su ingreso hasta su retiro ocupó el Cargo de Alguacil, el cual al ser considerado de libre nombramiento y remoción y carecer de estabilidad en el cargo, no requería que la Administración otorgase al querellante el mes de disponibilidad a los fines de gestionar su reubicación en un cargo de similar o superior nivel, en tal sentido, mal puede alegar la vulneración de los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto los mencionados artículos no le resultan aplicable. Así se decide.

En lo que respecta al alegato de que el Funcionario incurrió en una vía de hecho por no aperturar un procedimiento administrativo previo rodeado de garantías, sobre el particular, al quedar evidenciado de las actas cursantes en el Expediente Administrativo, la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo de Alguacil no ameritaba la apertura del procedimiento administrativo previo, es decir abrir un expediente disciplinario para proceder a la remoción del ciudadano J.L.M.B., en razón de lo cual el acto administrativo impugnado está ajustado a derecho, máxime cuando de la lectura del acto administrativo impugnado se evidencia su motivación, la indicación expresa de los recursos que dispone el querellante para su impugnación, asimismo, que fue debidamente notificado. Y así se decide.

En cuanto al alegato de incompetencia del Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira para removerlo del cargo, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones:

La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2006-1947, de fecha 21 de julio de 2006, caso: MAGDALENA COROMOTO SÍMBOLO ALIZO DE GIL, reiterando decisión de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo N° 2001-126 de fecha 21 de febrero de 2001, caso J.A. GUEVARA MORENO, dejó establecido la aplicación del artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, infiriendo que la remoción de los Secretarios y Alguaciles es una potestad discrecional de los Jueces y aplicando el principio de paralelismo de formas o competencias estableció que siendo el Juez del respectivo Tribunal el funcionario competente para postular los aspirantes a ingresar al Poder Judicial para ocupar cargos vacantes, también lo será para la remoción de los mismos. En efecto, señaló lo siguiente:

Ahora bien, aún cuando no se ha dictado el nuevo Estatuto del Personal Judicial, es menester acotar, que las funciones de los Secretarios y Alguaciles al servicio del Poder Judicial no han variado, siendo tales funciones de confianza, resultando entonces aplicable el contenido del artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, del cual se infiere que la remoción de los secretarios y alguaciles es una potestad discrecional de los jueces, ello hasta tanto se dicte el nuevo Estatuto del Personal Judicial, al cual se hace mención en el referido artículo 120 ejusdem.

Adicional a lo anterior, vale destacar que en sentencia N° 2001-126 dictada en fecha 21 de febrero de 2001 por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso J.A.G.M.V.. Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y de Menores del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo la ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, se evidencia el criterio sustentado en la presente causa, bajo los siguientes términos:

‘(…) el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987 excluía expresamente del régimen de personal aplicable a los demás funcionarios al servicio del poder judicial a los secretarios y alguaciles, al establecer que los mismos eran de libre nombramiento y remoción de los jueces; ahora bien, con la entrada en vigencia de la reforma de la mencionada ley en 1998, tal disposición fue sustituida por la contenida en el artículo 71, la cual dispone expresamente que ‘Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme al Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial’, en tal sentido, cabe observar que la nueva disposición legal, si bien no excluye expresamente a los secretarios y alguaciles de tribunales del régimen de personal de los funcionarios del Poder Judicial, tampoco cambia la condición de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que estaba dada en la ley de 1987; la nueva disposición legal, remite para el ingreso y remoción de los mismos al régimen que para tales funcionarios establezca el estatuto de personal que se dicte, no queriendo decir con ello, que el régimen al cual estaban sometidos bajo la vigencia de la antigua ley haya sido modificado.

En este orden de ideas, siendo que, el estatuto de personal al cual hace referencia el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998, no ha sido dictado, y dado que el estatuto del personal judicial vigente (…omissis…) no hace referencia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción al servicio del Poder Judicial, el régimen que se aplica para el nombramiento y remoción de los secretarios y alguaciles es el previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987, es decir los mismos son de libre nombramiento y remoción de los jueces, lo cual se confirma con la naturaleza de las funciones que los mismos desempeñan, siendo que tales funciones son de confianza’.

Sin embargo, el vigente Estatuto del Personal en su artículo 11, dejó sentado que:

‘La postulación para el ingreso al personal judicial se hará ante el Consejo de la Judicatura por los Jueces o Defensores Públicos de Presos, para los cargos vacantes o creados en sus respectivos Despachos.’

De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que el funcionario competente para postular a los aspirantes a ingresar al Poder Judicial para ocupar cargos vacantes o creados corresponde efectivamente al Juez del respectivo Tribunal, y en virtud del principio de paralelismo de formas o competencias, según el cual ‘cuando una autoridad es competente para dictar un acto, ella lo es también para dictar el acto contrario’, en consecuencia, la remoción correspondería al mismo

.

Como se desprende del criterio jurisprudencial transcrito, los Jueces de los respectivos Tribunales tienen competencia para remover a sus Secretarios y Alguaciles de sus Despachos de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1987.

En el caso de autos, particularmente, en cuanto a la competencia del Presidente del Circuito Judicial Penal para remover a los Alguaciles adscritos al Circuito Judicial Penal, debe citarse lo dispuesto en los artículos 533 y 534 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos textos son los siguientes:

Artículo 533. Juez presidente del Circuito Judicial Penal. La dirección administrativa del Circuito Judicial Penal estará a cargo de un juez presidente designado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. El juez presidente deberá ser juez titular de Corte de Apelaciones y tener formación en materia de administración. En la misma oportunidad del nombramiento del juez presidente se designará un juez vicepresidente, que deberá reunir iguales condiciones del juez presidente y suplirá sus ausencias temporales.

Artículo 534. Atribuciones del Juez presidente. El juez presidente del Circuito, sin interferir en la autonomía y jerarquía de los jueces, tendrá las atribuciones administrativas siguientes:

1º. Supervisar la administración del Circuito y proponer el nombramiento del personal auxiliar; (…)

.

De las disposiciones antes transcritas y de la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores Contenciosos Regionales se deja establecido la competencia que tiene el Presidente del Circuito Judicial Penal para remover a los Alguaciles a su cargo, dada las funciones de dirección de administración del Circuito que desempeñan de conformidad con el artículo 533 del Código Orgánico Procesal Penal y de la atribución conferida en el ordinal 1° del artículo 534 eiusdem de proponer el nombramiento del personal auxiliar, pues, al tener tal competencia por argumento en contrario, el referido Juez Presidente del Circuito Judicial Penal es el funcionario competente para la remoción del personal adscrito al mismo. (Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 16 de octubre de 2006, caso: M.Á.Á.G.).

Con fundamento en los Criterios anteriormente expuestos, en el caso de autos al tratarse el querellante de un Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, el Juez competente efectivamente para dictar el acto de remoción es el Presidente del mencionado Circuito, por tal motivo se desecha el alegato de incompetencia señalado, puesto que ha quedado demostrado, las facultades que legalmente le han sido atribuidas a la parte querellada. Así se decide.

Respecto al alegato de motivación insuficiente por cuanto el acto administrativo impugnado señala una serie de normas que tienen que ver con las atribuciones del Juez para la dirección del despacho pero no señala los motivos de procedencia de su retiro del cargo que ocupaba como Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, fundamentando su alegato en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimiento administrativo.

Sobre el vicio de inmotivación, vale la pena resaltar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 00226, de fecha 13 de febrero de 2003, caso: J.M.A.S., que señaló lo que sigue:

(L)a jurisprudencia de esta Sala ha dejado sentado con relación a la motivación, que la misma es la expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a la emisión de un acto por parte de la Administración, independientemente de la falsedad o no de la fundamentación expresada, siendo así necesario distinguir entre la motivación y el motivo del acto, el cual forma parte de los elementos de fondo del acto administrativo. De allí que la falsedad del motivo pueda acarrear la nulidad absoluta del acto, mientras que los vicios en la motivación sólo producen su anulabilidad, siendo subsanables en cualquier caso, salvo que afecten el derecho a la defensa del particular.

Es así como la motivación como requisito formal del acto administrativo, sólo podrá ocasionar la nulidad absoluta del acto cuando su ausencia tenga una incidencia directa en el derecho a la defensa del particular, restringiéndolo injustificadamente al impedir al administrado conocer los fundamentos de la decisión adoptada por la Administración.

En conclusión puede afirmarse de lo expuesto, que la inmotivación que constituye propiamente un vicio es aquella que es absoluta, más no aquella en la cual se plasmen los elementos esenciales del asunto planteado y su principal fundamentación fáctica y jurídica

. (Negrillas de quien juzga).

Con fundamento en el criterio anteriormente descrito, pasa a examinar este Tribunal Superior el acto administrativo mediante el cual el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira removió al querellante, esto es, el Acuerdo N° 24 cuyo texto integro consta en la copia certificada de Boleta de Notificación de fecha 12 de mayo de 2005, que cursa a los folios 17 y 18 del presente expediente. En tal sentido, se evidencia claramente que en el acto administrativo consta, las disposiciones que atribuyen la competencia del Presidente del Circuito Judicial Penal (artículos 533 y 534 del Código Orgánico Procesal Penal) para dictar el acto de remoción, las razones de hecho y derecho por los cuales se acuerda remover del cargo al querellante y el señalamiento de los recursos que puede interponer en caso de considerar lesionado sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, asimismo, se ordenó su notificación; en tal sentido, considera quien aquí juzga que en el acto administrativo impugnado se le garantizó el derecho a la defensa del querellante y en el mismo se plasman los elementos esenciales del asunto planteado y su principal fundamentación fáctica y jurídica, en consecuencia, se desecha el vicio inmotivación alegado. Así se decide.

Finalmente alega el querellante el vicio de desviación de poder bajo la fundamentación de que el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira tenía la obligación de inhibirse en cualquier asunto que lo vinculase con él “dado que utilizo su poder para ‘una venganza personal’ en (su) contra”.

Al respecto el vicio de desviación de poder ha sido entendido como aquel vicio que se presenta cuando el funcionario actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador. En efecto, en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, N° 01448, de fecha 12 de julio de 2001, caso: M.A.M., se dejó establecido:

Sobre este punto, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración. De allí que el fin sea siempre un acto reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada, al fin previsto en la norma.

Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal.

Ahora bien, la prueba del vicio alegado requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente

.

En el caso de autos, el querellante trajo a los autos copias fotostáticas de: a)un escrito de acusación penal de fecha 27 de abril de 1987 interpuesta por el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal por presuntas lesiones personales y daños a la propiedad privada contra los tíos de su cónyuge y hermanos de su madre, b) una copia de acción de deslinde judicial sin firmas, c) un documento de venta de un fundo denominado la Alquitrana y d) su partida de nacimiento; pruebas documentales a los que a juicio de quien aquí juzga no se evidencia que el Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, utilizó la potestad que tiene atribuida legalmente de manera exclusiva y excluyente para remover al querellante para fines distintos a los establecidos por el Legislador por lo que carecen de valor probatorio a los fines de demostrar la desviación de poder alegada por el querellante, pues, dada las funciones de dirección de administración del Circuito Judicial Penal que desempeña de conformidad con el artículo 533 del Código Orgánico Procesal Penal y de la atribución conferida en el ordinal 1° del artículo 534 eiusdem, remueve del cargo de Alguacil al querellante J.L.M.B., dada la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción; para cuya remoción no se requería como quedó establecido la apertura de un expediente disciplinario, esto es, un procedimiento administrativo previo. Máxime cuando se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso al dictarse un acto administrativo motivado en el que se indican los recursos de que disponía en caso de considerar que se lesionaban sus derechos e intereses legítimos y fue debidamente notificado tal como se observa de las actas procesales que integran el presente expediente. Así se decide.

En lo que respecta a los daños materiales reclamados en su escrito libelar por el incumplimiento del procedimiento administrativo previo al acto de remoción del cargo, este Tribunal Superior considera inoficioso pronunciarse al respecto, por cuanto como ya reiteradamente se ha señalado el acto administrativo está ajustado a derecho por cuanto no se requería la apertura de un procedimiento administrativo dada la condición de libre nombramiento y remoción que desempeñaba el querellante. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por el ciudadano J.L.M.B., titular de la cédula de identidad N° 12.974.311, contra la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira.

Publíquese, regístrese y expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, en Barinas, a los Dieciocho días del mes de Septiembre de Dos Mil Siete. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO

MAIGE R.P.

El SECRETARIO TEMPORAL,

FDO

RAFAEL ACOSTA BRICEÑO

En la misma fecha de hoy, siendo las (_X_), quedó registrada bajo el Nº 392

Expediente: 5786-06

MRRP/