Decisión nº 012 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Mayo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo

Maracaibo, 14 de Mayo de 2004

194º y 145º

CAUSA N° 2As. 2070-04

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. J.J.B.L.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Se han recibido las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; constituido de manera Mixta, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.Q.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.052, en su carácter de Defensor del acusado J.S.P.P., titular de la cédula de identidad N° 12.945.234, contra la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 17 de Diciembre de 2003 por el mencionado Tribunal, en el cual condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, más las accesorias de Ley, como autor y responsable del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el párrafo infine del único aparte del artículo 377 del Código Penal, en concordancia con el numeral 1° del artículo 375 eiusdem, cometido en perjuicio de la niña K.P.R..

En fecha 13 de Febrero de 2004, este Tribunal Colegiado declaró ADMISIBLE el presente recurso, al haber cumplido con los requisitos referidos a la impugnabilidad objetiva, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, la decisión impugnada es recurrible y se encuentra debidamente fundamentada en los Artículos 451, 452 numeral 4° y 453 del Código Orgánico Procesal Penal reformado.

Admitida la misma, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 12 de Mayo de 2004 con la presencia del ciudadano recurrente Abogado M.Q.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.052, y el acusado J.S.P.P., no estando presente la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público Abogado N.H., a pesar de constar en actas su notificación.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: J.S.P.P., venezolano, natural de Cuatro Bocas, Estado Zulia, soltero, vigilante, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.945.234, hijo de Pascualina Pirela y de padre desconocido, residenciado en el sector Bolivariano, calle y casa sin número, frente al Abasto Mi Chinita, en jurisdicción del Municipio San Francisco, Estado Zulia, y actualmente recluido en la Cárcel Nacional de Maracaibo.

DEFENSA: Abogado M.Q.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 98.052, en su carácter de Defensor.

VICTIMA: K.P.R.. (niña)

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada N.H.L., en su carácter de Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público.

DELITO: ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el párrafo infine del único aparte del artículo 377 del Código Penal, en concordancia con el numeral 1° del artículo 375 eiusdem.

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO.

Motivo Único del Recurso: El recurrente ha planteado en su escrito de

apelación como fundamento del Recurso, el motivo contenido en el ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, donde denuncia la violación por parte de la recurrida de la disposición prevista en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal Venezolano, por falta de aplicación.

Manifiesta el recurrente lo siguiente: “…En fecha Viernes Cinco (05) de Diciembre de Dos Mil Tres (2003) el Tribunal Primero de Juicio constituido en forma mixta, de manera unánime sentenció a mi defendido a la pena corporal de CUATRO AÑOS DE PRISION más las accesorias de Ley, por haberlo considerado culpable en el delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS previsto y sancionado en la parte in fine del Artículo 377 en su último aparte (sic), del Código Penal Venezolano y no del delito imputado por la Vindicta Pública como lo era VIOLACION EN GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el artículo 375 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 83 ejusdem; en ese sentido, considera este defensor que el Juzgador ha debido rebajar la pena impuesta en menos del término medio, en virtud de que no se constató en las actas procesales de la presente causa la existencia de ANTECEDENTE PENALES de mi representado J.S.P.P.. Al respecto establece el artículo 74 del Código Penal Venezolano en su ordinal 4°, que el Juez deberá observar “…cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho”, que en el caso concreto que nos ocupa, al no quedar demostrada la presencia de Antecedentes Penales, el tribunal a quo de oficio debió aplicar la circunstancia atenuante establecida en el Artículo 74 ut supra mencionado. Si el artículo 377 del Código Penal Venezolano establece una pena de DOS a SEIS años de Prisión para el delito de Actos Lascivos Violentos, esto daría como resultado o (sic) pena en concreto a (sic) lo prescrito en el artículo 37 del Código Penal Venezolano, (sic) CUATRO (04) AÑOS DE PRISIÓN, pero cuando se constata alguna circunstancia atenuante el Juez está facultado para aplicar la rebaja de la pena correspondiente, según sea el caso, hasta el límite inferior de la pena; al no poder demostrar la Representación Fiscal la existencia de tales antecedentes y no estar demostrada en actas su existencia, es criterio de este Defensor que la circunstancia atenuante mencionada se hace procedente en derecho, máxime si es el Estado quien debe soportar la carga de demostrar la información de los antecedentes penales de todo imputado en el proceso penal. (…Omissis…)” (negrillas del recurrente).

Finalmente concluye el recurrente solicitando a la Corte de Apelaciones corrija la pena en concreto a aplicar a su defendido, pide que se aplique el límite inferior del artículo 377, último aparte del Código Penal Venezolano, que -en su criterio- quedaría la pena en concreto en DOS AÑOS DE PRISIÓN más las accesorias de ley, y haga la correspondiente rectificación de conformidad con el último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicita que el presente recurso sea admitido de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, y sea declarado con lugar en la definitiva.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Para decidir esta Sala N° 2 observa en cuanto se refiere al análisis y decisión del recurso planteado, bajo las siguientes consideraciones:

En relación al MOTIVO UNICO del recurso de apelación, se evidencia que el recurrente manifiesta que la sentencia recurrida viola lo previsto en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, por falta de aplicación y fundamenta su apelación, de conformidad con el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de decidir observa la Sala contenido del artículo 74 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

ARTICULO 74 DEL CODIGO PENAL: “Se considerarán circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

(…) 4 º Cualquier otra circunstancia de igual entidad que, a juicio del tribunal, aminore la gravedad del hecho. (…)

A este tenor, el autor J.R.L.S., en su obra CODIGO PENAL VENEZOLANO, (Comentado y Concordado, año 2001), realiza el siguiente comentario:

(…) 4º. Circunstancias de menor peligrosidad: Estas atenuantes (sic) son libre apreciación del juez atendiendo a cada caso en concreto. Será a este funcionario judicial a quien le corresponderá apreciar soberanamente si existen circunstancias que aminoren la gravedad del hecho; además deberá motivarlas en el fallo y no limitarse a exponerlas. (…)

(p. 75).

Asimismo se cita la obra del Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. “Código Penal del Venezuela” (Vol. II, Caracas 1992), donde se expresa lo siguiente:

(…) El Juez, dada la amplia facultad de apreciación que le otorga el Nº 4 de este mismo artículo bien podría, para atenuar la pena, tomar en consideración infinidad de circunstancias personales del sujeto. (omissis.) que nuestro sistema de atenuantes da cabida a la apreciación de la peligrosidad del sujeto, y el juez pueda aplicar la pena tomando en cuenta cualquier índice de peligrosidad. (…)

(p. 52 y 53).

Con respecto al Unico punto este Tribunal colegiado considera necesario citar Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, el cual expresa lo siguiente:

(…) El sentenciador condenó al procesado a cumplir la pena (sic) doce (12) años de presidio por la comisión del delito de homicidio intencional, aplicando dicha pena en su límite inferior, al acoger la atenuante genérica de la buena conducta predilectual, prevista en el artículo 74, ordinal 4º, del Código Penal.

Tal como lo señala la recurrente, el juzgador no acogió la atenuante prevista en el ordinal 1º, del mencionado artículo 74, no obstante haber establecido que el procesado era menor de veintiún años para el momento de los hechos.

Ahora bien, el artículo 74 del Código Penal establece que las circunstancias atenuantes no dan lugar a rebaja especial de pena, sino que se las tomará en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin (sic) llegar al límite inferior.

De conformidad con dicha disposición, aún cuando se den varias de las circunstancias atenuantes que la misma norma contempla, el juez no podrá rebajar la pena más allá del límite inferior asignado al respectivo delito.

En el presente caso, el sentenciador, aún cuando no acogió la circunstancia atenuante de ser el procesado menor de veintiún años y mayor de dieciocho, aplicó la pena correspondiente al delito de homicidio previsto en el artículo 407 del Código Penal, en su limite inferior, por lo cual la infracción denunciada, referente a la acumulación de atenuantes, por las razones explicadas, no tuvo influencia en el dispositivo del fallo y así se declara.

En virtud de lo expuesto, considera la Sala procedente declarar sin lugar la denuncia, de infracción de ley, propuesta. Así se decide. (…)

(Sentencia N° 1111, de fecha 03-08-2000)

En ese mismo sentido manifiesta en otra sentencia:

(…) El delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 408, ordinal 3º, letra a, del Código Penal, tiene asignada una pena de veinte a treinta años de presidio, cuyo término medio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 ejusdem, es de veinticinco años, tomada en su límite inferior, veinte años, por aplicación de la atenuante prevista en el artículo 74, ordinal 4º, ibídem, en razón de ser el procesado menor de veintiún años de edad y mayor de dieciocho para la fecha de la comisión del delito, 27 de mayo de 1999, conforme se evidencia de las actas procesales, en las que se asienta que el mismo nació el día 2 de diciembre de 1979, contando por tanto con la edad de 18 años para dicha fecha. Rebajada en dos tercios, esto es, trece años y tres meses, a tenor de lo dispuesto en el artículo 63 del mismo Código, la pena en definitiva a imponer al procesado es la de seis años y siete meses de prisión. Así se decide (…)

(Sentencia N° 248, de fecha: 04-04-2001). (…)”

Igualmente la Sala trae a colación sentencia Nº 053, de fecha 07-02-2002, TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, cuando expresa:

(…) En relación con la cuarta denuncia, relativa a la rectificación de la pena de ambos acusados por no haberse tomado en cuenta la rebaja establecida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, esta Sala ha establecido igualmente en reiterada jurisprudencia, la facultad potestativa del juez de la causa, para aplicar o no la atenuante referida a cualquier otra circunstancia de igual entidad a las referidas en los tres primeros ordinales del referido artículo, (sentencias 368 del 28-03-2000 y 417 del 31-03-2000 ponencias del Magistrado Jorge Rosell Senhenn). (…)

En virtud de las Jurisprudencias y Doctrinas anteriormente citadas este órgano colegiado y analizado como ha sido el recurso de apelación interpuesto, donde el recurrente manifiesta que hubo violación de lo establecido en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal, debido a la inobservancia de la norma legal por la no aplicación o falta de aplicación del artículo 74 numeral 4º del Código Penal, ya que el Tribunal A-quo constituido de manera Mixta, al momento de aplicar la pena a su defendido sólo tomó en cuenta el término medio de la pena que establece el articulo 377 en su último aparte del Código Penal, sin aplicar la atenuante ut supra; ahora si bien es cierto que no se encuentra inserto en actas los antecedentes penales del ciudadano J.S.P.P. -hoy acusado-, no es menos cierto que el Tribunal A-quo constituido de manera Mixta, al momento de imponer la pena debió tomar en cuenta la atenuante ya mencionada, por cuanto la misma es procedente en derecho, salvo que motivadamente se estableciera su improcedencia en el caso en concreto.-

En razón de tales argumentos, concluyen los integrantes de este órgano colegiado que lo procedente es declarar con lugar el recurso y en consecuencia rectificar la pena mediante decisión propia, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, así las cosas la pena aplicable al ciudadano J.S.P.P., es de CUATRO (04) AÑOS, según lo establecido en el articulo 377 en su parte infine del Código Penal, pero en virtud de la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, en relación con lo que establece dicho artículo, -en este caso la no existencia de los Antecedentes Penales insertos en actas-; es por lo que a criterio de éste Organo Colegiado la pena que en definitiva debe cumplir el acusado antes mencionado, es de TRES (03) AÑOS DE PRISION, una vez rebajada del término medio, pero ponderando el daño social causado, y evitando crear impunidad desde la aplicación de la Ley. ASI SE DECIDE.-

En razón de lo expuesto y con aplicación del último aparte del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, hace la debida rectificación y corrige el vicio en que incurrió el Tribunal A-quo constituido de manera mixta, por la falta de aplicación del articulo 74 ordinal 4º del Código Penal, lo cual incide de manera determinante sobre la pena y por ende sobre la parte dispositiva de la sentencia recurrida, por cuanto la pena en definitiva aplicable al acusado J.S.P.P., una vez hecha su corrección es de TRES (03) AÑOS DE PRISION, por la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en el articulo 377 en su último aparte del Código Penal, cometido en perjuicio de la niña K.P.R..

En virtud de lo anterior expuesto concluye esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.Q.R., en su condición de defensor del acusado J.S.P.P., ya identificado, quien lo fundamenta en el articulo 452 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido el Tribunal A-quo constituido de manera Mixta, en la falta de aplicación del articulo 74 ordinal 4º del Código Penal, en consecuencia la razón asiste al recurrente respecto del fundamento señalado.- ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado M.Q.R., en su condición de defensor del penado J.S.P.P., venezolano, natural de Cuatro Bocas, Estado Zulia, soltero, vigilante, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.945.234, hijo de los Pascualina Pirela y de padre desconocido, residenciado en el sector Bolivariano, calle y casa sin número, frente al Abastos Mi Chinita, en jurisdicción del Municipio San Francisco, Estado Zulia, quien fundamentó su recurso de apelación en el ordinal 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y SEGUNDO: En consecuencia, de conformidad con el articulo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, RECTIFICA LA PENA que le fue impuesta al penado J.S.P.P., antes identificado, por el Juzgado Primero en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de Diciembre de 2003, siendo la pena en definitiva a imponer al antes nombrado penado, de TRES (03) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de establecidas en el artículo 13 del Código Penal, como autor y Culpable del delito ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previsto y sancionado en la parte in fine del único aparte del artículo 377 del Código Penal, en relación con el numeral 1º del articulo 375 eiusdem, cometido en perjuicio de la niña KASSSANDRA P.R..

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. I.V.D.Q.

JUEZ PRESIDENTE

DRA. G.M.Z.D.. J.J.B.L.

JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION/ PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el N° 012 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. H.E.B.