Decisión nº 070-07 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 13 de Junio de 2007

Se admita el presente recurso y se declare CON LUGAR, todo de conformidad a lo establecido en el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se modifique el cuantum de la pena dentro de los límites establecidos en el artículo 375 del Código Penal publicado en la Gaceta Oficial 5.494 Extraordinario, de fecha 20 de Octubre de 2000, vigente para el momento de la comisión de los hechos.

Por favorabilidad para el Reo e (sic) establezca la especie de la pena en PRISIÓN, según la especie prevista en el artículo 374 del código Penal actualmente vigente.

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Revisada por esta Alzada las piezas que integran la Incidencia S5-07-2106 (nomenclatura de esta Sala Quinta) se desprende lo siguiente: Riela al folio 83, Boleta de Emplazamiento de Fecha 14/02/07, librada por el Juzgado Octavo en Funciones Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al Fiscal Cuarto del Área Metropolitana de Caracas. Se evidencia al folio 85, comunicación identificada con el número AMC-F-4-0296, emanada de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 23/02/06, en la cual se realizó formal devolución de la Boleta de Emplazamiento antes mencionada, al Tribunal A quo, indicando que la causa no fue instruida por ante ese despacho Fiscal, sino por la Fiscalía Vigésima Quinta (25°) del Ministerio Público. Esta Sala observa al folio 88 Boleta de Emplazamiento de fecha 23/02/07 dirigida al Fiscal Vigésimo Quinto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y por cuanto transcurrió el lapso legal para que el Ministerio Público contestara el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Octogésimo Cuarto Dr. J.O.S., se concluye que no hubo respuesta formal al Recurso de Apelación de Sentencia

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 33 al 59 de la presente Causa, decisión proferida por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18/01/07, cuyo contenido es entre otras cosas del tenor siguiente:

(omissis)

…El Tribunal considera acreditado que los hechos sucediendo el día 10 de octubre del año 2004, siendo aproximadamente las once horas de la noche cuando la ciudadana L.Y., se dirigía a su residencia por una calle que conduce al Hospital D.L., es cuando observa al ciudadano N.M.M. quien se le acerca, y éste utilizando la amenaza, la fuerza física en contra de la víctima la arrastra hacia una zona boscosa adyacente al Hospital D.L. y allí, utilizando la fuerza física y la amenaza de muerte, fuerza ésta mayor a la de la víctima para el momento, aprovechándose de la condición de la víctima, abusa de ella, realizando actos lascivos en contra de la víctima y posteriormente, cuando la tiene ya acorralada, abusa sexualmente de ella, hechos y circunstancias que el tribunal estima acreditados.

Analizados y apreciados los elementos de convicción recibidos en la audiencia, de acuerdo a lo establecido en los artículos 13; (sic), 22 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal a los fines de emitir la sentencia correspondiente observa:

Capitulo IV

PENALIDAD

El ciudadano N.M.M. fue acusado por la comisión del delito de Violación, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

En este orden de ideas, la pena prevista por el delito atribuido es de cinco (5) a diez (10) años de presidio, cuyo término medio equivale a SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN; no obstante, por ser el acusado un reincidente especifico como quiera que consta al folio número 227 de la primera pieza del presente expediente, certificado suscrito por el Jefe de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, del cual se desprende que el acusado ha sido CONDENADO en dos ocasiones por delitos de la misma índole, se aumenta la pena en la mitad, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Penal y que equivale a once años y tres meses; todo ello de conformidad con los dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en definitiva la pena que deberá cumplir la de ONCE (11) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISIÓN, por haber sido encontrado CULPABLE en la comisión del delito especificado en el presente capítulo. Asimismo se condena a dicho acusado a las penas accesorias conforme a lo dispuesto en los 13 del Código Orgánico Penal, dejando constancia que no se condena al pago de costas procesales en virtud del contenido del artículo 26 de la Constitución Nacional y el principio de gratuidad de la justicia. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal Octavo de Primera Instancia del Circuito judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en funciones de Juicio Unipersonal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento CONDENA al ciudadano MACHADO M.N.J., quien es de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido el 14-04-76, de 30 años de edad, estado civil soltero, profesión y oficio panadero, hijo de N.M. y M.M., residenciado en Petare, Barrio Unión, Segundo Tanque la Virgen, casa número 47-54 titular de la cédula de identidad número V-12.953.997 a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y TRES MESES DE PRESIDIO en el establecimiento penitenciario que a bien tenga fijar el Ejecutivo Nacional, por haber sido encontrado como autor culpables (sic) y responsable del delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos cometido en contra de la ciudadana L.R.Y.S., asimismo se le condena a la penas accesorias de la ley conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso de apelación se dirige en principio (folio 77), contra la sentencia del Tribunal Segundo de Juicio de fecha 29 de Octubre de 2004, la cual según indica la defensa fue notificada al detenido en fecha 1 de Febrero de 2007, por la cual se le condenó a cumplir la pena de Once (11) años y tres (3) meses de presidio. El recurrente formula la apelación de conformidad con los motivos previstos en el ordinal 4º del Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Alzada exhaustivamente revisadas las actas procesales ha constatado que no existe en el expediente la sentencia de la cual se apela en el encabezamiento del escrito recursivo de fecha 12-2-07, además de que no se acompaña a lo largo de dicho escrito, explicación o justificación alguna sobre los motivos de apelación de esa decisión, no siendo tarea de este Juzgado reconstruir el recurso cuando el recurrente ha descuidado la carga de argumentación que pesa sobre él, sin embargo del contenido de la Audiencia Oral realizada en esta Sala en fecha 23/05/07, según lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, el Defensor Público Octogésimo Cuarto (84°) Penal, Dr. J.O.S., ofreció sus disculpas por los errores en la fechas supra señaladas, por lo que no existe en autos ninguna otra resolución que pudiera confundirse con la decisión de fecha 18-01-07.

Así las cosas, esta Alzada no puede ignorar que en el Capítulo I, del referido escrito de Apelación, denominado “De la Decisión Recurrida” se indica: “En fecha 18 de Enero de 2007 el competente Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio CONDENÓ al indicado ciudadano por la comisión del delito de violación, previsto en el artículo 375 del derogado Código Penal,…”. Desde la perspectiva del resguardo de los derechos fundamentales del penado de autos y del derecho de acceso a los recursos en el proceso penal, aunado a lo expresado por la defensa en la Audiencia Oral de fecha 23/05/07, consideramos quienes aquí decidimos que la realidad es que el recurso de apelación se concreta contra la sentencia del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas de fecha 18-01-07, sentencia cursante en las actas procesales mediante la cual se CONDENÓ al ciudadano N.J.M.M., por el delito de violación, por lo tanto no cabe duda alguna acerca de la identidad de la decisión recurrida.

Sentado lo anterior, resulta obligado analizar los motivos aducidos en el recurso de apelación de fecha 12-02-07. Al efecto el recurrente denuncia la errónea aplicación de la n.j. contenida en el artículo 97 del Código Penal, al considerar que el referido artículo no es aplicable para el cálculo de la penalidad en la decisión que profiriera el Juzgador Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal, por cuanto –en su opinión- la acumulación de las penas es competencia atribuida al Juez de Ejecución, de conformidad con el Artículo 479 numeral 2 de la Ley Adjetiva Penal. Igualmente aduce el apelante que no existe fundamento para el excesivo aumento de la penalidad, siendo el artículo 375 del Código Penal derogado, el aplicable a los hechos ocurridos en la presente causa.

En segundo término denuncia el recurrente, la contradicción relativa a la especie de la pena, al señalar la recurrida que la pena que deberá cumplir el ciudadano MACHADO M.N.J., es de ONCE (11) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION y luego en la parte dispositiva del fallo condena a cumplir a la pena de ONCE (11) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRESIDIO.

El examen del recurso de apelación, ha de centrarse en la denuncia referida a la errónea aplicación del artículo 97 del Código Penal, alegada por el recurrente e igualmente a la denuncia relativa a la especie de la pena.

En este orden de ideas, desde la óptica, del principio de legalidad de la pena, la Sala Constitucional del M.T., en Sentencia N° 812, de fecha 11/05/05, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ha reiterado que:

La pena es la sanción penal que se aplica a una persona cuando procesalmente se ha demostrado que realizó una conducta típica, antijurídica y culpable. Consiste en la privación o restricción de ciertos derechos del transgresor, libertad o bienes, por ejemplo; debe estar establecida en la ley –principio de la legalidad de la pena- y ser impuesta dentro de los límites fijados por la misma. La regla general es que la pena debe ser proporcional al grado de culpabilidad, al daño causado, a la gravedad del acto y a las circunstancias del hecho y del autor.

La aplicación de la doctrina precedente al supuesto examinado conduce a determinar que el Juez A Quo aplicó la pena establecida en el artículo 97 del Código Penal vigente para el momento de ocurrir los hechos enjuiciados, es decir, la pena establecida en la ley con estricta sujeción al principio de la legalidad de la pena. De manera tal, que la recurrida estableció, como se dejó expuesto en los antecedentes, el razonamiento fáctico y jurídico del aumento de la pena, tomando como circunstancias que fundamentan dicho aumento, como es la reincidencia específica, expresando:

…consta al folio 227 de la primera pieza del presente expediente, certificado suscrito por el Jefe de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, del cual se desprende que el acusado ha sido CONDENADO en dos ocasiones por delitos de la misma índole, se aumenta la pena en la mitad, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Código Penal …

.

Circunstancias todas ellas que sirven de base para la adopción del pronunciamiento impugnado.

La ponderación de tales circunstancias y la decisión de aumentar la pena de conformidad con el artículo 97 del Código Penal, como se ha dicho, corresponde al Juzgado de Juicio al momento de dictar la sentencia, de conformidad con el artículo 364 numeral 5 y el artículo 367 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo que nos lleva a desestimar la denuncia de errónea aplicación del artículo 97 del Código Penal por el Juzgado A Quo, alegada por la parte recurrente. Considera esta Alzada que el Artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que establece es que al Juzgado de Ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad que ya han sido impuestas mediante sentencia firme, es decir, que una vez que recibe los autos donde cursa la sentencia firme contentiva de las penas y medidas de seguridad impuestas en las decisiones de condena por el Juzgado competente, le corresponde la ejecución de las mismas.

Así tenemos que en el caso de marras, el hecho objeto del proceso ocurrió el 10/10/04, la recurrida aplicó el artículo 375 del Código Penal del año 2001, que se mantiene vigente en el Código Penal de 2005, de fecha 01/03/04, en donde se mantiene el mismo tipo de delito con la misma pena, pero con la especie de pena distinta, por ser ahora de prisión, lo que significa que es más favorable al reo, siendo la pena aplicada por el Juez A Quo de siete (07) años y seis (06) meses de prisión que es el término medio, constatando esta Alzada que la recurrida no aplicó el artículo 100 del Código Penal, relativo a la reincidencia específica, sino que aplicó el artículo 97 con relación a la artículo 88 ejusdem, en atención a que el acusado es un reincidente específico del mismo delito, según se desprende de la certificación del Ministerio del Interior y Justicia (Folio 227, de la pieza 1), por haber sido condenado en dos ocasiones por delitos de la misma índole, y como quiera que después de una sentencia condenatoria fue juzgado el ciudadano N.J.M.M. por otro hecho punible cometido después de haber sido condenado pero cumpliendo la pena, resulta aplicable el artículo en cuestión relativo a la pena de prisión al culpable de dos o más delitos. Regla ésta aplicable por disposición del ya mencionado artículo 97 del Código Penal. En efecto, se desprende del folio 227, en la última parte que informa: “…Según Sentencia de (1-a): TRIBUNAL 22DO. (UNIPERSONAL) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS de fecha: 26/07/00, fue condenado a: PRESIDIO por el lapso de: 7 años, 6 meses, 0 días, 0 horas y 0 minutos, como autor responsable de (l-los) delito (s): VIOLACIÓN, ARTÍCULO. 375 C.P (sic)...Firma ilegible por el Jefe de la División de Antecedentes Penales, E.V., Sello húmedo del Viceministerio de Seguridad Jurídica del Ministerio del Interior y Justicia, de fecha 09/06/05, siendo obvio que el acusado de marras estaba cumpliendo esta pena cuando cometió el nuevo hecho punible de la misma índole, por lo que es aplicable la disposición aludida por la Juez A quo, quedando así la condena del ciudadano N.J.M.M. en once (11) años y tres (03) meses de presidio por el delito de violación previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal vigente para la época de la ocurrencia de los hechos, con relación a los artículos 88 y 97 ejusdem, por lo que no le asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a que le compete sólo al Juez de Ejecución el cálculo en la acumulación de las penas, pues dichas disposiciones están contenidas en el Título VIII, de la Concurrencia de Hechos Punibles y de las Penas Aplicables, y sólo sería posible cuando el Juzgado de Juicio no haya tenido conocimiento de la situación procesal del acusado, lo que no ocurre en el presente caso, según lo evidenciado por esta Alzada al folio 227, de la primera pieza de la presente causa.

En definitiva, debe concluirse que la decisión apelada no aplicó erróneamente el artículo 97 del Código Penal, en éste caso, el aumento de la pena es atribución del Juzgado de Juicio que dictó la sentencia condenatoria, por lo que es forzoso concluir la declaratoria Sin Lugar de presente Recurso de Apelación en cuanto al alegato de errónea aplicación de la n.j. señalada. Y Así se Decide.

Respecto a la denuncia relativa a la contradicción alegada por la parte recurrente, entre lo declarado por la recurrida en el Capítulo IV “PENALIDAD”, al señalar: “…, siendo en definitiva la pena que deberá cumplir la de ONCE (11) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRISION,…”, mientras que en la parte Dispositiva de la sentencia declara: “…:CONDENA al ciudadano MACHADO M.N.J., … a cumplir la pena de ONCE (11) AÑOS Y TRES (3) MESES DE PRESIDIO …”, resulta palmario que se trata de un mero error de transcripción, pues la n.d.A. 375 del Código Penal derogado (vigente para el momento de ocurrir los hechos), es claro que establece la especie de la pena de PRESIDIO, por lo que no cabe duda alguna acerca de la especie de la pena establecida. En este caso estamos ante un error material, que pudo ser corregido por la vía de la solicitud de aclaratoria prevista en el artículo 176 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud por parte de la defensa que no consta en autos.

No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones en atención al principio de la retroactividad de la ley penal cuando ésta imponga menor pena, por ende más favorable al reo, lo que constituye un principio reconocido constitucionalmente en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra obligado a aplicar las normas del Código Penal vigente que son más favorables al reo en el presente caso. Esta garantía de retroactividad de la ley penal más favorable autoriza la aplicación de normas penales no vigentes al momento de ocurrir los hechos enjuiciados, por lo que si la nueva ley es más beneficiosa es ésta la que se debe aplicar al caso en concreto, tal y como acertadamente lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 232 del 10 de marzo de 2005, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que señala:

Del principio de la legalidad deriva el carácter de irretroactividad de la ley y, como excepción, su retroactividad es admitida sólo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres humanos y estar a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentran sometidas a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto más favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito, o por el contrario, con la nueva ley se desfavorece al sujeto activo del hecho punible acaecido bajo el imperio de la ley derogada, por lo que ésta adquiere supervivencia…

Ahora bien, el Artículo 374 del Código Penal vigente, dispone:

Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno u otro sexo, a un acto carnal… (omissis), será castigado como imputado de violación con la pena de prisión de diez a quince años… (omissis) (Negrillas de la Sala).

De lo asentado precedentemente y en aplicación al principio de retroactividad de la Ley Penal más favorable al reo, esta Sala Quinta estima la aplicación del artículo 374 del Código Penal vigente en cuanto a la especie de la pena de prisión. En consecuencia, el tipo de pena a que ha sido condenado el ciudadano N.J.M.M. es de PRISION. Y ASI SE DECIDE.

Por todo lo anteriormente explanado, esta Corte Quinta de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Público Octogésimo Cuarto Penal Dr. J.O.S., en su carácter de Defensor del ciudadano N.J.M.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Octavo de Juicio de este Circuito Judicial Penal de fecha 18/01/07, en la que se condena al precitado ciudadano por la comisión del delito de Violación previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal derogado. En consecuencia se mantiene el cuantum de la pena establecido, como es Once (11) años y Tres (03) meses de Presidio modificando la especie de la pena y se establece que la especie que corresponde es la de Prisión. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en su Sala Quinta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por el Abogado J.O.S., en su carácter de Defensor del penado N.J.M.M., en contra de la Sentencia publicada por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 18/01/07. En consecuencia se mantiene el cuantum de la pena establecido, como es Once (11) años y Tres (03) meses de Presidio modificando la especie de la pena y se establece que la especie que corresponde es la de Prisión. Todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el artículo 457 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, Regístrese y Diarícese la presente decisión

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZA,

DRA. C.C.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R.

En esta fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión

LA SECRETARIA,

ABG. R.C.R.

JOG/CCR/CMT/RCR/ago.

Causa: S5-07-2106