Decisión nº 129-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 14 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 14 de Mayo de 2010

200° y 151°

Nº -129-10.-

PONENTE: DRA. M.C.V.J.

CAUSA N° S5-10-2663

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Abril de 2010, por el Abogado J.L.G.S., en su condición de Defensor Privado del imputado W.E.P.F., contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de Marzo de 2010, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2°, 3°, parágrafo primero en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254, todos del Código Orgánico Procesal Penal y a su vez Declara sin Lugar la solicitud interpuesta por el referido defensor de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión del ciudadano W.E.P.F., por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los artículos 190 y 191, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso de apelación, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de Abril de 2010 procede a emplazar formalmente a la ciudadana Fiscal Centésima Trigésima Tercera (133°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal quien se dio por notificada en fecha 09 de Abril de 2010, no dando contestación al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado del ciudadano W.E.P.F., en el lapso legal previsto para ello.

En fecha 05 de Mayo de 2010, esta Sala recibió cuaderno de apelación, contentivo de Ciento Tres (103) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2010-000618), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos llevado por este Despacho y se le asigno el Nº S5-10-2663, designándose como ponente a la Juez Integrante DRA. M.C.V.J..

En fecha 07 de Mayo de 2010, esta Alzada, admitió el recurso de apelación.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 05 de Abril de 2010, fue interpuesto el recurso de apelación ante el Juzgado A quo, por el Abogado J.L.G.S., en su condición de Defensor Privado del imputado W.E.P.F., contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 22/03/2010, en los siguientes términos:

“…omissis…

DE LAS NORMAS QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO AL PRESENTE RECURSO DE APELACION

Ocurro ante a fin de interponer el presente FORMAL RECUROS DE APELACIÓN en contra de la decisión de fecha 15 de Enero de 2009 (sic), de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 7, 51, 257, 334, 26, 27 y 49 cardinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 432, 433, 435, 436, 437 y 447 ordinal (sic) 4, 5, y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurso al que se alude constituye el medio de impugnación idóneo y adecuado frente a la decisión emitida, por el Tribunal Recurrido por cuanto la misma genera un gravamen irreparable a mi defendido, y el mismo se hace en las condiciones de tiempo y forma las que se refiere el COPP frente a una decisión que desfavorece a J.L.G.S..

Contra el acto de OMISION consumado por el ciudadano Juez Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de caracas (sic) en la causa Nro. 14.217-10, al no querer Proceder sobre la solicitud de NULIDADA BSOLUTA presentado por la defensa en donde se denuncia la Violación de Garantías Constitucionales tales como la L.P., DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA consagrada en los artículos 26, 25, 257 y 49 ordinales 1° y 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte del Tribunal Recurrido que vician de NULIDAD ABSOLUTA la presente causa de fecha 19 de Mayo de 2010 la cual alcanza igualmente a la DECISION que hoy Apelo, en contra de J.L.G.S. y por la in (sic) motivación del fallo. A tal respecto DENUNCIO la violación de los siguientes Principios y Garantías Constitucionales: artículos 21 (DERECHO A LA IGUALDA) (sic), 22 y 23 (LA CLAUSULA ABIERTA DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS Y LA JERARQUIA CONSTITUCIONAL DE LOS TRADOS (sic) SOBRE DERECHOS HUMANOS) PACTO DE SAN J.D.C.R. articulo 8, 26 (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN SU CONSICION DE JUSTICIA TRANSPARENTE Y LA JUSTICIA IMPARCIAL) 49, cardinales (sic) 1 y 2 (CONTENTIVO DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA) 44 cardinal (sic) 1° (L.P.) todas esta (sic) garantías constitucionales y los artículos 8, 8, 10, 12,124, 125, 130, 131, 243, 244, 246, 247, 190, 191, 195 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

PUNTO PREVIO

Es necesario, antes de entrar a considerar los supuestos infringidos y citados con antelación, precisar una secuela, en el orden legal, de los hechos que dan origen al presente RECURSO DE APELACION EN CONTRA DE LA DECISION de fecha 22-03-10 por el Tribunal Recurrido. Por ello me permito realizar las siguientes consideraciones, con la finalidad de que sea absoluta y profundamente entendible la situación controvertida en el caso in comento.

Honorables Jueces de la Corte de Apelaciones: Rl día 20 de Marzo del 2010 el ciudadano J.L.G.S. fue presentado por unos hechos que supuestamente ocurrieron en fecha 19 de Mayo de 2010 (hechos estos que calificaría como inexistentes debido a que todavía no ha transcurrido el referido 19 de Mayo de 2010), por otra parte ante el Departamento de Procedimientos Penales, en donde los Agentes: RENGIFO RUBEN Y PATRO DEIVIS dice: PROSIGUIENDO CON LAS AVERIGUACIONES RELACIONADAS CON LAS ACTAS PROCESALES Exp-0611-10, que se instruyeron por la presunta comisión de uno de los delitos contra la Comunidad compareció en forma espontánea RENGIFO RUBEN Y PTARO DEIVIS: quienes dijeron:

…omissis….

DE LA PETICION FISCALEN (sic) EL ACTO DE PRESENTACION DE ANTONIO (sic) APOLINAR (sic) MARIN (sic) SOLORZANO (sic).

El Ministerio Público en fecha 15-01-09 (sic) entre otras cosas dijo:

…omissis…

Ahora bien, después de un análisis a la petición Fiscal, luego de un estudio de los elementos esgrimidos EN LOS CUALES SE FUNDAMENTA DICHA PETICION Fiscal, la defensa solicitó en fecha: 15-01-09 (sic) al Tribunal Recurrido la NULIDAD ABSOLUTA de la aprehensión y todos los actos subisiguiente (sic), y de las actuaciones cursantes en el presente proceso las cuales vulneraron indudablemente Garantías Constitucionales y Procesales, tales como LA L.P., DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA.

EL IMPUTADO ASISTIDO POR SU DEFENSOR ABOGADO

W.E.P.F.S.L. (sic) NULIDADES (sic) ABSOLUTA DE LA (sic) ACTA Y ACTUACIONES

DE INVESTIGACIONES QUE DIERON ORIGEN A LA

PRESENTE CAUSA

Dijo el defensor:

…Primer alegato de mi defensa (sic) va estar fundamentada en el acta policial la cual cursa al folio 1, la cual me llama la atención y es sorprendente la admisión del error y torpeza cometida por los funcionarios actuantes, por cuanto la misma de una breve lectura, se puede apreciar, que en su actuación le fue dificultoso conseguir unos testigos, los cuales son unos elementos y requisitos elemental para este tipo de procedimientos en el cual estamos presentes y que el mismo se trata de sustancias estupefacientes, es decir droga, lo mismo sorprende la proporcionalidad de la hoy incautada, este delito que es de lesa humanidad, que es grave, a su vez muy fácil de ser adjudicado, aplicando medios de siembra, hoy en día los funcionarios más de la metropolitana, lo hacen para conseguir fácilmente un lucro, entiéndase bien, cantidades de dinero, es por ello que este digno tribunal, que estamos en presencia de una nulidad absoluta, compuesta por una simple acta donde ellos mismos reconocen y esta a simples luces el error cometido, debería haber existido unos testigos para dar una veracidad de esa responsabilidad delictual, la cual es cometida por el delito que estamos viendo de incautación de droga, mi defendido, el cual es una persona inhabilitada, una persona mayor de 51 años, que nunca se ha visto involucrado en este tipo de problemas, no tiene antecedentes, se puede apreciar que si el tuviera esa cantidad de droga, podría tener otro tipo de vestimenta, ya que esa cantidad de droga, representa mucha cantidad de dinero, la referida acta policial, es nula, por cuanto los funcionarios policiales hicieron inobservancia en lo establecido en el artículo 1, 190 y 191, rodos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan que no podrán ser apreciados actos que están realizados con inobservancia de las leyes, la constitución y tratados, el debido proceso es una garantía que avala a mi representado, el elemento donde riela que fue incautada una sustancia ilícita, en fundamento de los artículos ya mencionados, en concordancia con el artículo 40 numerales 1° y 2° de la Constitución, es que le solicito al tribunal, declare la nulidad absoluta de este procedimiento así como el acta policial que cursa al folio 3 del expediente, por otra parte solicito conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene la finalidad que el proceso debe dar la verdad de los hechos y la justicia, ciudadano juez, la droga no es de mi defendido, hay una violación constitucional del debido proceso, el procedimiento es viciado, y mas cuando los funcionarios reconocen que les fue dificultoso conseguir unos testigos, cuando hay un procedimiento de droga, hay que tener testigos para corroborar lo dicho por los funcionarios, es por ello que le pido al tribunal, declare la nulidad absoluta, afirme la libertad plena a mi defendido, por lo anteriormente alegado, para el supuesto negado, mi representado es una persona solvente, la cual nunca ha estado involucrado en un hecho punible, no tiene peligro de fuga, no es un obstáculo para buscar la verdad verdadera de los hechos, por lo cual si es considerable por este tribunal, que se le conceda una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…

.

DE LA DECISION RECURRIDA DICTADA POR EL TRIBUNAL DECIMO TERCERO EN FUNCION DE CONTROL EL 22-03-2010

Dijo el Tribunal en la decisión:

…omissis…

ANALISIS Y NATURALEZA CAUTELAR DE LA ACTUACION DEL JUEZ DE CONTROL ANTE LA PRESENTACION DE UN IMPUTADO Y LA MEDIDA DE PRIVACION PREVENTIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE HOY SE RECURRE

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación, recurro ante ustedes a FIN DE QUE RESTABLEZCAN LA GROTESCA VIOLACION DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES de que está siendo objeto mi defendido desde el día 20 de Marzo 2010, por parte de una comisión policial que lo detuvo en forma ilegal, violando el artículo 44, Cardinal (sic) Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la convalidación de esta violación por parte del Fiscal del Ministerio Público, quien en fecha 20 de Marzo de 2010 solicita la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido; y más grave aún, ciudadanos jueces que estando ante el órgano jurisdiccional competente para que reestableciera de forma inmediata y oportuna las garantías constitucionales a mi defendido, dicho órgano jurisdiccional la super convalidó, y las toma en cuenta para dictar la medida privativa de libertad.

Ciudadanos Jueces: El proceso es el conjunto de actos dirigidos a la formación y aplicación del mandato jurídico, cuyo carácter consiste en la colaboración a tal fin de las personas interesadas a solventar la resolución de los conflictos; o sea de cumplir con la obligación de la jurisdicción, esto es impartir justicia para lograr la efectiva tutela de los derechos violentados, y el debido proceso que es aquel que garantiza el efectivo cumplimiento de las garantías y derechos procesales, conforme al artículo 257 Constitucional. La Tutela Judicial Efectiva, constituye una garantía en el cumplimiento de los Derechos y Garantías consagrados en el texto constitucional a la que está obligado todo órgano jurisdiccional para hacer respetar la preeminencia de los derechos humanos y de la dignidad humana. LE CORRESPONDE AL TRIBUNAL DE CONTROL DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 64, 282 Y 532 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, HACER RESPETAR el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; pero en el presente caso, el Tribunal de Control Recurrido, en una forma apresurada, sin fundamentos jurídicos, sin análisis previo y en una forma imprecisa, incoherente y con evidente error inexcusable en derecho, en su decisión, en el Punto Previo, después de hacer un desarrollo del Acta de Investigación Criminal de fecha 19 de Mayo (sic) de 2010, en la cual la defensa solicitó la Nulidad Absoluta por violar flagrantemente el artículo 49, Cardinal (sic) 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, dijo lo siguiente: “…Primer alegato de mi defensa (sic) va estar fundamentada en el acta policial la cursa al folio 1, la cual me llama la atención y es sorprendente la admisión del error y torpeza cometida por los funcionarios actuantes, por cuanto la misma de una breve lectura, se puede apreciar, que en su actuación le fue dificultoso conseguir unos testigos, los cuales son unos elementos y requisitos elemental para este tipo de procedimientos en el cual estamos presentes y que el mismo se trata de sustancias estupefacientes, es decir droga, lo mismo sorprende la proporcionalidad de la hoy incautada, este delito que es de lesa humanidad, que es grave, a su vez muy fácil de ser adjudicado, aplicando medios de siembra, hoy en día los funcionarios más de la metropolitana, lo hacen para conseguir fácilmente un lucro, entiéndase bien, cantidades de dinero, es por ello que este digno tribunal, que estamos en presencia de una nulidad absoluta, compuesta por una simple acta donde ellos mismos reconocen y esta a simples luces el error cometido, debería haber existido unos testigos para dar una veracidad de esa responsabilidad delictual, la cual es cometida por el delito que estamos viendo de incautación de droga, mi defendido, el cual es una persona inhabilitada, una persona mayor de 51 años, que nunca se ha visto involucrado en este tipo de problemas, no tiene antecedentes, se puede apreciar que si el tuviera esa cantidad de droga, podría tener otro tipo de vestimenta, ya que esa cantidad de droga, representa mucha cantidad de dinero, la referida acta policial, es nula, por cuanto los funcionarios policiales hicieron inobservancia en lo establecido en el artículo 1, 190 y 191, rodos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan que no podrán ser apreciados actos que están realizados con inobservancia de las leyes, la constitución y tratados, el debido proceso es una garantía que avala a mi representado, el elemento donde riela que fue incautada una sustancia ilícita, en fundamento de los artículos ya mencionados, en concordancia con el artículo 40 numerales 1° y 2° de la Constitución, es que le solicito al tribunal, declare la nulidad absoluta de este procedimiento así como el acta policial que cursa al folio 3 del expediente, por otra parte solicito conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene la finalidad que el proceso debe dar la verdad de los hechos y la justicia, ciudadano juez, la droga no es de mi defendido, hay una violación constitucional del debido proceso, el procedimiento es viciado, y mas cuando los funcionarios reconocen que les fue dificultoso conseguir unos testigos, cuando hay un procedimiento de droga, hay que tener testigos para corroborar lo dicho por los funcionarios, es por ello que le pido al tribunal, declare la nulidad absoluta, afirme la libertad plena a mi defendido, por lo anteriormente alegado, para el supuesto negado, mi representado es una persona solvente, la cual nunca ha estado involucrado en un hecho punible, no tiene peligro de fuga, no es un obstáculo para buscar la verdad verdadera de los hechos, por lo cual si es considerable por este tribunal, que se le conceda una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Pena, es todo”. Pero no entiende esta Defensa, cómo toma en cuenta y le da importancia como elemento de convicción para dictar la Privación Preventiva de Libertad en contra de mi defendido; la no existencia de testigos que para esa hora hay circulación de personas, y mas aun cuando ellos mismos dicen que no pudieron tener testigos cuando ellos mismos a veces obligan a la gente para que sean testigos, por tal motivo AQUÍ SE OBSERVA EL ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO; es por lo que solicito se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la Decisión Recurrida y ASI PIDO SE DECLARE.

Con respecto al SEGUNDO elemento que el Tribunal toma en cuenta para dictar la Medida Privativa de Libertad en contra de mi defendido, no existe experticia alguna para determinar que efectivamente, eso sea droga porque ni siquiera la representación fiscal la pidió para demostrarla en la audiencia de presentación, por cuanto mi defendido esta siendo privado de su libertad ilegalmente; puesto que se le quiere hacer ver que no se le violentaron sus derechos constitucionales solo porque se le dio a conocer sus derechos y su asistencia de defensa, ciudadano Juez, existen otros elementos que conforman sus garantías constitucionales tales como la veracidad que los funcionarios le incautaron esa supuesta droga a mi defendido, por otra parte la obtención del elemento de convicción que es nada mas que la prueba o pruebas la dice claramente el “Cardinal (sic) 1° Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación, del debido proceso”, es decir, no es como lo tomo el tribunal, y así pretende hacer lo ver, que no se le violó sus derechos y garantías constitucionales solo porque se le leyeron sus derechos y tuvo asistencia en su defensa. Por tal motivo, dicha acta policial la cual califico como que no existe debido que hablan de unos hechos ocurridos en una fecha la cual todavía no ha transcurrido como tal que es el “día 19 de Mayo del 2010” y el tribunal le da pleno valor probatorio para decretar una privación ilegítima de libertad a mi defendido, dándole así también el mismo valor probatorio una supuesta sustancia de droga la cual fue obtenida y sembrada ilegalmente a mi defendido, no son unos elementos serios para tomar una decisión como es la Privación Preventiva de Libertad en contra de mi defendido. SOLICITO SEA DECLARADA LA NULIDAD ABSOLUTA de dichos elementos y así SOLICITO SE DECLARE.

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación que han de conocer del presente recurso, para dictarse LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra un ciudadano, dicha medida requiere unas características particulares: 1) Es de Reserva Constitucional, en nuestra Carta Magna se establece que será detenida una persona, solo cuando verdaderamente existan elementos de convicción obtenidos legítimamente por aprehensión en flagrancia; pero en el caso en análisis no fue así, como no le dio lo que pedían lo sembraron, no hubo testigo alguno para convalidar y afirmar que esa supuesta droga era de mi defendido, solo pretenden hacer valer los dichos de los funcionarios actuantes cosa que no puede tener valor probatorio ni decisorio en ninguna causa, porque sino imagínense ciudadanos Magistrados, estaríamos en presencia de una indefensión tan grande que cualquier ciudadano estaría propenso a que se le señale como cometedor de cualquier tipo de delito y a su vez adjudicado por el mismo y en consecuencia privado de su libertad. La sentencia invocada por el Tribunal recurrido, en el sentido de que cesó la violación de la garantía fundamental de la libertad, un debido proceso y derecho a la defensa, al estar a la disposición de ese órgano jurisdiccional, no es una sentencia vinculante para los órganos jurisdiccionales. Aquí el Tribunal Recurrido, le violentó flagrantemente el derecho a la libertad, el debido proceso y derecho a la defensa a mi defendido. 2) Excepcionalidad: LA LIBERTAD ES EL PRINCIPIO GENERAL Y LA PRIVACION SOLO PUEDE DECRETARSE cuando la sujeción del imputado no pueda darse racionalmente en libertad a través de las medidas cautelares sustitutivas, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Proporcionalidad: la Excepcionalidad del Tribunal Recurrido al momento de tomar la decisión debía sopesar la necesidad del bien jurídico lesionado y la personalidad de mi defendido, para evitar así que el imputado cumpla con antelación una condena sin las garantías del derecho a la libertad y al debido proceso, consagrados en la Constitución. La decisión recurrida NO REUNE LAS CONDICIONES O PRE-SUPUESTOS del artículo 250, que se refieren al Fumus B.i. y al periculum in mora. Estos Pre-supuestos, aluden a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva; y la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que, de alguna manera, se anticipen los efectos de la resolución que se producirán en la sentencia futura.

FUMUS B.I.. En el p.p. estos pre-supuestos o requisitos se traducen en el primer término al Fumus B.I., en el Fumus Delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal que efectivamente se ha realizado, atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado probablemente, es responsable penalmente por ese hecho, o pesan sobre él elementos indiciarios, razonables que se basen en hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. Pero en el caso en análisis, el tribunal recurrido NO PRECISO CUALES SON ESOS VERDADEROS ELEMENTOS que le atribuye a mi defendido, por cuanto los FUNDAMENTOS QUE ESGRIMIO para dictar la medida privativa de la l.S.I., ya que los ELEMENTOS presentados CONTRA mi representado SON ILEGITIMOS y aunado a esto, el UNICO ELEMENTO ESGRMIDO (EL ACTA POLICIAL, la cual nunca existió por ser de fecha 19 de Mayo de 2010), ES CONTRARIA A DERECHO, VIOLATORIA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES. No precisa el Tribunal Recurrido el hecho concreto, y éste debe llenar las exigencias típicas previstas en la Ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización objetivamente, lo que supone también la referencia su carácter dañoso, pero esto no aparece en la decisión recurrida. No es suficiente la simple sospecha de que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho, ni tampoco puede fundarse la decisión de Juez en un indicio aislado de autoría o participación; se requiere que se concrete en la existencia de elementos o razones o juicios que tiene sus fundamentos en hechos aportados por la investigación, que permitan concluir de manera provisional que el imputado haya sido el autor del hecho o haya participado en él. Pero en el caso en análisis, no existen estos elementos, a pesar de existir un acta del día 19-05-10, cuando debía investigarse bien el hecho, no sucedió así; y en una forma FLAGRANTE, VIOLANDO PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y NORMAS DE PROCEDIMIENTO del C.O.P.P., el Fiscal del Ministerio Público, en una forma FRAUDULENTA, utiliza el Organo Jurisdiccional para que realice su trabajo; Asimismo, el Tribunal Recurrido, en una forma inexplicable y con evidente ERROR INEXCUSABLE EN DERECHO, sigue convalidando las violaciones y los principios constitucionales y procesales del investigado J.L.G.S..

Por tales razones, la defensa SOLICITA QUE SE DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida en fecha 22-03-10, por SER VIOLATORIA DE GARANTIAS FUNDAMENTALES, como lo es la l.p., el derecho a la defensa, el debido proceso, y a una investigación, conforme a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

PERICULUM IN MORA.

En cuanto al Periculum in Mora, como segundo Pre-Supuesto, o condición para que pueda dictarse la Medida Judicial Preventiva de Libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia ante la fuga del imputado o la obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Es de hacer notar, que la detención preventiva en el P.P., sólo se justifica por el riesgo procesal que pueda darse al caso concreto.

Por otra parte, en relación a la obstaculización de la investigación, ha sido cuestionada la admisión de esta causal, por cuanto el estado cuenta con innumerables medios para evitar cualquier actuación del imputado en obstaculizar la investigación. Siendo además difícil de creer que el imputado pueda ocasionar más daño a la investigación que el que pueda evitar el Estado con sus recursos materiales.

Por tal motivo, NO PUEDE RECARGARSE AL IMPUTADO LA INEFICACIA DEL ESTADO A COSTA DE SU LIBERTAD. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas; no se pueden considerar en forma aislada y no cabe entender que pueda funcionar como presunciones iuris et de iure, sino como presunciones iuris tantum; y con esto se hace posible demostrar que en el caso en análisis NO EXISTE EL RIESGO PROCESAL PRESUMIDO. Aunado a esto, el artículo 251, se relaciona con Delitos Sancionados con pena de 10 o más años de prisión, lo que conlleva a que la decisión recurrida no tomó en cuenta la solicitud de la defensa para otorgarle una medida cautelar sustitutiva. Aunado a esto también, el imputado no ha falseado la verdad, ha manifestado su domicilio y no tiene intenciones de abandonar el país.

Ahora bien ciudadanos Jueces de la Corte de Apelación que han de conocer este Recurso de Apelación después de un análisis de las actas y actuaciones que conforman la presente causa, luego de un estudio de los elementos esgrimidos en dicha decisión y de haber estudiado la misma SOLICITA del Organo Jurisdiccional formal y expresamente LA NULIDAD ABSOLUTA de todas y cada una de las actuaciones que vician de NULIDAD ABSOLUTA ekl presente proceso como0 lo son, orden de aprehensión, y orden de privación de la libertad, dictada por el Tribunal Recurrido por ser violatorios del Derecho a la Libertad y Defensa y el Debido Proceso en contra de mi defendido, por cuanto la defensa no esta dispuesta a convalidar las violaciones de las Garantías Constitucionales y Procesales que se le están violando flagrantemente al Imputado desde el momento en que fue aprehendido, violentándole garantías fundamentales y procesales, tales como los artículos 44, 49, 51, 22, 26, 23, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 12, 243, 247, 125, 190, 191, 195 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

HISTORIA DE LOS HECHOS

…en fecha 20 de marzo de 2010 se detuvo el ciudadano J.L.G.S., como se puede evidenciar del acta policial de fecha 19-05-2010, suscrita por RUBEN RENGIFO Y PRATO DEIVIS de la Policía Metropolitana y es el día 20-03-2010 cuando el Fiscal del Ministerio Público ordena la presentación por flagrancia. No entiende esta defensa como es que existiendo un acta de fecha 19-05-2010, mi defendido es aprehendido por parte de la comisión policial avalado por parte del Ministerio Público amparándose en el artículo 248 del COPP y en el acto de presentación de imputado fijado para el 20-03-2010, en el cual solicita Orden de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra mi defendido, en la cual el Ministerio Público en forma Fraudulenta y sin haber cumplido los requisitos constitucionales y procesales sobre una investigación de denuncia común, solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra J.L.G.S. y el Tribunal en una decisión inmotivada y carente de fundamentación jurídica e incoherente, dicta Medida Privativa de Libertad creyendo en la buena f.d.M.P., pero el Ministerio Público no estaba ni ha actuado de buena fe en este proceso, como se lo exige el artículo 102 del C.O.P.P.

NORMATIVA QUE LE INDICA AL MINISTERIO PÚBLICO LAS ATRIBUCIONES Y DEBERES, Y LAS CUALES FUERON INCUMPLIDAS POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO Y EL JUEZ DE CONTRO RECURRIDO EN EL PRESENTE CASO

…omissis…

Ciudadanos Magistrados la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su articulado le indica a todos los operadores de Justicia el respecto (sic) a la misma:

El artículo 2 dice: …omissis…

Artículo 7 dice: …omissis…

Artículo 44 dice: …omissis…

Artículo 49 dice: …omissis…

El Artículo 25 dice: …omissis…

El artículo 334 dice: …omissis…

Ciudadanos Magistrados… se recurre hoy en RECURSO FORMAL DE APELACIÓN de la decisión surgen (sic) una serie de posibilidades para el imputado en la corrección de los vicios que subsisten desde el mismo momento en que fue aprehendido… por la Comisión Policial y el Acto de Privación de Libertad,… solicitar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 22-03-2010 dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas,… por estar estos actos violentando las garantías constitucionales y procesales del imputado.

FUNDAMENTO LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION RECURRIDA POR VIOLACION DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y PROCESALES QUE LE FUERON VIOLENTADA (sic) AL IMPUTADO POR PARTE DEL ORGANO APREHENSIOR (Policía Metropolitana), MINISTERIO PUBLICO Y EL TRIBUNAL RECURRIDO EN LOS TERMINOS SIGUIENTES

Solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 2, 7, 19, 22, 23, 25, 26, 334 y 257, 44 cardinal (sic) 1° y 49 cardinal (sic) 1°, 2°, 4° de la Constitución del 99 y los artículos 190, 191 y 195; 1, 8, 9, 125, 243, 247, 305, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal , LA NULIDAD ABSOLUTA, del acta de aprehensión y de la orden de Privación de la Libertad y de todos los actos subsiguientes realizados por los Funcionarios Policiales y el Fiscal del Ministerio Público la Fiscalía 123° del Área Metropolitana de Caracas Y LA DECISION DEL Tribunal recurrido en virtud que la misma VIOLENTÖ la investigación convirtiendo el acto de presentación de imputado en ACTA DE IMPUTACION y violentando flagrantemente las garantías que le asiste al imputado, la actitud del Ministerio Público viola inobjetablemente, el derecho a la Defensa y el debido proceso, por ser violatoria de las garantías fundamentales, artículo 49 y 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

Pero es desde el momento de la orden de aprehensión formulada por el Ministerio Público a los Funcionarios policiales cuando empieza la violación de los principios y Garantías Constitucionales que le asiste a mi defendido sin orden Judicial y sin encontrarlo cometiendo delito Flagrante y después el ministerio Público sigue la violación de los principios y Garantías Constitucionales a mi defendido cuando el día de la presentación de imputado solicita la Privación Judicial Preventiva de Libertad ante el Organo Jurisdiccional cuando empieza la VIOLACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a mi defendido por parte del ministerio Público a sabiendas que en estos casos el procedimiento a seguirse es el estipulado en la Ley, utilizando al Organo Jurisdiccional con fraude procesal y mas grave es aun cuando un Tribunal complaciente y sin fundamento jurídico y la decisión inmotivada acuerda la Privación Judicial de mi defendido.

…omissis…

DENUNCIO LA VIOLACION DE GARANTIAS FUNDAMENTALES Y PROCESALES QUE DAN MOTIVO A LA SOLICITUD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION

Veamos por que:

1) Los funcionarios aprehensores NO LE LEYERON NI LE RESPETARON LOS DERECHOS AL “IMOPUTADO”, FUE VEJADO COMO PERSONA HUMANA CUESTION ESTA NO PERMITIDA POR LA CONSTITUCION, fue detenido sin tener NINGU7N ELEMENTO DE INCRIMINACION, SIENDO VULGARMENTE SEMBRADO POR NO HABER DADO PAGA ALGUNO, ni habérseles encontrado cometiendo delito fragrante alguno, denuncio la violación del artículo 44, Cardinal (sic) 1° y 49 cardinales (sic) 1°, 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2) La Aprehensión del “IMPUTADO” desde un primer momento es violatoria de la Constitución según el artículo 44 cardinal (sic) 1° “cuando establece: La L.P. es Inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial, a menos que sea sorprendida infraganti…” CUESTION ESTA QUE NO SUCEDIÓ EN EL CASO IN COMENTO.

3) La Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue acordada por el tribunal Recurrido, a petición del Ministerio Público, violando las más elementales Garantías Constitucionales y Procesales, y con un evidente Error inexcusable en Derecho, BASADO EN UNA ACTA POLICIAL LA CUAL NO EXISTE DE FECHA 19 DE MAYO DEL 2010.

4) El Ministerio Público, SIN TENER EVIDENCIAS CONCRETAS NI TESTIGOS, y a pesar de no existir elementos de convicción, violentando los principios constitucionales, ACUDE AL ORGANO JURISDICCIONAL EN UNA FORMA APRESURADA Y SOLICITA LA ORDEN DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA EL “IMPUTADO” COMETIENDO FRAUDE PROCESAL CONTRA EL DERECHO QUE LES ASISTE AL “IMPUTADO” de permanecer el libertad, convirtiendo el acto de presentación de imputado por ante el Tribunal de Control CON UNA ACTA NO EXISTENTE.

Aquí es donde se demuestra la omisión y el desconocimiento del Ministerio Público en su Función como garante de la Constitución y la Ley, al no caber lo que le indica la Constitución y la Ley, como lo es elementos de convicción.

Pero más grave es aun la decisión, dictada por el tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Instancia en Función de Control en fecha 22 de Marzo de 2010, la cual apelamos, decisión mediante la cual después de analizar las actas procesales dicta el pronunciamiento de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE L.E.C.D.J.L.G. SOJO EN LOS TERMINOS ut supra analizados…

…omissis…

Existe una violación flagrante del derecho a la defensa t la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA en su condición de JUSTICIA TRANSPARENTE ARTICULO 26 cuando no se pronuncia sobre la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentada por la defensa EN VIOLACION AL (sic) UN DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA POR NO EXISTIR ACTA POLICIAL ALVGUNA, POR NO EXISTIR ELEMENTOS VERDADEROS DE CONVICCION, POR ESTAR PRESENTE EN UNA SIEMBRE (sic) DE DORGA (sic) POR LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES Y NO EXISTIR TESTIGO ALGUNO CON UNOS HECHOS TOTALMENTE FALSOS DE FECHA 19 DE MAYO DEL 2010, cuando las nulidades absolutas pueden ser denunciador en cualquier estado y grado del proceso y los operadores de justicia aun de oficio las deben declarar. Pero la decisión dictada en fecha 22 de Marzo de 2010 por el Tr4ibunal Recurrido NO FUE AJUSTA (sic) A LOS HECHOS QUE SE INVESTIGAN POR CUANTO FUE PARCIALIZADA Y NO ES MOTIVADA. EL fallo impugnado por vía de APELACION viola grotescamente el derecho a la defensa por cuanto es reiterada la Jurisprudencia del tribunal Supremo de Justicia que ha establecido que cuando se trata de ASISTENCIA, INTERVENCION Y REPRESENTACION del imputado los tribunales deben decidir de inmediato, de lo contrario estaría denegando justicia; cuestión esta que aquí esta sucediendo (artículo 26 Constitucional).

EL MENCIONADO FALLO V.L.G.D.D.P. en su condición de asegurador del DERECHO A LA DEFENSA, así como la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA en su aplicabilidad de una JUSTCIIA RAPIDA Y EXPEDITA artículo 26 Constitucional. Esto se traduce, indudablemente en que el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control, actuara en una forma de denegación de justicia y en forma imparcial y violando las mas elementales garantías fundamentales al imputado como son la garantía del artículo 49 Constitucional DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, artículo 26 en su condición de TUTELA JUDICIAL EFECTIVA en su aplicabilidad una JUSTICIA IMPARCIAL Y TRANSPARENTE.

A todo evento, si esta Honorable Corte que ha de conocer del presente Recurso de Apelación, no compartiera el criterio de la defensa sobre la nulidad Absoluta de la Decisión Recurrida, por considerar que se deben seguir investigando los hechos que dieron origen a este proceso, solicito de la Alzada que ORDENE AL TRIBUNAL RECURRIDO, QUE SE LE OTORGUE UNA MEDIDA CAUTELAT SUSTITUTIVA, de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal penal a favor de J.L.G.S.S. (sic) por ser procedente en Derecho y estar ajustado a la Normativa Procesal Adjetiva.

PETITORIO

Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones por todo lo antes narrado tomando como base la realidad de los hechos y la adecuación de las normas invocadas, previo cumplimiento de lo establecido en la Ley, Solicito de éste Órgano garantista de derechos Constitucionales y Procesales según lo establece el artículo 2, 7, 44, 49, 25, 26, 19, 23, 27, 257, y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 432, 433, 435, 436, 437 y 447 ordinal 4, 5, u 7 del Código Orgánico Procesal Penal que:

1) Admita EL PRESENTE RECURSO DE APELACION a favor del imputado J.L.G.S.S. (sic), por ser el fallo recurrido violatorio de las Garantías Constitucionales y procesales.

2) Se pronuncie sobre la Nulidad Absoluta de la Decisión del tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control.

Decrete LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA DECISION DE FECHA 22-03-2010 DICTADA POR EL TRIBUNAL RECURRIDO, a favor de J.L.G.S. con las respectivas consecuencias jurídicas que de ella se derivan y se restablezca la situación jurídica infringida, en atención a la gravedad de las violaciones denunciadas los artículos 21, (DERECHO A LA IVGUALDAD), 22 Y 23 (LA CLAUSULA ABIERTA DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS Y LA JERARQUIA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS) en relación con el artículo 8vo de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, 26 (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), en su condición de JUSTICIA TRANSPARENTE, al igual que en su aplicabilidad de una JUSTICIA IMPARCIAL); 44 Cardinal (sic) 1ero contentito (sic) DEL DERECHO A LA LIBERTAD y 49, cardinales (sic) 1°, 2°. Contentiva (DEBIDO PROCESO en su aplicabilidad del DERECHO A LA DEFENSA Y JUEZ NATURAL), todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 6, 8, 9, 10, 12, 243, 247, 190, 191 y 195 , 432, 433, 435, 436, 437 y 447 ordinal 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal …”

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

Esta Alzada constata al folio 46 del cuaderno de incidencia, que cursa auto de fecha 06/04/2010 emanado del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se ordenó emplazar como en efecto se hizo al Representante Fiscal, a objeto de que presentara formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto Doctor W.E.P.F., Defensor Privado del ciudadano J.L.G.S.. De igual manera se evidencia el cómputo legal de los días hábiles practicados por la Secretaría del Tribunal a quo (folio 100) donde quedó asentado que en fecha 09/04/2010 el Representante de la Vindicta Publica se dio por emplazado, transcurriendo el lapso legal respectivo para la contestación del Recurso de Apelación sin el ejercicio de este.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de Marzo de 2010, dictó decisión por auto separado, en los siguientes términos:

“Corresponde a este Tribunal fundamentar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado J.L.G.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

I

DE LAS ACTUACIONES

Cursa al folio 1 de las presentes actuaciones, escrito presentado por la Dra. ZULYS M.L.I., Fiscal 123º Auxiliar del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual informa que le fue puesto a su disposición al ciudadano J.L.G.S., quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, por la presunta comisión de uno de los delitos tipificados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que, solicitó se fijara la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, Acta Policial de Aprehensión de fecha 19/03/2010, suscrita por los funcionarios RENGIFO RUBEN y PRATO DEIVIS, adscritos a la Policía Metropolitana, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano J.L.G.S..

II

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 20/03/2010, se celebró la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada al ciudadano J.L.G.S., y solicitada por la Fiscalía 123º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. En dicha Audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano J.L.G.S., las cuales coincidieron con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, asimismo solicitó se decrete al mencionado ciudadano, Medida Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 ordinales 2º, 3° y 252 ordinal 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

Una vez impuesto el imputado J.L.G.S., de sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 130 y 131, y del deber en que se encuentra de identificarse según lo previsto en los artículos 126 y 127, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como informado como fue, de los hechos imputados en la presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaba rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando el mismo que si deseaba rendir declaración, dejándose constancia de lo siguiente:

“…Mi nombre es J.L.G.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 51 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 28-12-1958, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Bloque 46, Escalera Letra G, piso 11, apto 11-12, Mirador 23 de Enero. Caracas, teléfono 0212-858.47.95, hijo de J.G. (F) y de L.S.D.G. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-6.016.893, y en relación a los hechos que me imputan deseo manifestar lo siguiente: “El día viernes 19 de marzo a las 09:00 horas de la mañana aproximadamente, yo fui a visitar un familiar en el bloque 50 del 23 de enero, la persona no estaba, cuando bajo veo que viene corriendo una multitud, en eso veo el movimiento y como no puedo correr me quedo parado, me agarran a mí, me esposan y me montan en una camioneta roja, sacaron un maletín, me dijeron que allí había droga y que si no les pagaba 50 millones me detenía, como les dije que no tenía dinero me llevaron Maripérez, yo no consumo droga, no me quitaron dinero porque no tenía nada. Es todo.” De conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concede la palabra a las partes a los fines que formulen preguntas. Se deja constancia que el Ministerio Público no formuló preguntas. A preguntas formuladas por la Defensa, expuso: 1.-Di con claridad la persona que iba a visitar. Contesto: Iba a visitar a una tía lejana que se llama N.S. y su hijo D.R.S., toque no me abrieron y me devolví y fue cuando sucedieron las coas. 2.- Indique la dirección completa. Contesto: Viven en el apartamento 707, letra D, Piso 7, del Bloque 50 del 23 de Enero, bajando las escalera en PB es cuando me conseguí la gente y me detienen, ellos tenían un maletín grande, me dijeron que esto es tuyo, es droga, si no nos das 50 millones te vamos a sembrar. 3.- A qué hora ocurrieron los hechos. Contesto: Alrededor de las 9 horas de la mañana. A preguntas formuladas por el Juez, expuso: 1.- Diga al tribunal si usted fue presentado por el tribunal 41 de control. Contesto: Si. 2.- Por qué delito. Contesto: Justamente por eso, los funcionarios están acostumbrados a sembrar a la gente si ni dan real por la multa, en ese momento me dieron la libertad plena. Es todo…”

Posteriormente le fue cedida la palabra al Dr. W.P.F., en su carácter de defensor del imputado J.L.G.S., quien esgrimió sus alegatos correspondientes, señalando lo siguiente:

…Primer alegato de mi dfensa (sic) va estar fundamentada en el acta policial la cual cursa al folio 1, la cual me llama la atención y es sorprendente la admisión del error y torpeza cometida por los funcionarios actuantes, por cuanto la misma de una breve lectura, se puede apreciar, que en su actuación le fue dificultoso conseguir unos testigos, los cuales son unos elementos y requisitos elemental para este tipo de procedimientos en el cual estamos presentes y que el mismo se trata de sustancias estupefacientes, es decir droga, lo mismo sorprende la proporcionalidad de la hoy incautada, este delito que es de lesa humanidad, que es grave, a su vez muy fácil de ser adjudicado, aplicando medios de siembra, hoy en día los funcionarios más de la metropolitana, lo hacen para conseguir fácilmente un lucro, entiéndase bien, cantidades de dinero, es por ello que este digno tribunal, que estamos en presencia de una nulidad absoluta, compuesta por una simple acta donde ellos mismos reconocen y esta a simples luces el error cometido, debería haber existido unos testigos para dar una veracidad de esa responsabilidad delictual, la cual es cometida por el delito que estamos viendo de incautación de droga, mi defendido, el cual es una persona inhabilitada, una persona mayor de 51 años, que nunca se ha visto involucrada en este tipo de problemas, no tiene antecedentes, se puede apreciar que si el tuviera esa cantidad de droga, podría tener otro tipo de vestimenta, ya que esa cantidad de droga, representa mucha cantidad de dinero, la referida acta policial, es nula, por cuanto los funcionarios policiales hicieron inobservancia en lo establecido en el artículo 1, 190 y 191 todos del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales reza que no podrán ser apreciados actos que están realizados con inobservancia, de las leyes, la constitución y tratados, el debido proceso es una garantía que avala a mi representado, el elemento donde riela que fue incautada una sustancia ilícita, en fundamento de los artículos ya mencionados, en concordancia con el artículo 49 numerales 1° y 2° de la Constitución, es que le solicito al tribunal, declare la nulidad absoluta de este procedimiento así como el acta policial que cursa al folio 3 del expediente, por otra parte solicito conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene la finalidad que el proceso debe dar las verdad de los hechos y la justicia, ciudadano juez, la droga no es de mi defendido, hay una violación constitucional del debido proceso, el procedimiento es viciado, y más cuando los funcionarios reconocen que les fue dificultoso conseguir unos testigos, cuando hay un procedimiento de droga, hay que tener testigos para corroborar lo dicho por los funcionarios, es por ello que le pido al tribunal, declare la nulidad absoluta, afirme la libertad plena a mi defendido, por lo anteriormente alegado, para el supuesto negado, mi representado es una persona solvente, la cual nunca ha estado involucrado en un hecho punible, no tiene peligro de fuga, no es un obstáculo para buscar la verdad verdadera de los hechos, por lo cual si es considerable por este tribunal, que se le conceda una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…

Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra del imputado de autos J.L.G.S., la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar su presencia en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

De la medida cautelar

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:

(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis M.C.D., en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la l.p.. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)

.

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus b.i.), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus b.i.). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus b.i.) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus b.i., o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano J.L.G.S., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus b.i.-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(Subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la l.p. que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la l.p. es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la l.p. son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputado de autos J.L.G.S., resultó detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, luego de haber sido avistado por la comisión policial, presuntamente guardando con gran recelo un bolso, lo cual le pareció a la comisión policial actuante algo poco común, por lo que se le dio la voz de alto, y luego de su revisión corporal aparentemente se decomisó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

Acta Policial de Aprehensión de fecha 19/03/2010, suscrita por los funcionarios RENGIFO RUBEN y PRATO DEIVIS, adscritos a la Policía Metropolitana, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano J.L.G.S..

La sustancia presuntamente incautada contentiva de ocho (8) rollos de recortes de pitillos plásticos, cada rollo se encuentra atado con una banda de goma de color beige, de los cuales siete (7) rollos están compuestos cada uno por cincuenta (50) recortes de pitillos plásticos transparentes y un rollo por veintitrés (23) recortes de pitillos plásticos transparentes, para un total de trescientos setenta y tres (373) pitillos los cuales se encuentran sellados en ambos extremos y cada uno contiene en su interior un polvo de color blanco de presunta droga del tipo cocaína, los cuales arrojaron un peso bruto aproximado de ochenta (80) gramos; veinte (20) rollos de recortes de pitillos plásticos cada rollo se encuentra compuesto de cincuenta (50) recortes de pitillos plásticos de color blanco y rojo, un (1) rollo por cuarenta (40) recortes de pitillos plásticos de color blanco y rojo, para un total de novecientos noventa (990) pitillos los cuales se encuentran sellados en ambos extremos y cada uno contiene en su interior una sustancia granulada de presunta droga del tipo crack, los cuales arrojaron un peso bruto de ciento ochenta y ocho (188) gramos; veintidós bolsas pequeñas de material sintético transparente con cierre hermético y cada uno contenía en su interior un (1) envoltorio elaborado en material plástico de color blanco atados cada uno en la parte superior con hilo de igual color y contentivos cada uno de un polvo blanco de presunta droga tipo cocaína, la cual arrojó un peso bruto de ochenta (80) gramos aproximadamente; sesenta (60) bolsas pequeñas de material sintético transparente con cierre hermético, y cada una contenía en su interior restos y semillas vegetales de presunta droga del tipo marihuana, los cuales arrojaron un peso bruto aproximado de ciento veinticuatro (124) gramos.

Con estos elementos de convicción, los cuales se encuentran en las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación del imputado J.L.G.S., en los hechos investigados.

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia número 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19 de enero de 2000, en el expediente número 99-465, con ponencia del magistrado DR. A.A.F., donde se estableció lo siguiente:

“…Es evidente que la declaración del ciudadano… es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. El juzgador, en la recurrida, citó el testimonio ya señalado; pero el único comentario que hizo de tal testimonio, es que el testigo presenció “todo” el procedimiento practicado por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en que a los indiciados de autos le incautaron substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas que distribuían a los adictos del sector; sin tomar en cuenta que su declaración el testigo señaló que no observó bien el decomiso de la droga efectuado a dos de los indiciados, lo cual evidencia el análisis parcial que la recurrida hizo de la declaración mencionada; tampoco expresó por qué esta afirmación incide como elemento probatorio determinante de la culpabilidad de los enjuiciados, ni las razones por las cuales consideró demostrada la responsabilidad de éstos, por lo que la recurrida no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación de los procesados en la comisión del delito de distribución de substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas…”. (Subrayado del Tribunal)

En base a lo anteriormente citado, es prudente señalar el criterio expuesto por la Sala 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia número 130-09, expediente número S5-2009-2.456, con ponencia del Magistrado Dr. J.O.G., la cual señala:

“…De la transcripción parcial de la sentencia que antecede, la cual esta Sala comparte plenamente, se debe apreciar lo siguiente:

En principio, y ante la falta probatoria, es evidente que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es un elemento serio para considerar la culpabilidad de una persona, pues ello sólo constituye un indicio de culpabilidad. Sin embargo, de la misma jurisprudencia se colige el deber del juez de apreciar todos los elementos probatorios incorporados al proceso, y a establecer su incidencia en el establecimiento de la responsabilidad penal de los implicados, utilizando para ello un análisis comparativo de todas las pruebas aportadas al proceso, las cuales en su conjunto determinarán el hecho punible y la participación o no del imputado.

Sin embargo, considera la Sala, se debe tener muy presente el momento procesal en la cual se encuentre la causa, pues la jurisprudencia patria se refiere a un “indicio de culpabilidad”, lo cual debe entenderse sin lugar a dudas, que se trata de la fase de juicio oral y público y al término del debate, luego de haber presenciado el cúmulo probatorio, mientras que los “elementos de convicción”, son diligencias realizadas durante la fase preparatoria y de investigación tendientes a determinar el hecho punible y la identidad de la o las personas involucradas en el mismo, como autores o responsables en los diversos grados de participación…”

Efectivamente, considera este Tribunal que aún cuando el solo dicho de los funcionarios actuantes no es indicio de culpabilidad, no es menos cierto que el presente proceso se encuentra aún fase de investigación, por lo cual, se debe tomar en cuenta los elementos que puedan acreditar esa convicción requerida por el artículo 250, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, uno de los delitos imputado es por TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…”

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito.

Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

“…Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal).

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.L.G.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 51 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 28-12-1958, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Bloque 46, Escalera Letra G, piso 11, apto 11-12, Mirador 23 de Enero. Caracas, teléfono 0212-858.47.95, hijo de J.G. (F) y de L.S.D.G. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-6.016.893, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

De la nulidad

Ahora bien, considera este Juzgador que el Sistema de Justicia está concebido como uno de los pilares fundamentales dentro del estado de derecho, pues sin su presencia reinaría la anarquía, desidia e irrespeto a todas las instituciones al servicio público, e incluso la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello corresponde entonces, a los órganos jurisdiccionales competentes y conforme a lo estatuida en la Carta Magna, la obligación inequívoca e insoslayable de proteger la integridad de la Constitución –artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, utilizando para ello, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, el proceso –artículo 257 ejusdem-, el cual coadyuva indudablemente con la protección de los postulados constitucionales.

En el p.p., el legislador patrio, incluyó obligatoriamente esta facultad constitucional, desarrollándola a través del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el artículo 19, atribuyó de acuerdo a la Carta Magna, el control constitucional, a fin de que los jueces velaran por la incolumidad de estos postulados.

En este sentido, observa este Juzgador, que el procedimiento penal contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, está plagado de una serie de derechos y garantías procesales, desarrolladas a través del texto constitucional y por esta ley. Dichas normas impuestas por el constituyente, se refieren a las contenidas en los artículos 26 –acceso a la justicia-, 49 –debido proceso y derecho a la defensa-, 51 –derecho de petición-, 55 –protección contra la delincuencia-, entre otros.

Bajo estas premisas constitucionales es que el legislador reguló la actividad procesal de las partes dentro del procedimiento, a fin de lograr una adecuada y transparencia en la administración de justicia, con la inclusión de todos los actores y sujetos procesales de una forma diáfana en procura del respeto a sus derechos e intereses dentro del procedimiento.

No menos importante que el resto de los derechos y garantías constitucionales, se encuentran los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 44 y 46 del texto constitucional, los cuales permiten realizar un proceso transparente y confiable en la administración de justicia.

El caso que nos ocupa, la defensa del ciudadano J.L.G.S., señala una serie de hechos y circunstancias que en su concepto, constituyeron violaciones de normas de orden constitucional, como es el artículo 49 numerales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual solicitó la nulidad de las presentes actuaciones, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la institución de la nulidad ha sido interpretada en Sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente:

“…Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examinó la casación de oficio en sede penal, y dejó establecido lo siguiente:

…omissis…

Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto a la nulidad de oficio estableció lo siguiente:

“A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.

Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Es por ello, que la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002)…”

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado y el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas –de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencia las nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de los doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y éstas son aquellas susceptibles de saneamiento o convalidación.

En este sentido, y dado que se alega la violación de normas de carácter constitucional, que encierran principios procesales de obligatorio cumplimiento, por cuanto constituyen el norte del procedimiento penal, es que deben ser sometidos a análisis, a fin de considerar o no la existencia de un vicio de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Ahora bien, con relación a las nulidades absolutas, sostiene la jurisprudencia patria, en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, lo siguiente:

…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…

Como se ha señalado en el transcurso de la presente decisión, observa quien aquí decide, que el principio de nulidad se encuentra íntimamente ligado al principio del Debido Proceso, como garantía constitucional, pues con ello se pretende depurar el proceso de una forma tal que no se vulneren los derechos o garantía de ninguna de las partes o lo sometidos al proceso. Tal aseveración se encuentra sustentada en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, de la cual se desprende lo siguiente:

…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…

Como corolario de lo anterior, observa quien suscribe, que las violaciones al debido proceso, no son susceptibles de saneamiento ni convalidación, pues va en detrimento de los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como expresamente lo señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, el remedio procesal resulta la nulidad del acto viciado, con el fin de preservar la incolumidad de la Carta Magna, el cual es un deber de todos los jueces de la República el control constitucional, en atención al contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, atendiendo al caso que nos ocupa, la defensa del ciudadano J.L.G.S., a los fines de fundamentar la pretendida nulidad, señalaron como bien fue referido anteriormente, una serie de hechos y circunstancias que este Juzgador proceder a resolver de la siguiente manera:

En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial así como del procedimiento efectuado en este acto por la defensa, por considerar que en su criterio hubo violación al debido proceso, previsto en el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este tribunal, luego de haber revisado el acto por el cual hoy se pide la nulidad, considera este Juzgador, que la actuación policial, no violentó garantía constitucional alguna, toda vez que es ante este órgano jurisdiccional y antes de ser oído en la presente audiencia, cuando debe respetarse y garantizarse el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, así mismo y a través de la exposición fiscal, se le han notificado a este ciudadano los cargos por los cuales es investigado, todo ello en f.a. con el numeral 1° del artículo 49 de la Carta Fundamental e igualmente observa este tribunal que la presunción de inocencia a la cual se refiere el numeral 2° de dicho artículo, debe entenderse como el trato que debe dársele al imputado, vale decir evitar la aplicación de cualquier sanción corporal, sin que previamente exista sentencia condenatoria firme, lo cual, a juicio de este tribunal, no ha sido vulnerado en el presente caso.

Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano W.P.F., abogado en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensor del ciudadano J.L.G.S., de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.L.G.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 51 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 28-12-1958, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Bloque 46, Escalera Letra G, piso 11, apto 11-12, Mirador 23 de Enero. Caracas, teléfono 0212-858.47.95, hijo de J.G. (F) y de L.S.D.G. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-6.016.893, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano W.P.F., abogado en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensor del ciudadano J.L.G.S., de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal..…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Luego de la revisión del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de Abril de 2010, por el Abogado W.E.P.F., actuando en su carácter de Defensor Privado del imputado J.L.G.S., con fundamento a lo establecido en el articulo 447 numerales 4, 5 y 7del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, de fecha 22 de Marzo de 2010, a cargo del Juez ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, mediante la cual decretó Medida Preventiva de Privación de Libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala para decidir hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar, observa esta Sala la falta de técnica jurídica por parte del Defensor Privado en su escrito de apelación, donde invoca un sin número de normas legales y constitucionales no cónsonas con la realidad procesal contenida en el presente expediente, transcribiendo las actas policiales del expediente así como íntegramente el texto de la recurrida, para finalmente invocar el artículo 447 en sus ordinales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a las medidas que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, las que causen gravamen irreparables y las señaladas expresamente por la ley, aunado al hecho de que se refiere erróneamente a una decisión de fecha 15 de Enero de 2009 cuando en realidad se trata de una apelación contra una decisión de fecha 22/03/2010, así como también señala (F.06) el acto de presentación del ciudadano A.A.M.S., quien nada tiene que ver en la causa bajo examen, por lo que debe la Defensa ser más cuidadosa al interponer los recursos legales pertinentes, los cuales deben ser precisos y apegados a las normas que los regulan para de esta manera evitar demoras innecesarias por parte de las Instancias Jurisdiccionales Superiores, al tratar éstas de desentrañar el basamento jurídico de la apelación interpuesta.

En efecto, finalmente la Defensa fundamenta su escrito recursivo con base específicamente al contenido de los numerales 4, 5 y 7 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, además de alegar la inmotivación del fallo y la omisión por parte de la recurrida de contestar a la nulidad solicitada por ésta ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22/03/2010.

Considerando que debe admitirse el presente recurso de apelación a favor de su defendido ciudadano J.L.G.S., “…por ser un fallo recurrido violatorio de las Garantías Constitucionales y Procesales…” que esta Sala se pronuncie “…sobre la nulidad absoluta de la decisión del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control…”, y que se decrete “…la nulidad absoluta de la decisión de fecha 22/03/2010 DICTADA POR EL TRIBUNAL RECURRIDO, a favor de J.L.G.S.S. con las respectivas consecuencias jurídicas que de ellas se derivan y se restablezca la situación jurídica infringida, en atención a la gravedad de las violaciones denunciadas los artículos 21, (DERECHO A LA IGUALDAD), 22 Y 23 (LA CLAUSULA ABIERTA DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS Y LA JERARQUIA CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS) en relación con el artículo 8vo de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, 26 (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), en su condición de JUSTICIA TRANSPARENTE, al igual que en su aplicabilidad de una JUSTICIA IMPARCIAL); 44 Cardinal (sic) 1ero contentito (sic) DEL DERECHO A LA LIBERTAD y 49, cardinales (sic) 1°, 2°. Contentiva (DEBIDO PROCESO en su aplicabilidad del DERECHO A LA DEFENSA Y JUEZ NATURAL), todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 6, 8, 9, 10, 12, 243, 247, 190, 191 y 195 , 432, 433, 435, 436, 437 y 447 ordinal 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal …”

Ahora bien, en primer lugar denuncia el recurrente, la omisión por parte del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, “al no querer Proceder sobre la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA presentado por la defensa en donde denuncia la violación de garantías constitucionales consagradas en los artículos 26, 25, 257 y 49 cardinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… en fecha 19-05-2010”, al respecto observa esta Alzada lo siguiente:

Cursa a los folios 65 y 66 del cuaderno de incidencia, respuesta por parte del a quo relativo a la solicitud de nulidad solicitada por la defensa, en los siguientes términos:

…PRIMERO: En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial así como del procedimiento efectuado en este acto por la defensa, por considerar que en su criterio hubo violación al debido proceso, previsto en el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal, luego de haber revisado el acto por el cual hoy se pide la nulidad, considera este Juzgador, que la actuación policial, no violentó garantía constitucional alguna, toda vez que es ante este órgano jurisdiccional y antes de ser oído en la presente audiencia, cuando debe respetarse y garantizarse el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, así como y a través de la exposición fiscal, se le han notificado a este ciudadano los cargos por los cuales es investigado, todo ello en f.a. con el numeral 1º del artículo 49 de la Carta Fundamental e igualmente observa este tribunal que la presunción de inocencia a la cual se refiere el numeral 2º de dicho artículo, debe entenderse como el trato que debe dársele al imputado, vale decir evitar la aplicación de cualquier sanción corporal, sin que previamente exista sentencia condenatoria firme, lo cual, a juicio de este tribunal, no ha sido vulnerado en el presente caso, razones éstas suficientes para declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad efectuado por la defensa en este acto…

Asimismo, se constata de los folios 87 al 93 del cuaderno de incidencia, la debida motivación por parte del Juez de Instancia en el enunciado “De la nulidad”, en los términos siguientes:

“…omissis…

De la nulidad

Ahora bien, considera este Juzgador que el Sistema de Justicia está concebido como uno de los pilares fundamentales dentro del estado de derecho, pues sin su presencia reinaría la anarquía, desidia e irrespeto a todas las instituciones al servicio público, e incluso la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello corresponde entonces, a los órganos jurisdiccionales competentes y conforme a lo estatuida en la Carta Magna, la obligación inequívoca e insoslayable de proteger la integridad de la Constitución –artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, utilizando para ello, como instrumento fundamental para la realización de la justicia, el proceso –artículo 257 ejusdem-, el cual coadyuva indudablemente con la protección de los postulados constitucionales.

En el p.p., el legislador patrio, incluyó obligatoriamente esta facultad constitucional, desarrollándola a través del Código Orgánico Procesal Penal, pues en el artículo 19, atribuyó de acuerdo a la Carta Magna, el control constitucional, a fin de que los jueces velaran por la incolumidad de estos postulados.

En este sentido, observa este Juzgador, que el procedimiento penal contenido en el Código Orgánico Procesal Penal, está plagado de una serie de derechos y garantías procesales, desarrolladas a través del texto constitucional y por esta ley. Dichas normas impuestas por el constituyente, se refieren a las contenidas en los artículos 26 –acceso a la justicia-, 49 –debido proceso y derecho a la defensa-, 51 –derecho de petición-, 55 –protección contra la delincuencia-, entre otros.

Bajo estas premisas constitucionales es que el legislador reguló la actividad procesal de las partes dentro del procedimiento, a fin de lograr una adecuada y transparencia en la administración de justicia, con la inclusión de todos los actores y sujetos procesales de una forma diáfana en procura del respeto a sus derechos e intereses dentro del procedimiento.

No menos importante que el resto de los derechos y garantías constitucionales, se encuentran los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contenidos en los artículos 44 y 46 del texto constitucional, los cuales permiten realizar un proceso transparente y confiable en la administración de justicia.

El caso que nos ocupa, la defensa del ciudadano J.L.G.S., señala una serie de hechos y circunstancias que en su concepto, constituyeron violaciones de normas de orden constitucional, como es el artículo 49 numerales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual solicitó la nulidad de las presentes actuaciones, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, la institución de la nulidad ha sido interpretada en Sentencia Nº 168, de fecha 08/02/2006, dictada en el expediente Nº 05-1791, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde se desprende lo siguiente:

“…Así, en sentencia 811 del 11 de mayo de 2005 examinó la casación de oficio en sede penal, y dejó establecido lo siguiente:

…omissis…

Igualmente, la Sala en el referido fallo, en cuanto a la nulidad de oficio estableció lo siguiente:

“A tenor del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal los actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Este principio rige durante todas las etapas del proceso, incluso más allá de la sentencia definitivamente firme, guarda estrecha relación con el contenido en el artículo 49.8 de la Constitución y forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso.

Nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Es por ello, que la Sala reitera “el carácter taxativo de la enumeración de las nulidades absolutas, que son las únicas declarables de oficio, y el carácter restrictivo de la interpretación de las normas que la regulan. El sistema de nulidades, por razones de estricta justicia y de seguridad jurídica, no es abierto o ‘virtual’, como lo pretendió la sentencia que ahora se revisa, si bien resulta abierta el listado de los derechos o garantías constitucionales y legales cuya violación es susceptible de nulidad de oficio, de acuerdo con expresa disposición de Ley, por cuanto éstos, como lo reconoce el artículo 22 de la Constitución, no están totalmente enunciados en el texto de la misma y corresponderá, entonces, al intérprete determinar si el derecho que resulta lesionado corresponde a aquéllos que, por inherentes a la persona humana, deben ser considerados con rango constitucional y, por consiguiente, tutelables, mediante la nulidad de oficio, de acuerdo con lo que establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002)…”

Como se observa, la nulidad es una figura procesal que busca la depuración del proceso, a través de la anulación del acto viciado y el cual no es susceptible de saneamiento. Tales vicios es lo que se ha denominado por la ley como nulidades absolutas –de acuerdo al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal-, toda vez que atentan contra principios y garantías tanto constitucionales como legales, que no pueden ser corregidos con la rectificación, renovación o cumplimiento de la omisión que constituye el defecto.

Como bien lo ha establecido la sentencia in comento, el legislador patrio no diferencia las nulidades en absolutas o relativas, como lo contemplan la mayoría de los doctrinarios de la materia, pero parte de la idea de la existencia de la nulidad absoluta sin que expresamente señale la nulidad relativa, sino que por el contrario, se inclina por la idea de las nulidades implícitas, y éstas son aquellas susceptibles de saneamiento o convalidación.

En este sentido, y dado que se alega la violación de normas de carácter constitucional, que encierran principios procesales de obligatorio cumplimiento, por cuanto constituyen el norte del procedimiento penal, es que deben ser sometidos a análisis, a fin de considerar o no la existencia de un vicio de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Ahora bien, con relación a las nulidades absolutas, sostiene la jurisprudencia patria, en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, lo siguiente:

…Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables…

Como se ha señalado en el transcurso de la presente decisión, observa quien aquí decide, que el principio de nulidad se encuentra íntimamente ligado al principio del Debido Proceso, como garantía constitucional, pues con ello se pretende depurar el proceso de una forma tal que no se vulneren los derechos o garantía de ninguna de las partes o lo sometidos al proceso. Tal aseveración se encuentra sustentada en Sentencia Nº 003 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº 01-0578 de fecha 11/01/2002, de la cual se desprende lo siguiente:

…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…

Como corolario de lo anterior, observa quien suscribe, que las violaciones al debido proceso, no son susceptibles de saneamiento ni convalidación, pues va en detrimento de los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como expresamente lo señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, el remedio procesal resulta la nulidad del acto viciado, con el fin de preservar la incolumidad de la Carta Magna, el cual es un deber de todos los jueces de la República el control constitucional, en atención al contenido del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, atendiendo al caso que nos ocupa, la defensa del ciudadano J.L.G.S., a los fines de fundamentar la pretendida nulidad, señalaron como bien fue referido anteriormente, una serie de hechos y circunstancias que este Juzgador proceder a resolver de la siguiente manera:

En cuanto a la solicitud de nulidad del acta policial así como del procedimiento efectuado en este acto por la defensa, por considerar que en su criterio hubo violación al debido proceso, previsto en el artículo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este tribunal, luego de haber revisado el acto por el cual hoy se pide la nulidad, considera este Juzgador, que la actuación policial, no violentó garantía constitucional alguna, toda vez que es ante este órgano jurisdiccional y antes de ser oído en la presente audiencia, cuando debe respetarse y garantizarse el derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, así mismo y a través de la exposición fiscal, se le han notificado a este ciudadano los cargos por los cuales es investigado, todo ello en f.a. con el numeral 1° del artículo 49 de la Carta Fundamental e igualmente observa este tribunal que la presunción de inocencia a la cual se refiere el numeral 2° de dicho artículo, debe entenderse como el trato que debe dársele al imputado, vale decir evitar la aplicación de cualquier sanción corporal, sin que previamente exista sentencia condenatoria firme, lo cual, a juicio de este tribunal, no ha sido vulnerado en el presente caso.

Por los fundamentos que antecede, considera este Tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano W.P.F., abogado en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensor del ciudadano J.L.G.S., de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.L.G.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 51 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 28-12-1958, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Bloque 46, Escalera Letra G, piso 11, apto 11-12, Mirador 23 de Enero. Caracas, teléfono 0212-858.47.95, hijo de J.G. (F) y de L.S.D.G. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-6.016.893, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

DECLARA SIN LUGAR la solicitud interpuesta por el ciudadano W.P.F., abogado en ejercicio y de este domicilio, en su carácter de defensor del ciudadano J.L.G.S., de decretar la nulidad absoluta del acta de aprehensión, por no llenarse los extremos legales exigidos en el artículo 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal..…”.

Así las cosas, es necesario transcribir la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de Fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa lo siguiente:

…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…

(Subrayado de la Sala).

Por lo antes expresado y constatada en autos la respuesta emitida en fecha 20/03/2010, por la recurrida a la solicitud de la Defensa relativa a la Nulidad Absoluta del Acta Policial así como del procedimiento efectuado por los órganos policiales en el caso que nos ocupa, debidamente motivada por auto separado en fecha 22/03/2010, por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que no le asiste la razón a la parte recurrente en cuanto a la omisión de pronunciamiento alegado, declarándose SIN LUGAR esta denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En relación con los extremos previstos en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala debe analizar si efectivamente el Juez de la recurrida, decretó la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano J.L.G.S., conforme a lo establecido en el Texto Adjetivo Penal, así tenemos que la normativa antes señalada establece lo siguiente:

“Articulo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación, de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Observa esta Alzada, luego de la exhaustiva revisión realizada a la causa que nos ocupa, que el Juez de Instancia en la decisión proferida en fecha 22 de Marzo de 2010, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.L.G.S., de conformidad con lo dispuesto en los artículos en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar el Juez A Quo que se encontraba acreditada la presunta comisión del delito antes mencionado por parte del imputado de marras, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto los hechos imputados por la Representación Fiscal, ocurrieron el 19 de Marzo del año que discurre, tal como consta en actas. Estimando el Juzgador a quo que en el presente caso existen los fundados elementos de convicción para considerar que el ciudadano J.L.G.S., pudiera ser el autor o partícipe en la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Igualmente, se desprende del folio 60 al 67 del cuaderno de incidencia, así como del folio 71 al 93 del mencionado cuaderno, que la recurrida razonó jurídicamente su resolución judicial tanto en la Audiencia Oral de Presentación para Oír al imputado como por auto separado, expresando las razones de hecho y de derecho, que a su juicio, la llevaron a concluir el emitido en fecha 22 de Marzo de 2010.

Ello así, en razón de la impugnación intentada en el caso que nos ocupa, corresponde a este Órgano Jurisdiccional Colegiado, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido, en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que cursa como elemento de convicción, el acta policial levantada en fecha 19 de Marzo de 2010, ante la Sub Dirección General Departamento de Procedimientos Penales de la Policía Metropolitana (folio 57) en la cual se evidencia lo siguiente:

En esta misma fecha, siendo las: 01:00 horas de la Tarde, compareció ante este el funcionario AGENTE (PM) 3412 RENGIFO RUBEN, de 24 años de edad titular de la cédula de identidad V-17.643.043, en compañía del AGENTE (PM) 6118 PRATO DEIVIS, de 23 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-18.331.443, en la moto policial XT-600 placas: 2057. Quienes estando debidamente juramentados en conformidad con lo establecido en los artículo (sic) N° 111°, 112° y 169° del Código Orgánico Procesal Penal, se deja constancia de la siguiente diligencia policial: Siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana del día de hoy, realizando un arduo dispositivo de investigación en la Parroquia 23 de Enero, recorriendo punto a pie por (sic) planta baja del Bloque 50 de la citada Parroquia, avistamos a un ciudadano quien resguardaba con gran recelo un bolso grande de color negro, lo que nos pareció algo no común, fue en ese momento cuando nos acercamos al mismo de forma segura, se le dio la voz de alto bajo previa identificación como funcionarios policiales de la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, y dicho sujeto intentó logrando retenerlo en el acto, procediendo a localizar algún transeúnte para que nos sirviera de testigo, los mismos alejándose del lugar debido a la peligrosidad del sector y para no verse involucrado con la policía y los presuntos delincuentes del lugar, lo que dificultó que hubiera testigo (sic) en el procedimiento. Acto seguido se le indicó al ciudadano que si tenía encima o portaba alguna evidencia de interés criminalístico la mostrara, y ante la negativa del mismo, en conformidad (sic) Articulo 205° del Código Orgánico Procesal Penal, EL AGENTE (PM) 6118 PRATO DEIVISJ (sic) inspeccionó al ciudadano corporalmente y superficialmente, incautándole terciado: (01) Un Bolso de tela de color negro desteñido sin marca ni inscripción visible, el cual al ser inspeccionado localizamos en el interior del compartimiento principal (08) Ocho Rollos de recortes de pitillos plásticos cada rollo se encuentra atado con una banda de goma de color beige, de los cuales (7) Siete Rollos están compuesto cada uno por (59) Cincuenta recortes de pitillos plásticos transparentes y (01) Un rollo por (23) recortes de pitillos plásticos transparentes para un total de (373) Trescientos Setenta y Tres pitillos de los cuales se encuentran sellados en ambos extremos y cada uno contiene en su interior un polvo de color blanco de presunta droga tipo Cocaína, loas cuales arrojaron un peso bruto aproximado de 80 gramos, así mismo localizamos (20) Veinte rollos de recortes de pitillos plásticos cada rollo se encuentra atado con una banda de goma de color beige, de los cuales (19) Diecinueve rollos están compuestos cada uno por (50) Cincuenta recortes de pitillos plásticos de color blanco y rojo y (01) rollo por (40) Cuarenta recortes de pitillos plásticos de color blanco y rojo, para un total de (990) Novecientos Noventa pitillos los cuales se encuentran sellados en ambos extremos y cada uno contiene en su interior una sustancia granulada de presunta droga del tipo Crack, los cuales arrojaron un peso bruto aproximado a 188 gramos, de igual forma localizamos (01) Una B.E. de color negro marca Tinita Modelo 1479 con capacidad para 100 gramos. En el compartimiento pequeño lado derecho del bolso mencionado localizamos: (22) Veintidos bolsas pequeñas de material sintético transparente con cierre hermético, y cada una contenía en su interior (01) envoltorio elaborado en material plástico de color blanco atados cada uno en la parte superior con hilo de igual color y contentivos cada uno de una (sic) polvo blanco de presunta droga tipo Cocaína, el cual arrojó un peso bruto aproximado de 80 gramos. En el compartimiento pequeño del lado izquierdo del bolso mencionado localizamos: (60) sesenta bolsas pequeñas de material sintético transparente con cierre hermético y cada una contenía en su interior restos y semillas vegetales de presunta droga tipo Marihuana, los cuales arrojaron un peso bruto aproximado de 124 gramos, (01) una calculadora elaborado en material sintético de color blanca, marca CASIO, con la inscripción que se lee ELECTRONICO CALCULATOR HI-8151. y la cantidad de (161 Bs.F) las cuales se describen de la siguiente manera, (12) doce billetes de diez bolívares fuertes de seriales; A27866642, B16208833, B74206611, 66087342, C11845210, C74492850, D73776476, E70797063, E73069589, G31261235, G36414783, H44818762, (07) siete billetes de cinco bolívares fuertes seriales A70947940, B85315409, B22755754, B2854410, H747012555, H65151617, B20909875. Una vez vistas y colectadas las evidencias, se le practicó la aprehensión definitiva el ciudadano retenido y se le impuso sobre sus Derechos Constitucionales, y previsto y contemplados y establecidos en el artículo 49, ordinal 5to de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125° del Código Orgánico Procesal Penal, (Derechos del Imputado). Los cuales se anexan al presente acto. Y el artículo 115° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Quedando identificado como: J.L.G.S., de 51 años de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.016.893, sus características físicas son: Piel morena de contextura delgada, de aproximadamente 1,68 metros de estatura, cabellos de color negro, vestía para el momento: Pantalón Blue jeans, suéter de color gris oscuro con chaleco negro, calza zapatos deportivos de color negro y usa gorra de color negro, dijo ser hijo de: L.S. (v) y J.G. (f). Dijo estar residenciado en: 23 de Enero Bloque 46, piso 11, apartamento 1 Parroquia 23 de Enero. Una vez canalizado el procedimiento en su totalidad nos traslados a la sede del Departamento de Procedimiento Penales de la Sub Dirección General de la Policía Metropolitana, donde recibió información para transcribir el acta policial el AGENTE (PM) 40 (sic) LISBOA HENRY C.I. V-18.184.931, en receptoria de detenidos recibió al ciudadano aprehendido SARGENTO SEGUNDO (PM) 5934 PEREX (sic) ALEXIS, C.I. V-6.493.063; las evidencias fueron recibidas por el CABO SEGUNDO (PM) 3398 E.L. C.I. V-12.475.315 de servicio de la sección de evidencias de dicho departamento; se anexa planilla de R-9 y copia fotostática de la cédula de identidad del aprehendido….

Esta Alzada comparte el criterio del Juez de Mérito y no el esgrimido por la defensa, en el sentido que, ciertamente se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime que del acta policial se desprende la presunta relación del ciudadano J.L.G.S. con los hechos objeto del presente procesamiento, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no está prescrita como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; además, dada la precalificación hecha por el Ministerio Público, existe un claro peligro de fuga y de obstaculización de la verdad, en cuanto a la sanción que pudiera imponerse, todo de conformidad con lo preestablecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa por su parte, escasamente alego, que “el imputado no ha falseado la verdad, ha manifestado su domicilio y no tiene intenciones de abandonar el país”.., no aportando la Defensa ningún otro elemento relevante que pudiera ser considerado por esta Sala, y que justificara o haga nugatoria la presencia de esta presunción señalada por el a quo.

En otro orden de ideas, y sobre el cuestionamiento de la actuación de los funcionarios policiales, específicamente en cuanto al momento de incautar la presunta droga, se observa que los funcionarios actuantes procedieron conforme lo dispone el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

‘Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.”

Es decir, que los Funcionarios Policiales, practicaron una actuación conforme a la normativa adjetiva antes referida, que no precisaba hacerse de testigos presenciales, pues, como se dijo, se trató de una inspección corporal.

Por otra parte y en cuanto al alegato esgrimido por la Defensa en el sentido de que, el Juez de Instancia emitió “una decisión inmotivada y carente de fundamentación jurídica e incoherente “ , este señalamiento, a criterio de esta Sala, no se ajusta a la realidad procesal contenida en el caso sub examine, pues el Juez de la recurrida, sí efectuó un razonamiento lógico y coherente de acuerdo a los fundados elementos de convicción cursantes en actas, tal y como éste lo dejara asentado en el Acta de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, cuando dejó plasmado de manera razonada lo siguiente:

“…En cuanto al fumus b.i., o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano J.L.G.S., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus b.i.-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

Artículo 44. La l.p. es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputado de autos J.L.G.S., resultó detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, luego de haber sido avistado por la comisión policial, presuntamente guardando con gran recelo un bolso, lo cual le pareció a la comisión policial actuante algo poco común, por lo que se le dio la voz de alto, y luego de su revisión corporal aparentemente se decomisó una cierta cantidad de sustancia ilícita, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

Acta Policial de Aprehensión de fecha 19/03/2010, suscrita por los funcionarios RENGIFO RUBEN y PRATO DEIVIS, adscritos a la Policía Metropolitana, mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se produjo la aprehensión del ciudadano J.L.G.S..

La sustancia presuntamente incautada contentiva de ocho (8) rollos de recortes de pitillos plásticos, cada rollo se encuentra atado con una banda de goma de color beige, de los cuales siete (7) rollos están compuestos cada uno por cincuenta (50) recortes de pitillos plásticos transparentes y un rollo por veintitrés (23) recortes de pitillos plásticos transparentes, para un total de trescientos setenta y tres (373) pitillos los cuales se encuentran sellados en ambos extremos y cada uno contiene en su interior un polvo de color blanco de presunta droga del tipo cocaína, los cuales arrojaron un peso bruto aproximado de ochenta (80) gramos; veinte (20) rollos de recortes de pitillos plásticos cada rollo se encuentra compuesto de cincuenta (50) recortes de pitillos plásticos de color blanco y rojo, un (1) rollo por cuarenta (40) recortes de pitillos plásticos de color blanco y rojo, para un total de novecientos noventa (990) pitillos los cuales se encuentran sellados en ambos extremos y cada uno contiene en su interior una sustancia granulada de presunta droga del tipo crack, los cuales arrojaron un peso bruto de ciento ochenta y ocho (188) gramos; veintidós bolsas pequeñas de material sintético transparente con cierre hermético y cada uno contenía en su interior un (1) envoltorio elaborado en material plástico de color blanco atados cada uno en la parte superior con hilo de igual color y contentivos cada uno de un polvo blanco de presunta droga tipo cocaína, la cual arrojó un peso bruto de ochenta (80) gramos aproximadamente; sesenta (60) bolsas pequeñas de material sintético transparente con cierre hermético, y cada una contenía en su interior restos y semillas vegetales de presunta droga del tipo marihuana, los cuales arrojaron un peso bruto aproximado de ciento veinticuatro (124) gramos.

Con estos elementos de convicción, los cuales se encuentran en las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación del imputado J.L.G.S., en los hechos investigados.”

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacífica y reiterada, ha sostenido en sentencia número 03 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en fecha 19 de enero de 2000, en el expediente número 99-465, con ponencia del magistrado DR. A.A.F., donde se estableció lo siguiente:

…Es evidente que la declaración del ciudadano… es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y se ha indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues sólo constituye un indicio de culpabilidad. El juzgador, en la recurrida, citó el testimonio ya señalado; pero el único comentario que hizo de tal testimonio, es que el testigo presenció “todo” el procedimiento practicado por los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial en que a los indiciados de autos le incautaron substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas que distribuían a los adictos del sector; sin tomar en cuenta que su declaración el testigo señaló que no observó bien el decomiso de la droga efectuado a dos de los indiciados, lo cual evidencia el análisis parcial que la recurrida hizo de la declaración mencionada; tampoco expresó por qué esta afirmación incide como elemento probatorio determinante de la culpabilidad de los enjuiciados, ni las razones por las cuales consideró demostrada la responsabilidad de éstos, por lo que la recurrida no estableció cabalmente los hechos que demuestran la participación de los procesados en la comisión del delito de distribución de substancias (sic) estupefacientes y psicotrópicas…”. (Subrayado del Tribunal).

…omissis…

Efectivamente, considera este Tribunal que aún cuando el solo dicho de los funcionarios actuantes no es indicio de culpabilidad, no es menos cierto que el presente proceso se encuentra aún fase de investigación, por lo cual, se debe tomar en cuenta los elementos que puedan acreditar esa convicción requerida por el artículo 250, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

Y en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, el Juez de Instancia decidió lo siguiente:

… Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido artículo, toda vez que, uno de los delitos imputado es por TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUFEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual contiene una pena igual al límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Tomando en consideración el Juez a quo la magnitud del daño causado, sustentando su fallo en jurisprudencia emanada de nuestro M.T., cuando dejó plasmado lo siguiente:

“..Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fueron imputados los mencionados ciudadanos, -TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas-, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…”

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, considera este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito.

Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N° 128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

…Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir al contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y que prevé, entre otras cosas, lo siguiente:

…omissis…

En este sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva privativa de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad, al permitirse que un imputado tenga la posibilidad de ausentarse en el juicio penal…

El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre las cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad”…” (énfasis del Tribunal).

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.L.G.S., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, de 51 años de edad, de estado civil Soltero, fecha de nacimiento 28-12-1958, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Bloque 46, Escalera Letra G, piso 11, apto 11-12, Mirador 23 de Enero. Caracas, teléfono 0212-858.47.95, hijo de J.G. (F) y de L.S.D.G. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.-6.016.893, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º, 3º, parágrafo primero todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Por consiguiente, a la luz de todo lo precedentemente expuesto y acogiendo en todas y cada una de sus partes el fallo de la recurrida, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que no le asiste la razón a la Defensa por cuanto la recurrida decretó con base a los fundados elementos de convicción existentes en autos la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, advirtiéndose que los elementos de convicción en esta etapa procesal como es la de investigación, no habrá de confundirse con una valoración de las pruebas ofertadas, en razón de que tal actividad solo corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio, sin embargo resulta impretermitible que el Juez de Primera Instancia en funciones de Control elabore una concatenación de los elementos de convicción que les son sometidos a su consideración, pues sólo así podrá concluir que existe una probabilidad sobre la participación o autoría del imputado en los hechos que le son atribuidos por el Fiscal del Ministerio Público, sin que ello sea considerado como plena prueba, que como antes se dijo, es competencia del Juez de Juicio en el Debate del Juicio Oral y Público en la correspondiente fase procesal penal, pues todavía faltan diligencias que practicar por parte del Titular de la Acción Penal a los fines de presentar el acto conclusivo que corresponda, así como que la recurrida fue debidamente motivada como quedó acreditado en los antecedentes de la presente decisión.

Así las cosas, y siendo evidente que la recurrida profirió su decisión ajustada a derecho, se concluye que no puede causar el gravamen irreparable alegado por la recurrente por cuanto su defendido podrá solicitar el examen y revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, por una menos gravosa, según lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, las veces que lo considere pertinente en el transcurso del p.p..

Sobre el particular, es conveniente precisar que causa gravamen irreparable en un proceso aquello que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso. Como bien lo afirma Couture – citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. año 1981- “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Como también lo ha expresado categóricamente, el autor RENGEL ROMBERG, en su libro: TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVI. Tomo II. Editorial Arte, donde señala:

“…gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”… Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, “… en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…” (Negrillas de la Sala).

Por consiguiente, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora, lo cual no ocurre en el caso sub examine, como ya se dijo anteriormente, pues el ciudadano J.L.G.S. podrá solicitar, de acuerdo a la ley, la sustitución de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por una menos gravosa de las contempladas en nuestro ordenamiento adjetivo penal, ante la instancia competente, las veces que lo considere pertinente.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones considera que no le asiste la razón a la parte recurrente cuando denuncia la violación de derechos fundamentales y garantías constitucionales de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haber constatado esta Sala la debida motivación, ajustada a los hechos y al derecho de la recurrida, en virtud de lo cual se DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho W.E.P.F., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano J.L.G.S., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4°, 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de marzo de 2010, a cargo del Juez ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Profesional del Derecho W.E.P.F., actuando en su carácter de defensor privado del ciudadano J.L.G.S., con fundamento a lo establecido en el artículo 447 numerales 4°, 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de marzo de 2010, a cargo del Juez ROBINSON VASQUEZ MARTINEZ, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, con relación al artículo 251 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, artículo 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia SE CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

DRA. M.V.J.D.. C.M.T.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. C.A.H.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. C.A.H.

Asunto Nro. S5-10-2663

JOG/MCVJ./CMT/TF/néstor