Decisión nº PJ068-2011-000074 de Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 13 de Abril de 2011

Que no es cierto que no es cierto que el demandante haya sido despedido injustificadamente de la empresa, lo cierto del caso es que el mismo abandonó su puesto de trabajo, lo que obligó a la empresa a solicitar su calificación de despido, conforme al artículo 102, literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 38 del Reglamento de la referida Ley, por ausencia injustificada por tres días al trabajo, siendo la última asistencia en fecha el 07/08/2009, faltando de manera no justificada por 19 días hábiles, por lo que en fecha 03/09/2009, se dirigen a la Inspectoría del Trabajo a fin de calificar el despido y posterior autorización de retiro. Que al lado de esto es de observar que el demandante señala el 15/08/2009 como fecha de despido, sin que indicase detalles como el lugar y hora del supuesto despido.

Que es falso que la demandada mantuviera una actitud hostil en contra del demandante en razón de ser de la raza Goajira o Wayuu, y que no le asignara funciones que desempeñar en la empresa. Que a raíz del robo de que fue victima, al ser un delito de orden público se inició una investigación penal independiente a la empresa, la cual no ha utilizado en forma alguna a funcionarios para amedrentar al demandante. Que al habérsele robado el camión al demandante, la empresa no tenía otro camión que asignarle, quedando el mismo en condición de “avance”, para cualquier eventualidad, el cual siguió cobrando el salario en espera de la adquisición de un nuevo vehículo.

Que los procedimientos administrativos traídos a las actas por la parte demandante, no tienen carácter vinculante alguno con la demanda presentada, puesto que el demandante al concurrir a la vía de los tribunales, tácitamente desecha o abandona los mismos.

Señala que la fecha de inicio de la prestación de servicios fue el 15/05/1998, y la fecha de culminación es el 07/08/2009, que fue el último día que asistió a la empresa.

De otra parte, señala que la empresa no se ha negado a cancelar los conceptos que adeuda al demandante, pero niega la procedencia del Daño moral, del un despido, y que los cálculos de la parte actora son errados. Señala los cálculos de los conceptos y montos que afirma adeudar.

Que por antigüedad corresponde la cantidad de Bs.F.15.478,77, de los que hay que restar la cantidad de Bs.F.8.384,00, de modo que resta la cantidad de Bs.F.7.094,77.

Respecto a los INTERESES DE PRESTACIONES SOCIALES, señala que la cantidad reclamada de Bs.F.17.712,44 es errada, que incluso es superior al capital. Que la cantidad adecuada es Bs.F.5.723,98. Que se ha de restar la cantidad de Bs.F.3.767,31, de modo que se adeuda la cantidad de Bs.F.1.956,67.

Respecto a la ANTIGÜEDAD COMPLEMENTARIA señala que no le corresponde tal concepto toda vez que la relación a la fecha de culminación bien tomando el 15/08/2009 o el 07/08/2009, no es mayor a 6 meses.

De los días de ANTIGÜEDAD ADICIONAL, señala que se adeuda desde el año 2000, no desde 1999, hasta llegar a 110 días de antigüedad, todos al salario de Bs.F.33,46, para un total de Bs.F.3.680,60.

De las VACACIONES VENCIDAS Y NO PAGADAS, indica que aparecen en actas el pago de las correspondientes a los periodos 2002-2003 al 2006-2007, ambos inclusive. Que eran calculadas conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, y que sólo a partir del 28/07/2007, es que operan 40 días por vacaciones conforme a Convención Colectiva de Trabajo. Que se adeudan las vacaciones del periodo 2007-2008, 2008-2009 y de Mayo de 2009 a Julio de 2009, todo en la cantidad de Bs.F.2.310,53.

De las UTILIDADES, señala que sólo se le adeudan las del periodo “NOV/2008-JUL/2009”. Y que se utiliza el salario promedio normal, no el salario integral. Que se le adeuda la cantidad de Bs.F.941,90.

De las INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 DE LA Ley Orgánica del Trabajo, no le corresponden pues no hubo despido, sino abandono de trabajo.

De la RECDARGA DE LA TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN, señala que no corresponde nada pues el tiempo reclamado de vacaciones no disfrutadas si fue disfrutado.

Que la cantidad real adeudada es Bs.F.15.984,46.

Solicita que la demanda sea declarada SIN LUGAR, y que ofrece la cantidad de Bs.F.15.984,46, los cuales ofrece nuevamente cancelar al demandante, el cual no ha querido aceptar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D., de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.

Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.

Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión en la que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)

En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...

(Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y los argumentos de la contestación, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador al observar la actitud desplegada por las partes, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

La presente causa está referida a pretensión de COBRO PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES en contra de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS DALVI, C.A.

No aparece contradicha la prestación de servicios entre la demandada y el demandante, ni las funciones y cargo de chofer, el horario, la fecha de inicio de la relación laboral el 15/05/1998, el hecho de que en fecha 27/03/2008, el demandante a través de un robo fue despojado del vehículo propiedad de la demandada con el que estaba prestando servicios. Tampoco se controvierte que el demandante luego del robo continuó la relación laboral devengando un salario, pero sin prestar tareas como conductor. Tampoco que le demandada adeuda cantidades por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, ni la existencia de una convención colectiva.

Se encuentra controvertido, la existencia de una trato humillante para el demandante que generó un daño moral, la causa y fecha de culminación de la prestación de servicios que para el demandante fue por despido el 15/08/2009, mientras que al decir de la demandada fue por retiro del trabajador desde el 07/08/2009. De los conceptos reclamados se discute la procedencia del daño moral, de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

Se discute la cantidad peticionada por antigüedad, alegando la demandada que los cálculos son erróneos en especial lo referente a los intereses de antigüedad que son mal calculados, que no se indican los descuentos pertinentes por adelanto de pago de antigüedad, ni por pago de intereses de antigüedad. Se controvierten los lapsos de vacaciones, alegando la demanda que sólo adeuda las de los periodos 2007-2008 y 2008-2009, y 2009-2010, que además se están calculando todas conforme al contrato colectivo cuanto en realidad el mismo entró en vigencia el 28/07/2007. De las utilidades, que están mal calculadas, y sólo adeudan de Noviembre de 2003 a Julio de 2009. Que lo reclamado por Tarjeta electrónica, no procede, pues se reclaman son los días supuestamente laborados y que correspondían a las vacaciones no disfrutadas. La demandada controvierte las reclamaciones referentes a las cotizaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señala su improcedencia; y lo mismo de los reclamados salarios retenidos.

En tal sentido, corresponderá a la demandada la prueba de la no procedencia de los conceptos pretendidos, en especial en cuanto a lo fáctico, esto con independencia del conocimiento del Derecho, que opere en el caso en especie. Y de parte del demandante, corresponde la prueba de la procedencia del Daño Moral.

Así las cosas, corresponde al Sentenciador, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con fijación de la correspondiente cantidad a cancelar. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:

   1.1. Consigna ejemplares de recibos de pago en copia al carbón (folios 31 al 173). Las documentales en referencia no fueron en forma alguna cuestionadas, de modo que se entienden como reconocidas. No obstante carecen de valor probatorio toda vez que el salario no se encuentra controvertido. Así se establece.

   1.2. Autorización para circular por todo el territorio venezolano, suscrito por el ciudadano VITORIO DÀLESSNDRO en condición de propietario de la empresa MAINCA (folio 174). Las documentales en referencia no fueron en forma alguna cuestionadas, de modo que se entienden como reconocidas. No obstante carece de valor probatorio toda vez que las labores del demandante no se encuentra controvertidas. Así se establece.

   1.3. Marcadas “C” (2005 F175) y “D” (2006 F.176), misivas dirigidas al demandante, en relación a nivelación de sueldo. Las documentales en referencia no fueron en forma alguna cuestionadas, de modo que se entienden como reconocidas. No obstante carecen de valor probatorio toda vez que el salario no se encuentra controvertido. Así se establece.

   1.4. Marcada “F” “Guía Sanitaria para Transporte de Leche y Derivados” (F.177); Marcada “G” “Autorización para retirar 5000 cajas para queso gauda” (F.178); “H” constancia de trabajo de fecha 13/06/2008. Todos estos documentos no fueron atacados por la contraparte, sin embargo no aportan nada a lo controvertido, por lo que se consideran sin valor probatorio. Así se establece.-

   1.5. Promovió marcadas: “I”, en 11 folios inspección de Juzgado 7º de Municipio de fecha 20/11/2008, que dejó constancia de que el demandante estaba en el patio parado sin realizar actividad ; “J” de fecha 13/07/2009, misiva al Departamento RRHH de la empresa, emitida por el demandante, por la ausencia absoluta de tareas; “K” en 3 folios útiles, “L” en 3 folios, misivas a INSAPSEL y LA INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE MARACAIBO, respectivamente, ambas del 27/07/2009; “M” expediente en copias certificadas, 042-08-01-00683, donde consta la P.A., cumpliendo horario sin ningún tipo de actividad en el patio de la empresa; “N” Informe médico psiquiátrico, el demandante asiste a la consulta de salud mental del Hospital Universitario de Maracaibo, desde el 24/04/2009, suscrita por el médico Psiquiatra Dr. F.C.. (1 folio) ;“Ñ” en un folio estado de cuenta nómina BOD, sucursal zona industrial; “O” 14 folios récipes médicos, paciente asiste a consulta de salud mental del HUM, y el tratamiento médico suscrito (IDEM); “P” Forma 14-03, desde 21/11/2008. Todos estos documentos no fueron atacados por la contraparte, por lo que se consideran con valor probatorio. Así se establece.-

2. Testimonial:

   Fueron presentados: J.F., R.M., RIXIO PALMAR y A.C., titulares de las cédulas de identidad Nro. 1.671.492, 7.699.878, 11.609.004 y 13.932.715, los dos primeros que indicaron conocimiento como vendedores de desayuno, y los dos últimos como ex empleados de la demandada. Los testigos fueron contestes en sus respuestas, se le otorga valor probatorio, señalando conocer a las partes, que les consta que desde marzo de 2008 al demandante no se dio más tareas como chofer, y que el 27/03/2008, escucharon discusión en el que un ciudadano Angarita insultaba al demandante, señalándolo como responsable del robo de un vehículo de la empresa ocurrido en esa fecha. Así se establece.

3. En cuanto a la Prueba de Informes, este Tribunal la admitió cuanto ha lugar en Derecho, en consecuencia ordena oficiar: a: CICPC, UNIDAD DE SALUD MENTAL DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE MARACAIBO, IVSS Y BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, en el sentido de que informen a este Juzgado sobre el particular que expresa la parte promovente en su escrito, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En los folios 489 y 490, aparece resultas de la Informativa al BOD, señalándose que en fecha 14/08/2009, la empresa depositó al demandante Bs.F.270,82., lo que en sí no aporta nada a lo controvertido. De otro lado, del resto de informativas, no habiendo resultas, de las informativas, no hay prueba que a.A.s.e..

4. En relación a las Pruebas de Exhibición solicitadas referidas a recibos, el demandante consigno los recibos de pago del año 2009, de modo que se da por reproducido lo que se indique en las documentales de la demandada, del resto de recibos, es de notar que al no estar controvertido el salario normal, poco importa la no exhibición. Así se establece.

5. En relación a la Prueba Experticia, se admitió la misma cuanto ha lugar en derecho, y se realizó nombramiento de expertos, sin embargo no se efectuó la misma, y la parte actora no insistió. De modo que no hay prueba que valorar. Así se establece.

   PRUEBAS DOCUMENTALES DE LA PARTE DEMANDADA:

1. Prueba documental:

   Promovió como Letra “A” recibos y soportes de anticipos de Prestaciones sociales (22 Folios); marcada “B” pago de Intereses de prestaciones (8 folios); “C” Liquidación de vacaciones: (9 folios); “D” Liquidación de utilidades (1 folio); “E” (15 folios) recibos de pago de Enero de 2009 a Agosto de 2009; “F” del portal electrónico de Sodexo (37 folios) pago de cesta tickets del 16/11/2008 al 31/08/2009; “G” (10 folios) Convención Colectiva; H (1 folio) Forma 14-02; “I” (1 folio) Solicitud correspondiente a Procedimiento de Calificación de Despido. La representación actora impugnó el contenido de los folios 273 al 278, 285, 311 al 346 y 361, por lo tanto no se le da ningún valor probatorio. De otra parte la patronal trajo ejemplar de contratación colectiva, la cual no controvertida. De modo que todas las documentales, salvo las impugnadas poseen valor probatorio, y de forma integra las referidas a la letra “F”de la cesta tickest, por no haber certeza respecto a su autoría. De otra parte, la documentales respecto a antigüedad e intereses del folio 270 y 279, carecen de firma del demandante, y en consecuencia no es demostrativo de pago. Así se establece.-

   2 TESTIMONIALES:

   Concurrieron los ciudadanos NICOLO MARINO y J.B., titulares de las cédulas de identidad Nros 5.042.858 y 4.635.081, estos declararon conocer a las partes por laborar en la demandada, que no conocen maltrato alguno al demandante y le consta que desde marzo del 2008 al demandante no se le dio tarea de chofer por no tener vehículo, y que tampoco conocen que hiciera otra actividad. Las declaraciones merecen fe y poseen valor probatorio.

   CONCLUSIONES.-

   Visto el análisis de los alegatos y las probanzas en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

   La presente causa está referida a pretensión de COBRO PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD, INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES en contra de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS DALVI, C.A.

   No aparece contradicha la prestación de servicios entre la demandada y el demandante, ni las funciones y cargo de chofer, el horario, la fecha de inicio de la relación laboral el 15/05/1998, el hecho de que en fecha 27/03/2008, el demandante a través de un robo fue despojado del vehículo propiedad de la demandada con el que estaba prestando servicios. Tampoco se controvierte que el demandante luego del robo continuó la relación laboral devengando un salario, pero sin prestar tareas como conductor. Tampoco que le demandada adeuda cantidades por prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, ni la existencia de una convención colectiva.

   Se encuentra controvertido, la existencia de un trato humillante para el demandante que generó un daño moral, la causa y fecha de culminación de la prestación de servicios que para el demandante fue por despido el 15/08/2009, mientras que al decir de la demandada fue por retiro del trabajador desde el 07/08/2009. De los conceptos reclamados se discute la procedencia del daño moral, de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Se discute la cantidad peticionada por antigüedad, alegando la demandada que los cálculos son erróneos en especial lo referente a los intereses de antigüedad que son mal calculados, que no se indican los descuentos pertinentes por adelanto de pago de antigüedad, ni por pago de intereses de antigüedad. Se controvierten los lapsos de vacaciones, alegando la demanda que sólo adeuda las de los periodos 2007-2008 y 2008-2009, y 2009-2010, que además se están calculando todas conforme al contrato colectivo cuanto en realidad el mismo entró en vigencia el 28/07/2007. De las utilidades, que están mal calculadas, y sólo adeudan de Noviembre de 2003 a Julio de 2009. Que lo reclamado por Tarjeta electrónica, no procede, pues se reclaman son los días supuestamente laborados y que correspondían a las vacaciones no disfrutadas. La demandada controvierte las reclamaciones referentes a las cotizaciones del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, señala su improcedencia; y lo mismo de los reclamados salarios retenidos.

   En tal sentido, corresponderá a la demandada la prueba de la no procedencia de los conceptos pretendidos, en especial en cuanto a lo fáctico, esto con independencia del conocimiento del Derecho, que opere en el caso en especie. Y de parte del demandante, corresponde la prueba de la procedencia del Daño Moral.

   Así las cosas, corresponde al Sentenciador, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con fijación de la correspondiente cantidad a cancelar.

   En lo que respecta la fecha de CULMINACIÓN DE LA PRESTACIÓN de servicio, y la CAUSA de la misma, la parte actora señala que es por despido injustificado de fecha 15/08/2009, mientras que la parte demandada señala que fue por retiro del trabajador, y más propiamente por abandono de sus labores, siendo el último día de asistencia al trabajo el día 07/08/2009, y que a raíz de ello de dirigieron a al Inspectoría del Trabajo a los efectos de la calificación del despido y la autorización para despedir, conforme a las previsiones del artículo 102 de la LOT, en su literal “F”, y el artículo 38 del Reglamento del texto sustantivo laboral.

   En efecto, conforme a la posición de las partes, la carga de probar la fecha y causa de culminación es de la patronal, la cual trae como medio de prueba, marcada con la letra “I”, la solicitud de calificación de despido por ante la Inspectoría del Trabajo. Ahora bien, la sola solicitud no es prueba de que lo afirmado en ella sea cierto, máxime cuando no constan resultas del procedimiento administrativo. De otra parte, no es cierto que la parte demandada haya indicado en la demanda que se haya retirado, sino que indica que el trato de que fue objeto daba pie a un retiro justificado.

   Por su lado, la parte demandante no trae prueba del despido, tan solo su afirmación de que ocurrió el 15/08/2009. Ahora es de notar que la señalada fecha fue un día sábado, y frente a ello el horario afirmado por el demandante y no contradicho era de en una jornada de Lunes a Viernes de 8:00 am a 12:00 m. y de 2:00 pm. a 6:00 pm., aunque viajaba en ocasiones los sábados y los domingos. Y siendo que no está contradicho que desde el 27/03/2008, día de robo del vehículo de la demandada al demandante, no prestó servicio efectivo como chofer o transportista, no aparece como verosímil que el despido se haya verificado un día sábado.

   Sin embargo, ante la ausencia de pruebas, el Sentenciador ha de hacer mano de la carga probatoria, que como se indicó ut supra era de la demandada la Sociedad Mercantil PRODUCTOS DALVI, C.A., es por lo que se ha de tener como fecha cierta la indicada por el demandante J.A.Q.G., esto es, el 15 de Agosto de 2009, y que la causa fue el despido injustificado. Así el tiempo de duración es de once (11) años, tres (3) meses. Así se decide.

   En lo que respecta a los salarios, no se discute el salario devengado por el demandante pues de los cuadros efectuados por la parte actora, así como por la demandada para la elaboración del cómputo de la prestación de antigüedad, el salario normal diario es el mismo.

   Se discute si el salario integral empleado en concepto de la antigüedad, y ello en razón de las alícuotas de las utilidades y del bono vacacional, pues la parte actora emplea la que deriva de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO ENTRE EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA PRIVADAS, CONTRATISTAS Y COMERCIO DEL ESTADO ZULIA, de igual manera se discute los días reclamados por vacaciones antes de la vigencia de la señalada convención.

   La convención in comento no existe desde la fecha de inicio de la prestación de servicio, y ello se evidencia no de la sola afirmación de la parte demandada, no contradicha por la representación de la parte demandante, sino además por el propio contenido de sus cláusulas, así, por ejemplo, en la Nº 18, referente a las utilidades, se hace referencia a los años 2007, 2008 y 2009.

   En tal sentido, es a partir del año 2007, y en concreto desde el 28/07/2007, que se toman en cuenta las cláusulas del señalado contrato colectivo. Así se decide.

   Ahora bien, determinado, el tiempo de duración y los salarios, corresponde en consecuencia determinar la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados en el libelo de la demanda.

   Demandante: J.A.Q.G..

   Fecha de ingreso: 15/05/1998

   Fecha de egreso: 15/08/2009

   Cómputo como prestación efectiva de servicio: once (11) años, tres (3) meses.

1. -ANTIGÜEDAD

   Conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de UTILIDADES.

   De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses.

   Para el ciudadano J.A.Q.G., siendo que la relación fue de once (11) años, tres (3) meses., se generó la antigüedad señalada en el cuadro siguiente, en el que ad initio las alícuotas de bono vacacional se hacen en función del art. 223 de la LOT, es decir, 7 días el primer año, un día adicional cada año siguiente: y del lado de las utilidades, en base a 30 días por año, como se indica en la contestación. No en base a un número mayor de días pues no hay probanza de ello, salvo, a raíz de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO ENTRE EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA PRIVADAS, CONTRATISTAS Y COMERCIO DEL ESTADO ZULIA, es decir, a partir del 28/07/2007, otorgándose 15 días de descanso vacacional con el pago de 40 días, lo que traduce en un bono vacacional de 25 días (Cláusula 17); y por otra parte, utilidades que para el año 2007 eran de 48 días, en el 2008 de 50, y en 209 de 53 (Cláusula 18).

   Nº de Mes Fecha Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   0 15/05/1998 4,80 0,09 0,40 5,29 0 0,00

   1 15/06/1998 4,80 0,09 0,40 5,29 0 0,00

   2 15/07/1998 4,80 0,09 0,40 5,29 0 0,00

   3 15/08/1998 4,80 0,09 0,40 5,29 0 0,00

   4 15/09/1998 4,80 0,09 0,40 5,29 5 26,47

   5 15/10/1998 4,80 0,09 0,40 5,29 5 26,47

   6 15/11/1998 4,80 0,09 0,40 5,29 5 26,47

   7 15/12/1998 4,80 0,09 0,40 5,29 5 26,47

   8 15/01/1999 4,80 0,09 0,40 5,29 5 26,47

   9 15/02/1999 4,80 0,09 0,40 5,29 5 26,47

   10 15/03/1999 4,80 0,09 0,40 5,29 5 26,47

   11 15/04/1999 4,80 0,09 0,40 5,29 5 26,47

   12 15/05/1999 4,80 0,09 0,40 5,29 5 26,47

   13 15/06/1999 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   14 15/07/1999 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   15 15/08/1999 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   16 15/09/1999 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   17 15/10/1999 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   18 15/11/1999 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   19 15/12/1999 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   20 15/01/2000 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   21 15/02/2000 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   22 15/03/2000 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   23 15/04/2000 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   24 15/05/2000 4,80 0,11 0,40 5,31 5 26,53

   25 15/06/2000 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   26 15/07/2000 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   27 15/08/2000 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   28 15/09/2000 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   29 15/10/2000 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   30 15/11/2000 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   31 15/12/2000 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   32 15/01/2001 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   33 15/02/2001 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   34 15/03/2001 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   35 15/04/2001 4,80 0,12 0,40 5,32 5 26,60

   36 15/05/2001 5,20 0,13 0,43 5,76 5 28,82

   Nº de Mes Fecha Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   37 15/06/2001 5,20 0,14 0,43 5,78 5 28,89

   38 15/07/2001 5,20 0,14 0,43 5,78 5 28,89

   39 15/08/2001 5,20 0,14 0,43 5,78 5 28,89

   40 15/09/2001 5,20 0,14 0,43 5,78 5 28,89

   41 15/10/2001 5,20 0,14 0,43 5,78 5 28,89

   42 15/11/2001 5,20 0,14 0,43 5,78 5 28,89

   43 15/12/2001 6,00 0,17 0,50 6,67 5 33,33

   44 15/01/2002 6,00 0,17 0,50 6,67 5 33,33

   45 15/02/2002 6,00 0,17 0,50 6,67 5 33,33

   46 15/03/2002 8,70 0,24 0,73 9,67 5 48,33

   47 15/04/2002 7,80 0,22 0,65 8,67 5 43,33

   48 15/05/2002 14,30 0,40 1,19 15,89 5 79,44

   49 15/06/2002 21,36 0,65 1,78 23,79 5 118,96

   50 15/07/2002 24,60 0,75 2,05 27,40 5 137,01

   51 15/08/2002 33,01 1,01 2,75 36,77 5 183,85

   52 15/09/2002 14,25 0,44 1,19 15,87 5 79,36

   53 15/10/2002 13,37 0,41 1,11 14,89 5 74,46

   54 15/11/2002 12,42 0,38 1,04 13,83 5 69,17

   55 15/12/2002 6,60 0,20 0,55 7,35 5 36,76

   56 15/01/2003 6,66 0,20 0,56 7,42 5 37,09

   57 15/02/2003 6,66 0,20 0,56 7,42 5 37,09

   58 15/03/2003 6,66 0,20 0,56 7,42 5 37,09

   59 15/04/2003 6,66 0,20 0,56 7,42 5 37,09

   60 15/05/2003 10,30 0,31 0,86 11,47 5 57,37

   61 15/06/2003 13,50 0,45 1,13 15,08 5 75,38

   62 15/07/2003 8,7 0,29 0,73 9,72 5 48,58

   63 15/08/2003 12,75 0,43 1,06 14,24 5 71,19

   64 15/09/2003 14,64 0,49 1,22 16,35 5 81,74

   65 15/10/2003 10,4 0,35 0,87 11,61 5 58,07

   66 15/11/2003 9,48 0,32 0,79 10,59 5 52,93

   67 15/12/2003 11,84 0,39 0,99 13,22 5 66,11

   68 15/01/2004 10,24 0,34 0,85 11,43 5 57,17

   69 15/02/2004 13,63 0,45 1,14 15,22 5 76,10

   70 15/03/2004 15,60 0,52 1,30 17,42 5 87,10

   71 15/04/2004 17,12 0,57 1,43 19,12 5 95,59

   72 15/05/2004 15,69 0,52 1,31 17,52 5 87,60

   Nº de Mes Fecha Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   73 15/06/2004 26,47 0,96 2,21 29,63 5 148,16

   74 15/07/2004 14,17 0,51 1,18 15,86 5 79,31

   75 15/08/2004 26,65 0,96 2,22 29,83 5 149,17

   76 15/09/2004 21,50 0,78 1,79 24,07 5 120,34

   77 15/10/2004 30,38 1,10 2,53 34,01 5 170,04

   78 15/11/2004 33,03 1,19 2,75 36,98 5 184,88

   79 15/12/2004 24,35 0,88 2,03 27,26 5 136,29

   80 15/01/2005 29,16 1,05 2,43 32,64 5 163,22

   81 15/02/2005 31,73 1,15 2,64 35,52 5 177,60

   82 15/03/2005 24,85 0,90 2,07 27,82 5 139,09

   83 15/04/2005 32,58 1,18 2,72 36,47 5 182,36

   84 15/05/2005 29,64 1,07 2,47 33,18 5 165,90

   85 15/06/2005 22,08 0,86 1,84 24,78 5 123,89

   86 15/07/2005 26,68 1,04 2,22 29,94 5 149,70

   87 15/08/2005 37,29 1,45 3,11 41,85 5 209,24

   88 15/09/2005 30,69 1,19 2,56 34,44 5 172,21

   89 15/10/2005 31,43 1,22 2,62 35,27 5 176,36

   90 15/11/2005 33,03 1,28 2,75 37,07 5 185,34

   91 15/12/2005 31,21 1,21 2,60 35,02 5 175,12

   92 15/01/2006 35,88 1,40 2,99 40,27 5 201,33

   93 15/02/2006 35,90 1,40 2,99 40,29 5 201,44

   94 15/03/2006 37,21 1,45 3,10 41,76 5 208,79

   95 15/04/2006 32,69 1,27 2,72 36,69 5 183,43

   96 15/05/2006 33,63 1,31 2,80 37,74 5 188,70

   97 15/06/2006 40,56 1,69 3,38 45,63 5 228,15

   98 15/07/2006 34,99 1,46 2,92 39,36 5 196,82

   99 15/08/2006 44,18 1,84 3,68 49,70 5 248,51

   100 15/09/2006 40,36 1,68 3,36 45,41 5 227,03

   101 15/10/2006 51,54 2,15 4,30 57,98 5 289,91

   102 15/11/2006 36,86 1,54 3,07 41,47 5 207,34

   103 15/12/2006 33,99 1,42 2,83 38,24 5 191,19

   104 15/01/2007 33,41 1,39 2,78 37,59 5 187,93

   105 15/02/2007 42,02 1,75 3,50 47,27 5 236,36

   106 15/03/2007 49,14 2,05 4,10 55,28 5 276,41

   107 15/04/2007 41,09 1,71 3,42 46,23 5 231,13

   108 15/05/2007 71,60 2,98 5,97 80,55 5 402,75

   Nº de Mes Fecha Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Totales

   109 15/06/2007 49,58 2,20 4,13 55,92 5 279,58

   110 15/07/2007 59,53 2,48 4,96 66,97 5 334,86

   111 15/08/2007 51,77 2,16 4,31 58,24 5 291,21

   112 15/09/2007 52,97 3,68 7,06 63,71 5 318,56

   113 15/10/2007 56,72 3,94 7,56 68,22 5 341,11

   114 15/11/2007 69,41 4,82 9,25 83,48 5 417,42

   115 15/12/2007 61,78 4,29 8,24 74,31 5 371,54

   116 15/01/2008 33,83 2,35 4,70 40,88 5 204,39

   117 15/02/2008 40,02 2,78 5,56 48,36 5 241,79

   118 15/03/2008 49,48 3,44 6,87 59,79 5 298,94

   119 15/04/2008 23,33 1,62 3,24 28,19 5 140,95

   120 15/05/2008 26,67 1,85 3,70 32,23 5 161,13

   121 15/06/2008 40,00 2,78 5,56 48,33 5 241,67

   122 15/07/2008 26,67 1,85 3,70 32,23 5 161,13

   123 15/08/2008 26,67 1,85 3,70 32,23 5 161,13

   124 15/09/2008 26,67 1,85 3,70 32,23 5 161,13

   125 15/10/2008 26,67 1,85 3,70 32,23 5 161,13

   126 15/11/2008 26,67 1,85 3,70 32,23 5 161,13

   127 15/12/2008 26,67 1,85 3,70 32,23 5 161,13

   128 15/01/2009 26,67 1,85 3,93 32,45 5 162,24

   129 15/02/2009 26,67 1,85 3,93 32,45 5 162,24

   130 15/03/2009 26,67 1,85 3,93 32,45 5 162,24

   131 15/04/2009 26,67 1,85 3,93 32,45 5 162,24

   132 15/05/2009 26,67 1,85 3,93 32,45 5 162,24

   133 15/06/2009 26,67 1,85 3,93 32,45 5 162,24

   134 15/07/2009 26,67 1,85 3,93 32,45 5 162,24

   135 15/08/2009 26,67 1,85 3,93 32,45 5 162,24

   Total 15908,61

   Además se ha de sumar los días de antigüedad adicional, que se producen pasado el segundo año de antigüedad, al salario promedio de cada año, como se refleja en el cuadro siguiente, y siguiendo los lineamientos del art 108 de la LOT, en concordancia con el Reglamento de la LOT:

   ANTIGÜEDAD Adicional

   Fecha Mes Salar Normal Alíc Vac Alícu Utilid Salr Integr Día Días Total

   15/05/2000 4,80 0,11 0,40 5,31 2 10,61

   15/05/2001 4,83 0,12 0,40 5,36 4 21,43

   15/05/2002 6,67 0,19 0,56 7,41 6 44,44

   15/05/2003 13,55 0,41 1,13 15,09 8 120,71

   15/05/2004 12,80 0,43 1,07 14,29 10 142,92

   15/05/2005 27,04 0,98 2,25 30,27 12 363,27

   15/05/2006 32,31 1,26 2,69 36,26 14 507,63

   15/05/2007 43,31 1,80 3,61 48,73 16 779,61

   15/05/2008 47,92 3,33 6,66 57,91 18 1042,35

   15/05/2009 27,78 1,93 4,09 33,80 20 676,00

   TOTAL 3708,98

   Además de la antigüedad adicional no corresponden días de antigüedad por aplicación del Parágrafo Primero del art 108 de la LOT, puesto que la duración de la relación laboral fue de once (11) años, tres (3) meses, y se ameritaba cuando menos seis meses no solo tres. Así se establece.-

   De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F.15.908,61 más Bs.F.3.708,98, para un total de Bs.F. 19.617,59, y a su vez se ha de restar, conforme a constancias de pago, la cantidad ya cancelada de Bs.F8.384,00 (folios 250 al 271), lo que arroja la cantidad definitiva de Bs.F.11.233,59 por el concepto de antigüedad al ciudadano J.A.Q.G.. Así se decide.-

2. - Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado, de modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   1. Indemnización por despido injustificado:

      De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio, en el caso de la demandante J.A.Q.G., se prolongó por once (11) años, tres (3) meses; en este sentido se tomará en cuenta los 150 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs.F. 32,45, que multiplicado arroja un monto de Bs. F. 4.867,28; adeudados por la demandada en razón de concepto de indemnización por despido injustificado al ciudadano J.A.Q.G.. Así se decide.-

   2. Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

      Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal e) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener más de 10 años, le corresponde la cantidad de 90 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.32,45, que multiplicados arroja un monto de Bs.F.2.920,37, que la demandada adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso al ciudadano J.A.Q.G.. Así se decide.-

      Estas indemnizaciones aparecen reflejadas en el cuadro siguiente:

      Indemniz del 125 LOT, numer. 2, y lit. e

      Concepto Días Salr Integr Totales

      Indemn Desp Injustif 150 32,45 4867,28

      Indemn Sustitu del Preav 90 32,45 2920,37

      TOTAL 7787,64

      De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F.7.787,64. Así se decide.

3. - VACACIONES PAGADAS Y NO DISFRUTADAS 1998-1999 al 2004-2005, ambos inclusive y VACACIONES VENCIDAS Y NO PAGADAS de los periodos 2007-2008, y 2008-2009:

   La parte demanda la Sociedad Mercantil PRODUCTOS DALVI, C.A., señala de las VACACIONES VENCIDAS Y NO PAGADAS, que aparecen en actas el pago de las correspondientes a los periodos 2002-2003 al 2006-2007, ambos inclusive. Que eran calculadas conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, y que sólo a partir del 28/07/2007, es que operan 40 días por vacaciones conforme a Convención Colectiva de Trabajo. Que se adeudan las vacaciones del periodo 2007-2008, 2008-2009 y de Mayo de 2009 a Julio de 2009, todo en la cantidad de Bs.F.2.310,53.

   Al respecto se observa que las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador. En el caso bajo análisis de la demandante J.A.Q.G., se computan del 15 de Mayo de 1998, aplicándose los trámites de la LOT, y a partir del 28/07/2007, por los lineamientos de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO ENTRE EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA PRIVADAS, CONTRATISTAS Y COMERCIO DEL ESTADO ZULIA, en la que se establecen 15 días de descanso con pago de 40 días, que refleja entonces 25 días de bono vacacional (Cláusula 17).

   Así, de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo la accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y derecho a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT); esto paro en el caso de un año de labores. Ahora bien, a partir del 28/07/2007 la aplicación de la Cláusula 17 antes señalada.

   De modo que para el caso de once (11) años, tres (3) meses, corresponden 15 días de descanso y 7 de bono, para el primer año completo; 16 días de descanso y 8 de bono, para el segundo año completo; y así sucesivamente, hasta la aplicación de la Cláusula 17, a partir de la cual 15 de descanso y 25 de bono Para los meses adicionales corresponden vacaciones fraccionadas.

   De las vacaciones en referencia, tanto las que afirma haber pagado la parte demandada, así como el resto de las peticionadas, no hay prueba de disfrute de las mismas, de modo que corresponde volver a pagarlas, y ello al último salario normal, conforme al artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, excluyéndose las del periodo 2006-2007, por no haber sido reclamadas, e incluyéndose las del período 2009-2010, reconocidas por la demandada:

   Vacaciones Vencidas y Fraccionadas

   Concepto Días Salr Norm Día Totales

   Desc Vac 1998-1999 15 26,67 400,05

   Bono Vac 1998-1999 7 26,67 186,69

   Desc Vac 1999-2000 16 26,67 426,72

   Bono Vac 1999-2000 8 26,67 213,36

   Desc Vac 2000-2001 17 26,67 453,39

   Bono Vac 2000-2001 9 26,67 240,03

   Desc Vac 2001-2002 18 26,67 480,06

   Bono Vac 2001-2002 10 26,67 266,7

   Desc Vac 2002-2003 19 26,67 506,73

   Bono Vac 2002-2003 11 26,67 293,37

   Desc Vac 2003-2004 20 26,67 533,4

   Bono Vac 2003-2004 12 26,67 320,04

   Desc Vac 2004-2005 21 26,67 560,07

   Bono Vac 2004-2005 13 26,67 346,71

   Desc Vac 2005-2006 22 26,67 586,74

   Bono Vac 2005-2006 14 26,67 373,38

   Desc Vac 2006-2007 23 No peticionadas 0

   Bono Vac 2006-2007 15 No Peticionadas 0

   Desc Vac 2007-2008 15 26,67 400,05

   Bono Vac 2007-2008 25 26,67 666,75

   Desc Vac 2008-2009 15 26,67 400,05

   Bono Vac 2008-2009 25 26,67 666,75

   Desc Vac 2009-2010 3,75 26,67 100,01

   Bono Vac 2009-2010 6,25 26,67 166,6875

   TOTAL 360,00 8587,74

   A parte de lo anterior, no estando probado que la demandante disfrutó de vacaciones, es necesario, conforme a esta situación y lo pautado en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que se cancelen los días de descanso y feriados que se hubiesen comprendido en el periodo vacacional, que en el caso sub examine sería como se refleja en el cuadro siguiente:

   Concepto Domingos, Feriados y Descanso Salr Norm Día Subtotales

   Desc Vac 1998-1999 6 26,67 160,02

   Desc Vac 1999-2000 6 26,67 160,02

   Desc Vac 2000-2001 7 26,67 186,69

   Desc Vac 2001-2002 8 26,67 213,36

   Desc Vac 2002-2003 9 26,67 240,03

   Desc Vac 2003-2004 8 26,67 213,36

   Desc Vac 2004-2005 9 26,67 240,03

   Desc Vac 2005-2006 10 26,67 266,7

   Desc Vac 2006-2007 No Reclamadas 26,67 0

   Desc Vac 2007-2008 6 26,67 160,02

   Desc Vac 2008-2009 6 26,67 160,02

   Desc Vac 2009-2010 No Aplica 26,67 0

   Subtotal 75 2000,25

   De tal manera que la demandada adeuda la cantidad de Bs.F.10.587,99 (8.587,74 + 2.000,25) por el concepto de Vacaciones Vencidas y Fraccionadas (descanso y bono) al ciudadano J.A.Q.G.. Así se decide.-

4. Respecto a la UTILIDADES, también conocida como aguinaldo, que es el equivalente a las utilidades, se ha de puntualizar que estas como regla coinciden con el año calendario, con el año fiscal o de ejercicio, y ello es así para el caso sub examine, como se conoce por Máximas de Experiencia, no existiendo alegato ni prueba en contrario.

   De otra parte, corresponden, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y lo afirmado en la contestación y no desvirtuado, unos 30 días al salario normal, de haber cumplido un año; unos 48 días para el año 2007, unos 50 para el 2008 y 53 para el 2009, conforme a la Cláusula 18 de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO ENTRE EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA PRIVADAS, CONTRATISTAS Y COMERCIO DEL ESTADO ZULIA. Y para los casos de fracción de año, al igual que en el caso de las vacaciones fraccionadas, se establecen por meses completos, pagaderos al salario vigente para la fecha en que se generó el concepto. Nótese que cualquiera pretensión por encima de las previsiones de la LOT que se encuentre contradicha, debe ser demostrada por la parte accionante, y siendo que no aparece prueba de que los conceptos adeudados sean superiores a los antes señalados, se han de aplicar estos, con independencia de las pretensiones mayores de la demandante. Así se establece.

   La parte demandante reclama por concepto de UTILIDADES la cantidad de Bs.F.2.854, correspondiente a los 50 días del año 2008, y 53 días del año 2009, conforme al artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cláusula 18 del contrato colectivo. Mientras que la demandada, señala que sólo se le adeudan las del periodo “NOV/2008-JUL/2009”. Y que se utiliza el salario promedio normal, no el salario integral. Que se le adeuda la cantidad de Bs.F.941,90.

   Así, para el caso de los reclamadas Utilidades 208 y fraccionadas 2009, se tiene que siendo que laboró hasta el 15/08/2009, es decir, 7 meses completos, es base a ello que se computa la fracción de año. Así son 50 días para el 2008 al salario normal de Bs.F.31,11 (promedio anual), y corresponden 30,92 días de utilidades fraccionadas 2009, al salario de Bs.F.26,67. Todo lo cual aparece ilustrado en el cuadro siguiente, pagadas a salario normal vigente a la fecha de causarse el concepto:

   UTILIDADES

   Año Días por Año Salr Norm Dic Totales

   2008 50 31,11 1555,63

   2009 30,92 26,67 824,55

   TOTAL 2380,17

   De modo que la demandada adeuda por los señalados periodos de utilidades la cantidad de Bs.F.2.380,17, de los cuales se ha de restar la cantidad de Bs.F.1852,73 pagadas conforme a recibo del folio 293, lo que da Bs.F 5727,44, al ciudadano J.A.Q.G.. Así se decide.-

   5) El demandante reclama por concepto de RECARGA DE TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN, la cantidad de Bs.F.3.300,00 (0,25 x 55UT= 13,75 x 240 días x 13,75), conforme al artículo 19 de la Ley de Alimentación, artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, y artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los trabajadores, por el tiempo trabajado durante las vacaciones no disfrutadas.

   Al respecto se observa que conforme se estableció ut supra, los días totales de descanso y bono vacacional alcanzan el monto de 360 días, empero los días de disfrute sólo alcanzan a ser 178, excluyendo 3,75 días del periodo 2009-2010, puesto que no se encontraban vencidos a la fecha del despido. Y serían esos 178 días los que se multiplicarían por el 0,25 % del valor de la Unidad Tributaria actual. Sin embargo, al revisar la Ley programa de Alimentación para los Trabajadores (15/09/1998, G.O. Nº36.538), Ley de Alimentación para los Trabajadores (27/012/2004 G.O.Nº38.094); asñi como el reglamento de la Ley de Ley de Alimentación para los Trabajadores (Decreto 4.488 del 25/04/2006, y G.O Nº38.426 del 28/04/2006), ni en la contratación colectiva aparece que para el lapso de vacaciones corresponda el pago de beneficio de alimentación, empero como lo reclamado es el tiempo laborado, corresponden entonces 178 días por el 0,25% del valor de la Unidad Tributaria actual que es de Bs.F.76,00 es Bs.F.19,00, lo que da Bs.F.3.382,00, que se adeudan por el concepto en referencia. Así se decide.-

   6) Se reclama por indemnización por DAÑO MORAL la cantidad de Bs.F.100.000,00. Al respecto se observa que no está controvertido que desde el 27/03/2008, el demandante recibió pago de salario, sin asignación de vehículo, vale decir, sin labor de chofer ni alguna otra como se desprende de expediente administrativo de la Inspectoría del Trabajo, inspección de tribunal de Municipio, así como de las declaraciones de los testigos. De igual manera, que en fecha 27/03/2008, el demandante fue catalogado como sospechoso del robo del vehículo, acontecido en ese día, como lo afirman los testigos del demandante. De otra parte, aparecen documentales referentes a consulta en el salud mental del Hospital Universitario (folio 216), y récipes (folios 230 al 243), sin embargo, no hay pruebas de discriminación racial, ni de vejámenes, ni maltratos más allá de una discusión el 27/03/2008, y la no prestación efectiva de servicio, como chofer de camión grande, pequeño, vehículo alguno, ni cualquier actividad, lo que daría base a un retiro justificado, con el correspondiente pago de las indemnizaciones del artículo 125 LOT, pero no es suficiente para derivar de ello algún daño físico o moral. De tal manera que a juicio de este administrador de justicia, no procede la indemnización peticionada por daño Moral. Así se establece.-

   7) se reclama INDEMNIZACIÓN DE ORDEN DE ENTERAR LAS COTIZACIONES ATRASADAS EN EL INSTITUTO VENEZOLANO DEL SEGURO SOCIALES, para que se ordene efectuar el pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de las cotizaciones generadas, atrasadas durante los años 2003, 2004 y 2005, más los intereses moratorios, y en caso de incumplimiento una cantidad mensual de por vida, equivalente a la pensión mensual que otorgaría el Seguro Social a una pensión de acuerdo a la ley o régimen prestacional del empleo.

   Al respecto se tiene que en actas aparece ejemplar de la Forma 14-02, sin embargo en ella aparece inscrito el demandante a partir de año 2008, lo que hace ver que antes a esa fecha no estaba cotizando el seguro social. En ese sentido, se condena a la demandada Sociedad Mercantil PRODUCTOS DALVI, C.A. a efectuar el pago al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de las cotizaciones generadas, atrasadas durante los años 2003, 2004 y 2005, más los intereses moratorios. La cantidad en referencia se realizará a través de experticia complementaria del fallo, conforme a los salarios normales de los años que se reflejan en el concepto de antigüedad, y en el porcentaje de Ley. Así se decide.-

   8) DIFERENCIAS SALARIOS RETENIDOS: Se reclama la cantidad de Bs.F.970,27, que fue descontada par la patronal desde el mes de Abril de 2009 hasta Agosto de 2009, ambos inclusive. La demandada niega el concepto, no observándose en actas prueba de las deducciones, sino que antes por el contrario de los recibos consignados, marcados “E,”de modo que resulta improcedente la petición. Así se decide.-

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes para el ciudadano J.A.Q.G., arrojan la cantidad de TREINTA MIL CIENTO TREINTA Y SEIS BOLÍVARES FUERTES CON 66 CÉNTIMOS (Bs. F. 30.136,66), por antigüedad y otros conceptos laborales, por la relación de trabajo que unió al ciudadano J.A.Q.G., con la demandada. Así se decide.-

   De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad que genera intereses durante la prestación de servicio, a razón de cinco días por mes al salario integral respectivo a cuando se causó el concepto, así como dos días adicionales en el segundo año en adelante al salario integral promedio, como se desarrolló en el punto de la antigüedad, la cual además genera intereses de mora. Se excluye lo referente al beneficio de alimentación. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 15/08/209, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. Todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. De otra parte, no hay cantidad que restar, pues de los documentos de intereses no impugnados, el del folio 270 y 279, carecen de firma del demandante, y en consecuencia no es demostrativo de pago. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso, la misma no corre para el caso de los cesta ticket, pues se ajusta a la Unidad Tributaria vigente a la fecha de efectivo pago. De otra parte, del resto de conceptos, se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 15/08/2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 09/11/2009; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, para todos los conceptos, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   En mérito de las precedentes consideraciones, se declara parcialmente procedente en derecho la demanda incoada por el ciudadano J.A.Q.G., en contra de La PRODUCTOS DALVI, C.A., lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.¬-

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por la ciudadano J.A.Q.G., por cobro de Prestación de Antigüedad, daño Moral y Otros Conceptos Laborales, en contra de la Sociedad Mercantil PRODUCTOS DALVI, C.A.. En consecuencia:

Se condena a PRODUCTOS DALVI, C.A., a pagar al ciudadano J.A.Q.G., la cantidad de Bs. F. 30.136,66; por concepto de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva.

Se condena a PRODUCTOS DALVI, C.A., a pagar al ciudadano J.A.Q.G., la cantidad resultante de los INTERESES de antigüedad y los Intereses de MORA, de la suma indicada en el punto anterior, salvo lo referente a beneficio de alimentación, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TRCERO: Se condena a PRODUCTOS DALVI, C.A., a pagar al ciudadano J.A.Q.G., la cantidad resultante de La indexación durante el desarrollo del juicio desde la notificación, hasta el no cumplimiento voluntario, de la suma indicada en el punto Primero, salvo lo referente a beneficio de alimentación, y la indexación y los intereses de todos los conceptos condenados en el particular primero en los mismos términos ya indicados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede a condenatoria en COSTAS, toda vez que se produjo un vencimiento parcial, conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica del trabajo. Así se decide.-

Se deja constancia que la parte accionante, ciudadano J.A.Q.G., estuvo representada por abogados F.P. y M.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 73.912 y 28.930; y LA PRODUCTOS DALVI, C.A., no estuvo representado judicialmente, a través de sus apoderados judiciales L.S. y F.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9.189 y 91.243.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los trece (13) días del mes de Febrero del año dos mil once (2011).- Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO F.G.

El Secretario,

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la ciudadana Juez, y siendo las tres y dos minutos de la tarde (3:02 P.M.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000074.

La Secretaria

NFG.