Decisión de Juzgado Quinto De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 12 de Noviembre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Quinto (5º) de Juicio del Circuito Judicial

del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

202º y 153º

Caracas, 12 de noviembre de 2012

AP21-L-2011-004455

En la impugnación surgida con motivo de la persistencia en el despido planteada en el juicio que sigue el ciudadano J.O.M.M., titular de la cedula de identidad Nº 14.225.805, representado por los abogados C.R.M. y K.C., inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nº 42.731 y 141.538, respectivamente, contra Sociedad Bimbo de Venezuela, C.A. antes denominada Panificadora Holsum Venezolana, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 8 de septiembre de 1965, bajo el Nº 85, tomo 37-A, representada judicialmente por el abogado I.V., inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 9.394; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado Trigésimo Sexto (36°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 26 de junio de 2012, se celebró la audiencia de juicio y se acordó prolongarla hasta en 2 oportunidades vista la insistencia de la representación judicial de la parte demandada en las pruebas de informes al Banco Mercantil cuyas resultas no constaban a los autos, así como la suspensión de común acuerdo presentada y en fecha 5 de noviembre de 2012 se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I

De la persistencia en el despido

En fecha 21 de diciembre de 2011, la representación judicial de la parte demandada, persistió en su propósito de despedir al demandante, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal virtud realizó la consignación de las copias simples de los cheques Nº 98078010 y 19013566, de fechas 16 de diciembre de 2011, del Banco Mercantil, Banco Universal por las cantidades de Bsf. 120.907,46 y Bsf. 9.084,50, así como cuadros contentivos de los respectivos cálculos, por los conceptos de prestación de antigüedad, saldo de intereses, utilidades fraccionadas 2011, vacaciones fraccionadas 2010-2011, bono vacacional fraccionado 2010-2011, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido injustificado, acumulación aporte del trabajador al fondo de ahorro, acumulación empresa al fondo de ahorro, salarios caídos del 25 de octubre de 2011 al 21 de diciembre de 2011, excepto el lapso de suspensión del 16 de noviembre de 2011 al 25 de noviembre de 2011, menos las deducciones del régimen de prestación de vivienda y hábitat, I.S.L.R., I.N.C.E., retiro parcial del fondo de ahorro, préstamo sobre la antigüedad y anticipo sobre la antigüedad.

II

De la inconformidad con los montos

consignados en la persistencia en el despido

La representación judicial de la parte actora, mediante escrito presentado en fecha 12 de abril de 2012, manifestó su inconformidad respecto al monto consignado señalando lo siguiente:

Los salarios utilizados por la empresa para la cuantificación de los montos consignados no incluyen todos los montos que integran el salario normal del trabajador, como salario base (salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional) y salario variable (porcentajes de ventas – comisiones), los días domingos y feriados trabajados, los días de descanso, ni las diferencias de comisiones calculadas por porcentajes de la ruta asignada pagadas en efectivo y sus respectivas alícuotas para el calculo del salario integral, ni tampoco se detallan el incremento de las jornadas mixtas, así como el incremento por horas extraordinarias laboradas.

Asimismo solicita que sea declarada sin lugar la persistencia en el despido por no estar debidamente configurada creándole un estado de indefensión al reclamante, ya que no tomó en consideración el último salario normal mensual de Bsf. 14.376,81, que se obtiene de adicionar al salario base de Bsf. 1.548,21, las comisiones y otros conceptos, que alcanzan la cantidad de Bsf. 12.828,60, para determinar los montos consignados por la demandada.

Igualmente impugna los montos consignados por la falta de pago de los salarios mínimos al reclamante, de conformidad con las sentencias Nº 1.438 y 1.716, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 1 de octubre y 6 de noviembre de 2009, respectivamente, así como la falta de pago de los días de descanso establecidos en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Finalmente Impugna los montos consignados por los conceptos de despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, salarios caídos, bono vacacional fraccionado, vacaciones, por haber sido calculados sobre la base de un salario deficiente y reclama el pago de los días de descanso no pagados y salario mínimo, que no fueron incluidos dentro de los conceptos consignados por la parte demandada al momento de persistir en el despido.

III

De la audiencia oral y pública con motivo

de la inconformidad con la persistencia en el despido

En la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, conforme a lo establecido en la sentencia Nº 3.284, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 31 de octubre de 2005 (Expediente Nº 05.0368) y su posterior aclaratoria de fecha 9 de mayo de 2006, tenemos que:

La parte actora consignó en esa oportunidad escrito de promoción de prueba y señaló que comenzó a laborar en la empresa como “vendedor-chofer y repartidor” de una ruta foránea, devengando un salario variable, el cual era fluctuante de acuerdo a las ventas obtenidas y las cuales se tomaban como comisiones, el motivo de la impugnación es que se tomaron montos deficientes para cálculo de los conceptos que le corresponden al demandante, ya que se evidencia de la Convención Colectiva que se toma un salario muy inferior al mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional y en tal sentido invoca la sentencia 1.438 con ponencia del Magistrado Perdomo, en el caso de Desarrollos Hotelco, en la cual se establece que ningún trabajador para la base del calculo salarial podrá ser inferior al salario mínimo, lo cual incide en los conceptos consignados, asimismo indica que el despido realizado por la demandada fue sin justa causa quedando a criterio del Tribunal la aplicación de nuevas normas legales vista la entrada en vigencia de nueva Ley Orgánica del Trabajo como lo es el derecho fundamental de la estabilidad del trabajador.

Asimismo indica que el procedimiento se inicia con la solicitud de calificación de despido, el reenganche y pago de salarios caídos la cual se transformó en una persistencia en el despido vista la facultad otorgada al patrono en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, luego de la consignación del monto realizado por la demandada, se verificaron que no corresponden los salarios utilizados ya que no son los devengados por el trabajador; también se señala en el escrito de impugnación algunas horas extraordinarias

La parte demandada expresó que sean señalados hechos nuevos distintos a las impugnaciones realizadas por la parte actora y con fundamento a la sentencia dictada por el Dr. Perdomo en la cual se establece que debe tomarse en cuenta el salario mínimo a los efectos de los cálculos de la persistencia en el despido, lo cual ya ha sido resuelto por los Tribunales y la Sala de Casación Social, la cual solo se aplica a mesoneros, no a los trabajadores a destajo o salario variable como es el caso del demandante, cuyo salario esta compuesto por una parte básica y una parte variable como son las comisiones, las cuales de no alcanzar el monto del salario mínimo la empresa esta obligada a pagar el salario mínimo, no obstante en el caso que nos ocupa se sobrepaso con creces el salario mínimo 3 o 4 veces aproximadamente. Asimismo, se pretende el pago de vacaciones, utilidades e incluso salarios caídos sobre la base de un salario variable, lo cual no es correcto. Igualmente señala que no se tomaron en consideración las horas extras y días de descanso, las cuales fueron negadas expresamente considerando que no es la oportunidad procesal para su reclamación, mas aun cuando el demandante devengaba un salario fluctuante, que insisten en la persistencia en el despido y que los pagos han sido sustentados sobre los pagos realizados al demandante mes a mes durante la prestación del servicio, tal como se observa en el escrito de pruebas, solicitan al Tribunal no aplicar las sentencias invocadas por la parte actora por lo que no aplican al caso.

IV

De la controversia y carga de la prueba

De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

En este sentido, corresponde a este Juzgador: 1) Verificar lo referido a los alegatos expuestos en la audiencia de juicio respecto a la persistencia en el despido; 2) De ser necesario, se debe resolver lo ajustado a derecho o no de la consignación de los montos consignados por la demandada, en el entendido que corresponde a ambas partes la carga probatoria.

Establecido lo anterior, pasa este Sentenciador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana crítica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

V

Análisis de las pruebas

Parte actora

Promovidas y admitidas durante la Audiencia de Juicio de conformidad con la sentencia Nº 3.284, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

Documentales

Del folio Nº 189 al 200, ambos inclusive, riela impresión de ejemplar de la Convención Colectiva, la representación judicial de la parte demandada impugnó por ser copia simple y en tal sentido, se instó al mencionado apoderado informara si los trabajadores de la demandada se rigen por la Convención Colectiva, señalando al respectó que si y que el ejemplar parece corresponderse con el Contrato Colectivo de la empresa. Así las cosas, tenemos que no obstante de todo lo anterior, la Convención Colectiva es Ley Material por lo que no son sujeto de prueba en base al principio iuri novit curia.

Parte demandada

Documentales

Las cuales corren insertas desde el folio Nº 96 al 166, todos inclusive, del presente expediente, se dejó constancia que los apoderados judiciales de la parte actora señalaron que no se encuentran suscritas por su representado por lo que los tachan, ya que no se corresponden con los montos observados en la cuenta nomina del trabajador, ni con los pagos en efectivo realizados al actor mediante una caja chica, para lo cual se solicitó una experticia, ya que el demandante nunca estaba de acuerdo con los montos reflejados en los recibos de pago, por lo que nunca firmó documento alguno, no obstante de lo anterior se instó a los apoderados judiciales de la parte actora que aclarará si se esta tachando los documentos o si se están desconociendo los documentos, señalando que se desconocen los montos de los recibos de pago ya no se corresponden con los que los montos a los cuales tiene derecho el demandante.

Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada insistió en hacerlas valer señalando que la prueba de informes al Banco Mercantil evidencia la cancelación de los montos allí expresados.

Así las cosas, pasamos analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque:

Folio Nº 96, 97 y 98, marcadas “1” al “3”, constante de recibos de pago y notificación de deposito, correspondiente a los periodos comprendidos entre el 16 de noviembre y el 31 de diciembre de 2011; las cuales no se encuentran suscritas por la parte actora y fueron objeto de de desconocimiento respecto a los montos, por cuanto – a su decir - no expresan todo lo percibido y ser deficientes los montos allí señalados. La demandada insistió y promovió la prueba de informes para evidenciar los pagos de las cantidades allí expresadas a favor del reclamante. En tal sentido, este Juzgador las desecha del proceso por cuanto no le resultan oponibles a la parte actora de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Folio Nº 99 al 163 y 166, marcadas “4” al “68” y “71, constante de recibos de pago y notificación de deposito, correspondiente a los periodos comprendidos entre el 1 de enero de 2009 al 15 de septiembre de 2011; las cuales a pesar de no estar suscritas por el demandante (ya que nunca estuvo de acuerdo con los montos que percibía), al adminicularlas con las pruebas de informes demuestran la cancelación de los montos indicados en los recibos luego de las respectivas deducciones allí identificadas, por lo que se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencia que todos los montos señalados en los recibos de pagos coinciden con los montos abonados en nomina, por lo que se les confieren valor probatorio y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la demandada por los conceptos allí identificados. Así se establece.

Folio Nº 164 y 165, marcadas “69” y “70”, rielan planillas de movimiento vacaciones individuales, las cuales no se encuentran suscritas por la parte actora y fueron objeto de de desconocimiento respecto a los montos, por cuanto – a su decir - no expresan todo lo percibido y ser deficientes los montos allí señalados. La demandada insistió y promovió la prueba de informes para evidenciar los pagos de las cantidades allí expresadas a favor del reclamante. En tal sentido, este Juzgador las desecha del proceso por cuanto no le resultan oponibles a la parte actora de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Informes

Al Banco Mercantil, cuyas resultas rielan a los folios Nº 230 al 272, 275 y 276, del expediente. La representación judicial de la parte actora expresó que: (1) se evidencia que el demandante tenía una cuenta nomina, en la cual señalan algunos montos consignados; (2) ellos también solicitaron oficiar para que informaran los montos, pero que allí no aparece reflejado todo el salario como señala la Convención Colectiva, ya que el actor no devengo salario mínimo; (3) la segunda respuesta refiere a Cotécnica Chacao; (4) no corresponden con todas y cada una de las facturas consignadas en su escrito de pruebas, pues estos no son lo salarios que le corresponden al trabajador; (5) en el banco aparecen montos superiores a los que están en los recibos, por ejemplo los folios Nº 99 y 100 (enero de 2009), sin embargo el deposito es de Bsf. 1.230,21 (folio Nº 231, vuelto) los recibos no están firmados y no se corresponden, ni alcanzan al mínimo; (6) demandante no era un trabajador a destajo, vendedor, despachador y chofer, cumpliendo un horario de trabajo.

La parte demandada señaló que: (1) al momento de persistir se consignaron los salarios que el actor devengo para obtener el promedio para el pago de los salarios caídos e indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; (2) los pagos se corresponden con los utilizados en la persistencia en el despido; (3) se debe atender a los conceptos recibidos por el actor a cuenta de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas; (4) los montos señalados, los recibos y la prueba de informen coinciden pudiendo existir diferencias por céntimos; (5) el demandante devengó muchísimo mas del monto que establece el salario mínimo por ser un trabajador a destajo, aplicándole el artículo 129, si es trabajador a destajo la obligación es cubrir el monto hasta llegar al salario mínimo, cuando no lo alcance.

Así las cosas, tenemos que tal como se ha señalado los mismos se corresponden con los recibos de pagos que fueron supra valorados, por lo que se les confiere valor probatorio al adminicularlos y de su contenido se evidencian montos abonados a la cuenta nomina perteneciente al demandante, en los periodos allí identificados. Así se establece.

Declaración de parte

En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido la apoderada judicial de la parte actora señaló que: (1) la convención colectiva es solo para ilustrar al Tribunal, pues lo que se invoca la sentencia de la Sala Social que establece que ningún trabajador puede devengar un salario base inferior al salario mínimo; (2) hay discrepancia porque en el folio primero de las resultas del Banco Mercantil se observa un monto depositado de Bsf. 1.228,00 pero los recibos desglosan que recibió 1.000,00 si sumamos ambas facturas o recibos, hay discrepancia en unos aparecen mas en otros aparecen menos, pero tendían en detalle y con detenimiento la respuesta del banco y los recibos que no son exactamente; (3) el trabajador no ha tenido acceso a esos documentos, por lo que no hay certeza por lo que solicitó al banco su estado de cuenta (debemos advertir que rielan las resultas desde el 25 de octubre de 2012).

La parte actora señaló que: (1) efectivamente el desglose de todo lo que cancelaba según ellos, según sus leyes, normativas o convenio colectivo es lo que esta allí, que esos montos fueron los que ingresaron a su patrimonio, lo deficiente es lo que se discute; (2) respecto a los pagos de caja chica, estos se corresponden a las ventas del día, ellos asignan cuando le entregan la ruta para comenzar las labores de venta, ellos le colocan un porcentaje de venta, el cual se le fue modificado mas no notificado por Recursos Humanos porque son sede distintas, él estaba en Macaracuay y Recursos Humanos esta en Guarenas en la planta y allí es donde se generaba ese pago adicional por caja chica, cuando no notificaban ellos a planta – Recursos Humanos – entonces para solucionar le entregaban el dinero en efectivo y colocaban no se que yo, cualquier factura; (3) ese pago solo fue durante los 2 primeros meses, no durante toda la relación laboral; (4) los montos de los recibos son los montos que recibió en la cuenta, pero que no se corresponden al desglose como tal.

El apoderado judicial de la parte demandada señaló respecto al salario señalado en la persistencia en el despido (folio Nº 41) y el cuadro en el cual se identifican el salario mensual, comisiones y salario diario (folio Nº 42) que: (1) se encuentran incluidos en el pago del banco en el renglón salario mensual, el cual incluye el salario de días de descanso, prima de antigüedad y otras asignaciones; (2) las comisiones son otro monto a parte por su concepto y; (3) el salario mensual (folio Nº 42), comprende salario días de descanso, prima de antigüedad y otras asignaciones.

Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

VI

Motivación para decidir

De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debe este Juzgador resolver lo relativo a la alegado de forma oral respecto a la afirmación que queda al criterio del Tribunal la aplicación de nuevas normas legales vigentes con ocasión a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece el derecho fundamental a la estabilidad del trabajador vista la persistencia en el despido realizada por la parte demandada en fecha 21 de diciembre de 2011.

Al respecto, debemos traer a colación el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia aún en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

.

Por otro lado, tenemos que mencionar lo expuesto por la doctrina, autor S.C., en su obra “La Vigencia Temporal de la Ley en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, quien señaló los requisitos concurrentes que deben estar presentes para que la aplicación de la Ley no se haga de forma retroactiva, y son: 1) la Ley no valora los supuestos de hecho pasados, es decir, no afecta a la existencia o inexistencia, validez o nulidad, licitud o ilicitud de los supuestos de hecho verificados antes de su vigencia, y no decide por lo tanto, de su aptitud, o ineptitud para producir consecuencias jurídicas; 2) la Ley no regula las consecuencias pasadas de supuestos de hecho pasados, es decir, no afecta cualesquiera consecuencias jurídicas producidas con anterioridad a su vigencia, ya que tales consecuencias serán evidentemente resultado de hechos anteriores y 3) la Ley no regula las consecuencias futuras de supuestos de hecho pasados, es decir, no afecta los efectos jurídicos producidos después de su vigencia, cuando tales efectos son consecuencia de un hecho anterior.

Por otro lado, en la obra de L.M.D.P. (“La Derogación de las Leyes”, Editorial Civitas, Madrid, 1990, pp. 143-151) nos explica que:

Las leyes despliegan los efectos que le son típicos hasta tanto se produzca alguna circunstancia que el propio ordenamiento repute apta para hacer cesar esa vigencia. Tal noción, conjuntamente con la vocación de permanencia de las leyes, no es sino expresión de la regla favor acti, conforme a la cual, la ley, como acto jurídico, goza de la protección que el ordenamiento otorga a todos sus actos. Ahora bien, entre las circunstancias a las que el ordenamiento atribuye la virtualidad de determinar el fin de la vigencia de las leyes se encuentra, como es notorio, la derogación; no obstante, la seguridad jurídica impide que los actos jurídicos válidamente realizados puedan suprimirse sin tomar en consideración los efectos que han producido y las relaciones que han creado….

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, tenemos que la presente solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, se inició con la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, promulgada en el año 1997, así como que la persistencia en el despido de la demandada, fue presentada en fecha 21 de diciembre de 2011, es decir, cuando la norma que establecía el derecho del patrono de persistir en el despido se encontraba vigente, por lo que debemos concluir que el principio general aplicable en nuestro ordenamiento jurídico es el “tempus regit actum”, según el cual los actos y relaciones jurídicas, se regulan por la Ley vigente al tiempo de su realización, por lo que mal puede ser pretendida la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras de forma retroactiva, pues ésta entró en vigencia en fecha 7 de mayo de 2012, cuando fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario, en tal virtud resulta aplicable al caso de estudio Ley Orgánica del Trabajo, promulgada en el año 1997. Así se declara.

Resuelto lo anterior, tenemos que los apoderados judiciales de la parte actora señalaron tanto en el escrito de inconformidad como en la Audiencia de Juicio señalaron que la persistencia en el despido debe ser declarada sin lugar por no estar debidamente configurada creándole un estado de indefensión al reclamante, ya que no tomó en consideración el último salario normal mensual. La parte demandada consignó escrito que riela a los folios Nº 41 al 51, ambos inclusive, en la cual persiste en el despido del demandante señalando de forma discriminada todos los salarios utilizados para cuantificar los montos consignados por cada uno de los conceptos allí identificados.

Así las cosas, tenemos que la errada o no consignación de los salarios o montos presentados por la parte demandada al momento de persistir en el despido y consignar los montos por los conceptos allí señalados, en modo alguno puede crear estado de indefensión alguno a la parte actora, ya que esta puede manifestar su inconformidad o no con los montos, base de calculo o conceptos allí consignados, como ocurre en el caso de marras, por lo que le corresponde al Tribunal atendiendo a las inconformidades expuestas y las pruebas aportadas por las partes determinar lo ajustado a derecho o no de los salarios utilizados por la demandada para cuantificar los montos consignados. Así se establece.

En que refiere a la impugnación por los salarios básicos utilizados por la empresa para la cuantificación de los montos consignados por ser deficientes, ya que resultan inferiores a los salarios mínimos decretados por el Ejecutivo Nacional, lo cual también es contrario a las sentencias Nº 1.438 y 1.716, emanadas de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. La parte demandada expresó al respecto en la Audiencia Oral que la sentencia invocada establece que debe tomarse en cuenta el salario mínimo a los efectos de los cálculos de la persistencia en el despido, lo cual ya ha sido resuelto por los Tribunales y la Sala de Casación Social pero solo se aplica a mesoneros, no a los trabajadores a destajo o salario variable como es el caso del demandante, cuyo salario esta compuesto por una parte básica y una parte variable, como son las comisiones, las cuales de no alcanzar el monto del salario mínimo la empresa esta obligada a pagar el salario mínimo, no obstante en el caso que nos ocupa se sobrepaso con creces el salario mínimo 3 o 4 veces aproximadamente. Asimismo, señaló en el escrito mediante el cual persiste en el despido que el demandante devengaba un salario variable mensual compuesto por un salario base mas comisiones, salario de días de descanso semanal, prima por antigüedad y

Así las cosas, resulta oportuno destacar de acuerdo a los expuesto por ambas partes, que debemos entender como salario fijo o por unidad de tiempo aquel para cuya estipulación se ha tomado en consideración un periodo determinado (mensual, quincenal, semanal, diario, por hora), el cual determina el valor del salario e independientemente de los resultados obtenidos por el trabajador, el cual caso ser inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo. Las comisiones son una modalidad del salario variable, en las cuales no se toma en consideración el tiempo en el que se realiza la actividad, sino el resultado obtenido. Finalmente el salario mixto, comprende una parte fija y aquella parte variable, correspondiendo a ambas partes su cálculo conforme a los artículos 217 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo respectivamente.

En el caso de marras, se observa que tanto los salarios mensuales utilizados por la demandada para el momento de la persistencia en el despido incluyen un salario mensual, un salario de días de días de descanso semanal, el pago de prima por antigüedad y otras asignaciones conforme a la Convención Colectiva, como los que se detallan en los recibos de pagos, en las cuales se cancelan sobre la base de los salarios mensuales de: (1) Bsf. 260,00 para el mes de noviembre de 2008; (2) Bsf. 300,00 desde diciembre de 2008 a julio de 2011 y; (3) Bsf. 520,00 para septiembre de 2011, que los mismos resultan inferiores a los salarios mínimos vigentes para dichos periodos, por lo que declara con lugar la impugnación y en consecuencia se acuerda el pago de la cantidad de Bsf. 25.778,75 que surge de las diferencias entre los montos pagados de forma deficientes y los salarios mínimos vigentes durante la vigencia del nexo hasta el mes de septiembre de 2011, tal como impugnó la parte demandante, que se obtiene de la forma que a continuación se expresa:

(*) correspondientes a los 12 días que presto servicio en este periodo

(**) correspondientes a los 8 días que presto servicios en este periodo

En lo que respecta a la parte variable, así como el pago de su incidencia en los días de descanso y feriados, los cuales fueron impugnados sobre la base de los salarios utilizados e indicando como salario variable la cantidad de Bsf. 14.376,81, para el cual se toman los incrementos que forman parte del salario normal, como lo son el porcentaje de ventas comisiones, domingos y feriados, día de descanso y otros conceptos que forman parte del salario conforme a la Convención Colectiva, sin discriminar pormenorizadamente cuanto corresponde - a su decir - por cada concepto, ni menos aun cuanto corresponde de forma mensual, lo cual resulta indeterminado mas aun cuando la parte demandada al momento de persistir tampoco discrimina de forma detallada cuanto cancela por días de descanso y feriados, discriminando solo las comisiones.

En lo referente a la impugnación de los montos consignados por la no consideración de las incidencias de parte variable en los días de descanso y feriados conforme a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, tenemos que valernos de los pagos realizados por la demandada por comisiones y por descanso semanal, en los cuales se evidencia los montos cancelados por estos conceptos, para determinar lo que en derecho le corresponde al demandante:

(+) correspondientes a los 12 días que presto servicio en este periodo

(*) correspondientes al promedio anual devengado por el actor para octubre, noviembre y diciembre, en el cual se toman en consideración los 12 días que presto servicios en este periodo

Así pues, tenemos que la parte demandada cancelo de forma deficiente las incidencias de las comisiones en los días de descanso y feriados, por lo que se declara con lugar la impugnación de las cantidades consignadas hasta el mes de diciembre de 2012 por este concepto y en consecuencia se ordena a la demandada a cancelar la cantidad de Bsf. 15.376,35, que resulta del pago deficiente de las incidencias de la parte variable en los días descanso y domingos. Así se establece.

En lo relativo a la impugnación por los salarios normales utilizados por la empresa para cuantificar los montos consignados por ser deficientes, por cuanto no toma en consideración las diferencias de comisiones calculadas por porcentajes de la ruta asignada pagadas en efectivo y sus respectivas alícuotas para el calculo del salario integral, incrementos de las jornadas mixtas y horas extraordinarias laboradas, tenemos que ni fueron alegados detalladamente, ni menos aun fueron probados por la parte actora, lo cual era su carga de la prueba, por lo que se declara sin lugar la impugnación por estos motivos. Así se establece.

En lo concerniente a la impugnación de los montos consignados por prestación de antigüedad, tenemos que las mismas resultan insuficientes pues tal como se ha señalado no se tomaron en consideración para la parte fija, el salario mínimo, ni para la parte variable, las incidencias de los días de descanso y feriados de forma correcta, que se declara con lugar la impugnación de los montos consignados por este concepto y en tal sentido se acuerda su cancelación conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 170 días de antigüedad y 6 días adicionales de prestación de antigüedad, los cuales se obtienen atendiendo al tiempo de servicio transcurrido entre la fecha 18 de noviembre de 2008 y el día 21 de diciembre de 2011, cuando finaliza el nexo motivado a la persistencia en el despido, alcanzando un tiempo de servicio de 3 años, 1 mes y 3 días.

A los fines de su cuantificación debemos considerar que: (1) el salario base se corresponde con los salarios mínimos aquí establecidos y; (2) el salario variable, comprende las comisiones (que constan en los recibos de pagos), así como sus incidencias de días de descanso y feriado (aquí determinadas); (3) el normal comprende la parte salario fijo mas el salario variable, lo anterior se expresa de la forma que se detalla a continuación:

En lo que respecta a los salarios integrales, tenemos que estos comprenden las alícuotas de utilidades de sobre la base de 120 días por año y las alícuotas de bono vacacional sobre la base de 54 días por año, como reconoce la parte demandada al momento de persistir en el despido. En tal sentido, le corresponde a la parte actora por los 120 días prestación de antigüedad y 6 días adicionales, la cantidad de Bsf. 57.736,62, a la cual debemos deducir la cantidad de Bsf. 38.025,40, (la cual no fue impugnada por la parte actora), lo que nos arroja una diferencia a cancelar de Bsf. 19.711,00, lo cual se obtiene de la manera que a continuación se detalla:

Asimismo, proceden a favor de la parte actora el pago diferencias en los intereses de prestación de antigüedad consignados por la parte demandada, por la cantidad de Bsf. 607.54, que resulta deficiente atendiendo a las diferencias acordadas por salario base y días de descanso y feriados, por lo que se ordena el pago de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender a lo establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para su cuantificación, el experto deberá atender a los montos de antigüedad aquí establecidos y deducirles la cantidad de Bsf. 38.025,40 cancelada por la demandada al momento de persistir en el despido, así como la cantidad de Bsf. 607,54, cancelada por intereses de prestación de antigüedad. Así se establece.

En que concierne a los montos consignados por vacaciones fraccionadas 2010-2011, la parte actora impugnó las mismas por considerarlas deficientes, toda vez que – a su decir – se le adeuda las vacaciones fraccionadas correspondiente a los periodos 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, en tal sentido tenemos que no consta a los autos que el reclamante disfrutara de vacaciones, por lo que se acuerda su cancelación sobre la base de 15 días por año y 1 día adicional por cada año de servicio y no de acuerdo a las bases de 23, 32 y 38 días como pretende la parte actora, que por ser un exceso al mínimo legal, era su carga de la prueba, por lo que se acuerda su cancelación sobre la base del mínimo legal de 15 días y para su cuantificación deberemos valernos del último salario normal devengado de conformidad con el criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, lo que se expresa de la siguiente forma:

En lo relativo a los montos consignados por utilidades fraccionadas 2011, las mismas fueron impugnadas por considerarlas deficientes, toda vez que – a su decir – se le adeudan las correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011, en tal sentido tenemos no consta a los autos pago alguno por este concepto durante estos periodos a excepción del consignado en la persistencia, por lo que se acuerda su cancelación sobre la base de 120 días por año a razón del salario normal promedio devengado en cada ejercicio anual, lo que se expresa de la siguiente forma:

En lo relativo a la indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso; las mismas fueron impugnadas por considerarlas deficientes. Así las cosas, le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación a razón de 90 y 60 días, respectivamente, sobre la base del último salario integral promedio devengado por el reclamante, lo que se expresa de la siguiente manera:

En lo que respecta a la cantidad de Bsf. 8.366,40, consignada por la parte demandada por concepto de salarios caídos, tenemos que se impugnan por considerarlos deficientes, en tal sentido tenemos que le corresponde la cancelación de 30 días a razón del último salario normal promedio de Bsf. 282,01, lo que se expresa de la siguiente manera:

Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación, se acuerdan los mismos a los efectos de las diferencias por los conceptos aquí acordados y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por la diferencia en el concepto de prestación de antigüedad, será calculada conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la publicación de la presente decisión, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la diferencia por prestación de antigüedad y de los otros conceptos condenados, desde la fecha de publicación de la presente decisión, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello atendiendo a que la parte demandada persistió en el despido y en tal virtud, consignó en fecha 23 de abril de 2010 a favor de la actora, las cantidades de dinero que estimó conducentes, y es a partir de la presente fecha que se ordena el pago de diferencias surgidas. Así se establece.

VII

Dispositivo

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la impugnación con motivo de la persistencia en el despido en el juicio seguido por el ciudadano J.O.M.M. contra la Sociedad Mercantil Bimbo de Venezuela, C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor del demandante el pago de los días de descanso y feriados, así como sus incidencias en los conceptos demandados y las diferencias derivadas del pago deficientes en los pagos de: (1) salario mínimo; (2) antigüedad e intereses; (3) vacaciones; (4) utilidades; (5) indemnización por despido injustificado; (6) indemnización sustitutiva del preaviso; (7) salarios caídos; así como el pago de días de descanso, de la forma establecida en la parte motiva de la presente decisión.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

Publíquese, regístrese y déjese copia.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de noviembre de 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez de Juicio

O.F.C.

El Secretario,

K.M.

Nota: en esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

K.M.

ORFC/mga/

Una (1) pieza.