Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 22 de Octubre de 2012

Documentales

1. - Copia fotostática simple de Acta de Inspección Especial, de fecha dieciséis (16) de agosto de 2.011 (folio 10 y 11).

2. - Copia certificada de documentales que corren insertas al Expediente Nº 004-2011-01-00018, llevado por ante la inspectoría del Trabajo del Estado Barinas (folio 12 al 172).

   Observa este sentenciador que las documentales que rielan a los folios 10 al 172, constituyen un documento público administrativo, y de acuerdo con lo tratado ampliamente por la jurisprudencia, se fundamenta en que los actos escritos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; en consecuencia, aporta elementos que contribuyan a la solución del hecho controvertido en la presente causa, por lo que se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

3. - Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, expedidos por la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., a nombre del ciudadano J.A. (folio 219 al 246). Observa este sentenciador que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de ellos se evidencia las remuneraciones y deducciones percibidas por el ciudadano J.A.. Y así se declara.

4. - Original de Partida de Nacimiento, expedida en fecha uno (01) de febrero de 2.011, por la Prefectura de la Parroquia El C.d.E.B. (folio 247). Observa este sentenciador que dicha documental merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se evidencia la condición de padre del ciudadano Emeibi J.A.Á.. Y así se declara.

Prueba de Informes

1. - Solicita la prueba de informes por ante la empresa PDVSA, Petróleos de Venezuela, S.A., con el objeto de que informe sobre los siguientes particulares:

1. Si se encuentra en sus archivos y oficinas, el contrato de Servicios de Suministro y Operación de Taladros 5937, 5940, 5943, que suscribió la empresa contratista PETREX SUDAMERICANA SUC. VENEZUELA S.A, con la filial de Suministro y Operación de los Taladros, de PDVSA, Servicios S.A.

2. Si en las obligaciones laborales del contratista, Petrex, S.A. conviene en que cumplirá con las obligaciones del Contrato Colectivo, como contratista, pagara salarios, las remuneraciones, percepciones, ganancias, y beneficios que PDVSA paga al personal de la industria petrolera.

3. De existir ese contrato de Servicios de Suministro y Operación de Taladros, informe todo lo relativo a las obligaciones laborales asumidas por la empresa contratista PETREX, S.A. para con sus Trabajadores

Observa este tribunal que a pesar de que fueron admitidas en su debida oportunidad, no se encuentran en autos sus resultas, por lo tanto no hay elementos que valorar. Y así se declara.

Testimonial. Se promovió la testimonial de los ciudadanos: J.M.M.C., R.A.M.A. y M.N.D..

Observa este sentenciador que se presentó a testificar el ciudadano J.M.M.C., por lo que se presume evidente parcialidad del testigo a favor de su promovente, en el sentido de que sus dichos traten de influir en forma clara, y que la parte que los trajo a juicio resulte gananciosa, perdiendo de tal forma su credibilidad, además de que dicho ciudadano laboró para la empresa Sociedad mercantil PETREX, SUDAMERICANA, SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A., y tiene incoada una demanda en contra de dicha empresa por ante esta Coordinación, la cual se encuentra signada con el numero de Expediente EP11-L-2011-000378; en consecuencia no arroja confianza para quien aquí decide, por tal motivo éste sentenciador no le atribuye valor probatorio. Y así se declara.

En este sentido, los ciudadanos R.A.M.A. y M.N.D., no se presentaron a testificar, por lo que no hay elementos que valorar. Y así se declara.

Promueve el Principio de la Comunidad de la Prueba. En relación con esta solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; en consecuencia por no ser un medio de prueba no es sujetó de valoración. Y así se declara.

De las pruebas del demandado:

Promueve el merito favorable de los autos. En relación con esta solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino una solicitud de aplicación del Principio de la Comunidad de la Prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este juzgador considera que es improcedente valorar tales alegaciones; en consecuencia por no ser un medio de prueba no es sujetó de valoración. Y así se declara.

Documentales

1. - Copia fotostática simple de Carta de Notificación de Finalización de Operaciones, dirigida al ciudadano J.A. y expedida por la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., en fecha veinte (20) de diciembre de 2.010 (folio 252). Observa este sentenciador que dicha documental no contribuye a la solución de los hechos controvertidos en la presente causa; por lo tanto, no se le otorga valor probatorio. Y así se declara.

2. - Original de Reporte de Empleo, Ficha 2914V, emanado de la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., a nombre del ciudadano Emeibi J.A.Á. (folio 253). Observa este sentenciador que dicha documental fue impugnada por la apoderada judicial de la parte actora, en la audiencia de juicio celebrada en fecha ocho (08) de octubre de 2.012, por ser presentada en copia simple; sin embargo, se evidencia que fue promovida en original, por lo que merece pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; por cuanto se evidencia, que el ciudadano J.A. se desempeño como Auxiliar de Almacén, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se declara.

3. - Original de Contrato de Trabajo por Tiempo Determinado, suscrito por la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., y el ciudadano J.A., en fecha ocho (08) de julio de 2.008 (folio 254 al 259). Observa este sentenciador que dichas documentales, merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto se evidencia el cargo y las funciones que le correspondía desempeñar al ciudadano Emeibi J.A.Á. en la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A. Y así se declara.

4. - Legajo de documentos contentivo de Recibos de Pago, expedidos por la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A., a nombre del ciudadano J.A. (folio 260 al 317). Observa este sentenciador que dichas documentales merecen pleno valor probatorio respecto de los hechos que en la misma se contrae; de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto de ellos se evidencia las remuneraciones y deducciones percibidas por el ciudadano J.A.. Y así se declara.

Prueba de Informes

1. - Solicita la prueba de informes por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, a los fines de que canalice con el Banco Provincial, con el objeto de que informe sobre los siguientes particulares: el ciudadano EMEIBI J.A.Á., con cédula de identidad Nº 12.692.648, mantiene o mantuvo la cuenta No 0108-0066-86-0100132206; en caso de ser afirmativa la repuesta informe la relación completa de todos los depósitos realizados a dicha cuenta por orden de PETREX S.A. (RIF J-30186224-4).

   Observa este sentenciador respecto a la referida prueba de informe, consta al folio 2 de la Segunda Pieza del expediente de la causa, oficio SG-201204327, de fecha veinte (20) de julio de 2.012, emanado del Banco Provincial, mediante el cual remiten movimientos bancarios de la Cuenta de Corriente Nº 01080066860100132206, del ciudadano Emeibi J.A.Á., correspondiente al periodo al 23/07/2008 (fecha de apertura) al 18/07/2012; sin embargo, no aporta elementos capaces de ser valorados. Y así se declara.

2. - Solicita la prueba de informes por ante PDVSA, Servicios S.A., con el objeto de informar:

1. Si esa empresa suscribió con PETREX el contrato con esta filial en Barinas

2. Si emitió carta de notificación de finalización de contrato dirigida a PETREX.

3. Si la empresa PETREX le presta actualmente algún tipo de servicios u operaciones en las áreas de Barinas o que se encuentran bajo la coordinación o gerencia del Distrito Barinas (Región Centro Sur) de PDVSA.

   Observa este tribunal que a pesar de que fueron admitidas en su debida oportunidad, no se encuentran en autos sus resultas, por lo tanto no hay elementos que valorar. Y así se declara.

3. - Solicita la prueba de informes por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, con el objeto de informar:

1. Si en el referido despacho cursa o cursó, Asunto: 004-2011-01-18 e informe quienes son las partes de ese asunto.

2. Si en el referido expediente la empresa PETREX S.A., promovió en original contrato de trabajo del ciudadano EMEIBI ALVARADO, titular de la cedula de identidad N° 12.692.648 y que cargo y funciones expresa el mismo, para el referido ciudadano.

3. Si dicho Contrato fue desconocido por el referido ciudadano el en marco del referido procedimiento.

   Observa este sentenciador respecto a la referida prueba de informe, consta al folio 355 y 356, oficio de fecha veintiuno (21) de junio de 2.012, emanado de la Inspectoría del Trabajo del Estado Barinas, mediante el cual informan:

   (…) que si curso por ante este Despacho el expediente Nº 004-2011-01-00018, de solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos interpuesto por el ciudadano EMEIBI J.A.A. (…), en contra de la empresa PETREX SUDAMERICANA, SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A. (…) la empresa promovió en original contrato de trabajo del ciudadano EMEIBI J.A.A. (…), y el mismo expresa que el referido ciudadano: tendrá el cargo de Auxiliar de Almacén y prestará exclusivamente a PETREX los servicios especiales que se describen a continuación:

    Recepción y clasificación de materiales, repuestos y consumibles.

    Orden y limpieza almacén.

    Despacho de Herramientas, materiales, repuestos y consumibles.

    Verificación física de existencia de almacén.

    Despacho de herramientas, bienes de capital.

    Otros inherentes al cargo.

   (…) informo que dicho contrato no fue desconocido en el curso del procedimiento por el referido ciudadano (…)

   .

   Se desprende de dicho informe el cargo y las funciones que le correspondía desempeñar al ciudadano Emeibi J.A.Á. en la empresa Petrex Sudamericana, Sucursal de Venezuela, S.A.; en consecuencia, se le otorga valor probatorio a todo cuanto de su contenido se desprende. Y así se declara.

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   En cuanto si le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo o la Convención Colectiva Petrolera, el demandante argumenta que ingreso a prestar sus servicios personales bajo la figura de Auxiliar de almacén, pero que el cargo que realmente desempeño para la empresa Petrex, consistía en despachar del Almacén de la empresa, equipos, herramientas de importación y exportación, y todos los pedidos de materiales, utilizados en las operaciones de los taladros, que según el tabulador de cargos de la Contratación Colectiva de la Industria Petrolera, vigente, este cargo como Despachador de Almacén, es de nomina menor, y que lo ampara dicha convención, pero la empresa Petrex, lo califico como Auxiliar de Almacén con el propósito de impedir el cumplimiento de la mencionada convención; asimismo también realizaba operaciones de campo en los taladros, lo que la demandada negó pormenorizadamente estableciendo que el cargo desempeñado por el demandante era el de AUXILIAR DE ALMACÉN y que es un personal de confianza de conformidad con lo establecido en el articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Por su parte, los artículos 45 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo establecen:

   Artículo 45. Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

   Artículo 47. La calificación de un cargo como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. (Resaltado del Tribunal)

   Se observa del contrato de trabajo, que se desprende de los folios 254 al 259 del expediente de la causa, lo siguiente:

   (…) PRIMERA: CARGO Y RESPONSABILIDADES INHERENTES AL MISMO

   EL EMPLEADO tendrá el cargo de AUXILIAR DE ALMACÉN y prestará exclusivamente a PETREX los servicios personales que se describen a continuación:

   • Recepción y Clasificación de Materiales Repuestos y Consumibles

   • Orden y limpieza almacén

   • Despachos de Herramientas, materiales, repuestos y consumibles

   • Verificación física de existencia de almacén

   • Despacho de herramientas, bienes de capital

   • Otros inherentes al cargo

   (…) Igualmente, EL EMPLEADO se obliga a desempeñar las funciones propias de su cargo de conformidad de las órdenes e instrucciones que le imparta PETREX.

   EL EMPLEADO no está sujeto a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, ya que el cargo desempeñado encuadra dentro de los supuestos del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y el salario así como los beneficios contemplados en este contrato son iguales o superiores a los previstos en dicha Convención.

   SEGUNDA: LUGAR DE TRABAJO.

   EL EMPLEDO prestará sus servicios en las oficinas de PETREX (…). No obstante lo anterior, mientras cumpla con sus funciones inherentes al cargo y siempre que las actividades así lo exijan, EL EMPLEADO deberá viajar a cualquier otra ciudad de Venezuela o el exterior si así PETREX se lo indica o instruye.(…) EL EMPLEADO reconoce y conviene expresamente que, debido a su adiestramiento y experiencia, podrá, al solo requerimiento de PETREX, ser transferido temporal o permanentemente a cualquier otra localidad dentro o fuera de Venezuela, donde PETREX, sus afiliados o clientes realicen negocios para que lleven a cabo sus funciones por una remuneración similar según se dispone en este Contrato.

   SÉPTIMA EMPLEADO DE CONFIANZA

   EL EMPLEADO reconoce y conviene que, debido a la naturaleza de su experiencia, capacitación, funciones y deberes, y en virtud de la considerable responsabilidad, confianza y confidencialidad involucradas en este cargo y sus valiosos servicios, es un empleado de confianza de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. (…)

   Para todo lo no previsto en este contrato las partes declaran que se acogen a lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamentación vigente. (…)

   De lo anteriormente trascrito, se desprende que en el contrato de trabajo están expresadas específicamente las funciones del actor, igualmente se le aclara al trabajador que no está sujeto a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, ya que el cargo desempeñado encuadra dentro de los supuestos del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y que se acogen a lo previsto en esta ley y su reglamentación.

   Ahora bien, la Convención Colectiva Petrolera establece en su Cláusula 3era cuales trabajadores están cubiertos por la Convención; al respecto establece que están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. Así mismo la Convención Colectiva Petrolera establece en su anexo 1 una LISTA DE PUESTOS DIARIOS – TABULADOR ÜNICO NÖMINA DIARIA, donde se señala taxativamente los cargos a los cuales se les aplica la mencionada Convención, en tal sentido una vez revisada minuciosamente los cargos señalados en el mencionado tabular, se debe concluir que el cargo desempeñado por el actor; es decir, AUXILIAR DE ALMACÉN, no se encuentra incluido en la lista de puesto diarios de la Convención Colectiva Petrolera citada, y del acervo probatorio no se desprende prueba alguna que evidencie que el demandante realizaba operaciones de campo en los taladros, por lo que se debe tener que las funciones desempeñadas, son las de AUXILIAR DE ALMACÉN, que se desprende del contrato de trabajo, y en razón de lo establecido con anterioridad debe determinarse que al ciudadano Emeibi J.A.A., esta excluido del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, lo aplicable en el presente caso es la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se declara.

   Se desprende de los folios 145 al 155, P.A. Nº 459-2011, de fecha treinta (30) de junio de 2.011, que declaro Con Lugar la solicitud de Reenganche, y Pago de Salarios dejados de Percibir, incoada por el ciudadano EMEIBI J.A.A., y en los folios 169 y 170, se evidencia ACTA DE INSPECCION ESPECIAL de fecha dieciséis (16) de agosto de 2011, donde se estableció:

   (…) En atención a la orden de servicio N° 0867, con el objeto de efectuar: Inspección Especial, referente a la constatación de REENGANCHE Y PAGOS DE SALARIOS CAIDOS (…) La parte patronal no acato la P.A. N° 459-2011 de fecha 30.06.2011. Esta información fue una orden de la consultorio Jurídica de la empresa, específicamente la abogada Y.O. . Esto vía telefónica. Tercero: Se deja constancia del incumplimiento de la parte patronal hacia la P.A. (…)

   .

   Dicha P.a. es de obligatorio cumplimiento más que de las propias actas del expediente no se evidencia que se haya declaro su nulidad, y la misma adquiere plena eficacia lo que de su contenido se desprende, por lo cual queda evidenciado que el ciudadano Emeibi J.A.A., fue despedido injustificadamente por PETREX SUDAMERICA, SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A. y por lo tanto goza de estabilidad laboral. Y así se declara.

   En este sentido, observa este juzgador, que se tiene que la fecha de la relación laboral del trabajador es desde el día ocho (08) de julio de 2.008, el cual fue despedido injustificadamente el día veintisiete (27) de diciembre de 2.010, se declara con lugar y se ordena su reenganche y pago de salarios caídos en fecha treinta (30) de junio de 2.011, y no cumpliendo con la P.A. en fecha dieciséis (16) de agosto de 2011, y en consecuencia, no evidenciándose el cumplimiento del pago de los Salarios caídos por el patrono, se debe establecer, que frente al incumplimiento del patrono con la P.A., debe ordenarse el pago de los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento de que no se cumplió con la P.A.; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones, licencia de paternidad remunerada y participación en los beneficios o utilidades, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, ya enunciado y subrayados y en negritas. Este sentenciador al respecto debe establecer y acogerse al criterio establecido por la Sala de Casación Social (Magistrada Carmen Elvira Porras de Roa) en sentencia de fecha (05) de mayo de 2.009, por lo que abandonado el criterio, en cuanto a que en los juicios de estabilidad laboral, se pagan las prestaciones sociales y demás conceptos hasta cuando se termina la relación laboral. Y así se declara.

   En cuanto al salario a tomar en consideración, es el estipulado en los diferentes recibos de pago, que comprende el salario básico, más las horas extras, descanso trabajado, descanso compensatorio, domingo trabajado y feriado trabajado. Y así se declara.

   Por estas razones, se debe tener que el ciudadano Emeibi J.A.A., mantuvo una relación laboral desde el día ocho (08) de julio de 2.008, hasta el día dieciséis (16) de agosto de 2011, teniendo un tiempo de servicio de tres (03) años, un (01) mes y ocho (08) días, con el ultimo salario mensual de dos mil trescientos diez Bolívares (Bs. 2.310,00), para un salario diario de setenta y siete Bolívares (Bs.77), el cual fue despedido injustificadamente. Y así se declara.

   Al tener el salario ya determinado, ahora establecemos el salario integral, que viene dado del resultado de las Alícuotas por utilidades y Alícuotas por bono vacacional.

   1. Alícuotas por utilidades: 15 días x 77 Bs. = 1.155 / 360 días = Bs. 3,21

   2. Alícuotas por bono vacacional: 45 días x 77 Bs. = 3465 / 360 días = Bs. 9,63

   De La sumatoria de las alícuotas por utilidades y alícuotas por bono vacacional dará un total de Bs. 12,83 + Bs. 77 salario diario, de la cual se obtiene, un salario integral de Bs.89,83.

   En tal sentido este juzgador pasa a determinar los conceptos y montos que le corresponde al trabajador, tomando en consideración que como se dijo con anterioridad que el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, lo aplicable en el presente caso es la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, se ordena lo que a continuación se determina conforme a los salarios establecidos precedentemente:

1. - Régimen de indemnizaciones previstas en la cláusula 25 de la Convención Colectiva Petrolera, que comprende preaviso legal, antigüedad legal, antigüedad adicional, antigüedad contractual, no le corresponde por ser conceptos propios de la Convención Colectiva etrolera, sin embargo, se tomara en cuenta para este pago la Prestación de Antigüedad: Articulo 108 Ley Orgánica del Trabajo. Desde el día ocho (08) de julio de 2.008, hasta el día dieciséis (16) de agosto de 2011.

   Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

   Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Antigüedad mensual

   Jul-08 845,25 28,18 3,52 1,17 32,87 0,00

   Ago-08 1.196,67 39,89 4,99 1,66 46,54 0,00

   Sep-08 1.665,23 55,51 6,94 2,31 64,76 0,00

   Oct-08 1.532,02 51,07 6,38 2,13 59,58 0,00

   Nov-08 1.699,69 56,66 7,08 2,36 66,10 5 330,50

   Dic-08 1.734,14 57,80 7,23 2,41 67,44 5 337,19

   Ene-09 1.651,45 55,05 6,88 2,29 64,22 5 321,12

   Feb-09 1.385,02 46,17 5,77 1,92 53,86 5 269,31

   Mar-09 1.364,34 45,48 5,68 1,89 53,06 5 265,29

   Abr-09 1.410,28 47,01 5,88 1,96 54,84 5 274,22

   May-09 1.598,63 53,29 6,66 2,22 62,17 5 310,84

   Jun-09 1.580,25 52,68 6,58 2,19 61,45 5 307,27

   Jul-09 1.102,50 36,75 4,59 1,53 42,88 5 214,38

   Ago-09 1.065,75 35,53 4,44 1,48 41,45 5 207,23

   Sep-09 1.254,09 41,80 5,23 1,74 48,77 5 243,85

   Oct-09 1.405,68 46,86 5,86 1,95 54,67 5 273,33

   Nov-09 1.546,26 51,54 6,44 2,15 60,13 5 300,66

   Dic-09 1.379,51 45,98 5,75 1,92 53,65 5 268,24

   Ene-10 1.546,26 51,54 6,44 2,15 60,13 5 300,66

   Feb-10 1.546,26 51,54 6,44 2,15 60,13 5 300,66

   Mar-10 1.778,20 59,27 7,41 2,47 69,15 5 345,76

   Abr-10 1.871,18 62,37 7,80 2,60 72,77 5 363,84

   May-10 2.266,34 75,54 9,44 3,15 88,14 5 440,68

   Jun-10 2.057,14 68,57 8,57 2,86 80,00 5 400,00

   Jul-10 2.740,44 91,35 11,42 3,81 106,57 5 532,86

   Ago-10 3.015,83 100,53 12,57 4,19 117,28 5 586,41

   Sep-10 2.627,63 87,59 10,95 3,65 102,19 5 510,93

   Oct-10 3.638,26 121,28 15,16 5,05 141,49 5 707,44

   Nov-10 3.792,26 126,41 15,80 5,27 147,48 5 737,38

   Dic-10 4.639,26 154,64 19,33 6,44 180,42 5 902,08

   Ene-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17

   Feb-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17

   Mar-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17

   Abr-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17

   May-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17

   Jun-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17

   Jul-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17

   Ago-11 2.310,00 77,00 9,63 3,21 89,83 5 449,17

   13.645,46

   Resultando la cantidad de Bs. 13.645,46, los cuales se ordena a cancelar. Y así se declara.

   2 y 3.- Respecto a las Vacaciones vencidas, vacaciones fraccionadas, ayuda vacacional y ayuda vacacional fraccionada, al no aplicársele la Convención Colectiva Petrolera, le corresponde las Vacaciones, Bono Vacacional y las fracciones, por la Ley Orgánica del Trabajo :

   De conformidad con lo previsto en los artículos 219, 223, 224, 225 eiusdem:

   El artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “(…) Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles (...).”

   El artículo 223 eiusdem, dispone el derecho del trabajador de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (01) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   El artículo 224 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente.

   Por otra parte, el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

   Teniendo en consideración que al actor le es aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones deben ser canceladas a 30 días, como se desprende de los folios 101, 124, y el mismo debe ser cancelado con el ultimo salario normal y no con el salario básico, como erróneamente fue calculado en los folios ya mencionados, razón por lo cual, hay que hacer referencia a lo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo que de seguidas se transcribe:

   El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   Asimismo, la Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre el pago de las vacaciones no disfrutadas en su oportunidad por el trabajador, según sentencia N° 31, de fecha cinco (05) de febrero del año 2.002, en los siguientes términos:

   (...) El artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo es claro al establecer que el salario base para el cálculo de lo que le corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. La jurisprudencia patria ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral (...).

   De la normativa y la jurisprudencia anteriormente transcrita se evidencia, que el pago de las vacaciones debe calcularse tomando como base el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al día en que nació el derecho al disfrute de las mismas, siempre y cuando dicho concepto laboral haya sido pagado en su oportunidad; ya que, en caso contrario, es decir, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario normal diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. Y así se declara.

   Por lo que le corresponden en los siguientes años:

   Año Periodo Total días Salario diario Total a cancelar

   desde hasta

   1 2008 2009 30 52,68 1.580,40

   2 2009 2010 30 68,57 2.057,10

   3 2010 2011 30 77,00 2.310

   5.947,50

   Vacaciones fraccionadas

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2011 2012 30 2,50 1 2,50

   2,50 X Bs. 77 = Bs. 192,50

   TOTAL: 6.140

   Resultando la cantidad de Bs. 6.140. Y así se declara.

   Bono Vacacional

   Año Periodo Total días Salario diario Total a cancelar

   desde hasta

   1 2008 2009 45 52,68 2.370,60

   2 2009 2010 45 68,57 3.085,65

   3 2010 2011 45 77,00 3.465

   8.921,25

   Vacaciones fraccionadas

   Periodo Días Fracción Meses Total días

   2011 2012 45 3,75 1 3,75

   3,75 X Bs. 77 Bs. 288,75

   TOTAL: 9.210

   Resultando la cantidad de Bs. 9.210. Y así se declara.

4. - Utilidades: Respecto a este concepto, al realizar un estudio pormenorizado de este, la demandante solicita específicamente que le sea aplicado la incidencia de las utilidades por la diferencia que la resulte, en los conceptos como horas extras, descanso trabajados, salarios caídos, salarios por inmovilidad por fuero paternal, lo que queda supeditado a sí le es aplicable la Convención Colectiva, y como se viene estableciendo esta no le es aplicable, sin embargo, no se observa que el demandante solicite que se le adeude este concepto, como lo solicita expresamente para el pago de los conceptos de las vacaciones, cuando establece: “ (…) mi representado no disfruto, ni les pagadas las vacaciones (…)”, por lo que este juzgador cancelara las utilidades comprendidas solamente en el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, por ser computadas como prestación efectiva, que ya fue explicado, y subrayados y en negritas, por lo que de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados, y tomando en consideración los salarios recibidos para cada año de servicio, y siendo carga del actor demostrar que le corresponde más de 15 días por utilidades, y no existiendo prueba que demuestre esta circunstancia, razón por la cual, se ordena el pago del concepto de utilidades de conformidad con el mínimo legal establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia le corresponden por este concepto:

   Utilidades Art. 174 L.O.T.

   Periodo Meses Días Fracción Días a cancelar salario

   2011 7 15 1,25 8,75 77

   8,75 X Bs. 77 = Bs. 673,75

   TOTAL: Bs. 673,75

5. - Diferencia de horas extras e incidencia en las utilidades, de conformidad con la cláusula 23 literal “a” de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2010, que establece que le corresponde porque la empresa le cancelaba con el recargo del 50 % en lugar de considerar el 93%, al igual que las incidencia en las utilidades, por ser conceptos propios de la Convención Colectiva Petrolera, y al no estar amparado por la misma, este concepto no es procedente. Y así se declara.

6. - Diferencia de días de descanso trabajados e incidencia en las utilidades, que establece que le corresponde porque la empresa no lo pagaba a razón de dos días, sino a razón de un día adicional por día de descanso trabajado, al igual que el punto anterior, que por los mismos razonamientos, por ser conceptos propios de la Convención Colectiva Petrolera, y al no estar amparado por la misma, este concepto no es procedente. Y así se declara.

7. - En cuanto a lo que denomina Salario retenidos, que establece que le adeudan 12 días de salario correspondiente a la segunda quincena del mes de diciembre de 2010, fecha en que fue despedido y que equivalen a Bs. 924, se observa de los folios 132 y 137 del expediente, que le fue cancelados para la segunda quincena Bs. 924, por lo que se considera ya satisfecho este concepto. Y así se declara.

8. - Bono por discusión de Contrato Colectivo (prorrateado), por ser conceptos propios de la Convención Colectiva Petrolera, y al no estar amparado por la misma este concepto no es procedente. Y así se declara.

9. - Salarios caídos e incidencia en las utilidades, se debe ordenar este pago, tomando en consideración la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, pero no lo relacionado con la incidencia de las utilidades, por ser el método a incrementar por la Convención Colectiva Petrolera, y el actor no le es aplicable, por lo que se tomara en cuenta para su pago en atención a la P.A. Nº 459-2011 de fecha treinta (30) de junio de 2.011, que riela a los autos, de la cual se desprende el carácter injustificado del despido del trabajador y mediante la cual se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, en virtud de que la misma no fue acatada, no evidenciándose el cumplimiento del pago de los Salarios caídos por el patrono, ordena este juzgador el pago de los mismos, desde la fecha de su despido, es decir, desde el veintisiete (27) de diciembre de 2.010, hasta la persistencia del despido en fecha dieciséis (16) de agosto de 2011, fecha en la cual el Ente demandado, no cumplió con la P.A., por lo que se tiene:

   Salarios caídos

   Mes Salario mensual Salarios caídos a cancelar

   Dic-10 2.310,00 (4 días ) 308,00

   Ene-11 2.310,00 2.310,00

   Feb-11 2.310,00 2.310,00

   Mar-11 2.310,00 2.310,00

   Abr- 11 2.310,00 2.310,00

   May-11 2.310,00 2.310,00

   Jun -11 2.310,00 2.310,00

   Jul- 11 2.310,00 2.310,00

   Ago-11 2.310,00 (16 días ) 1.232,00

   Bs. 17.710

   Resultando la cantidad de Bs. 17.710. Y así se declara.

10. - En cuanto a la diferencia de bono de alimentación que solicita el actor, argumentando que se debe cumplir con el pago de conformidad con la Convención Colectiva Petrolera en la cláusula 18 llamada Tarjeta Electrónica TEA, por cuanto se le cancelo a razón de 25 % del valor de la unidad tributaria vigente de cada periodo, al igual que lo solicitado por este concepto para el mes de mayo, de esta forma solicitada, por no aplicársele la Convención Colectiva Petrolera, se considera totalmente satisfecho dicho concepto. Y así se declara.

11. - Salarios por inamovilidad por fuero paternal e incidencia en las utilidades, se ordena dicho pago, pero no por Convención Colectiva Petrolera, por no serle aplicable. Y por cuento se encuentra dentro de la prestación efectiva del servicio, por las razonas ya establecida, se observa de la partida de Nacimiento que riela en el folio 247, que al ciudadano Emeibi J.A.A., en fecha 02 de diciembre de 2010, le nació un niño, para lo cual se debe tomar en consideración lo establecido en los artículos 9 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, 131, 132 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 2, 191, 192 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela que establecen:

    Articulo 9. El padre disfrutará de un permiso o licencia de paternidad remunerada de catorce días continuos, contados a partir del nacimiento de su hijo o hija, a los fines de asumir, en condiciones de igualdad con la madre el acontecimiento y las obligaciones y responsabilidades derivadas en relación a su cuidado y asistencia. A tal efecto, el trabajador deberá presentar ante el patrono o patrona el certificado médico de nacimiento del niño o niña, expedido por un centro de salud público o privado, en el cual conste el carácter de progenitor. (…). Los permisos o licencias de paternidad no son renunciables y deberán computarse a los efectos de determinar la antigüedad del trabajador en la empresa, establecimiento, explotación o faena. (…). La licencia de paternidad será sufragada por el sistema de seguridad social.

    Artículo 131. El trabajador dispondrá libremente de su salario. Cualquier limitación a este derecho no prevista en esta Ley es nula.

    Artículo 132. El derecho al salario es irrenunciable y no puede cederse en todo o en parte, a título gratuito u oneroso, salvo al cónyuge o persona que haga vida marital con el trabajador y a los hijos. Sólo podrá ofrecerse en garantía en los casos y hasta el límite que determine la Ley.

    Artículo 219. Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

    Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

    Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley.

    El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento.

    Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

    De las precitadas normas debe establecerse que por ser la Licencia de Paternidad un Derecho irrenunciable, a partir del día dos (02) de diciembre de 2.010 que le nació el hijo al actor, comenzara a disfrutar del permiso o Licencia de Paternidad remunerado de catorce (14) días continuos, a los fines de asumir conjuntamente con la madre las obligaciones derivadas con el cuidado y asistencia de ese nuevo ser, permiso o Licencia, que enfáticamente debe ser remunerado, igual que el salario se recibe para satisfacer sus necesidades básicas morales, intelectuales y las de su grupo familiar, y es por eso, que de la misma manera cuando el trabajador disfruta de su periodo de vacaciones estas deben ser remuneradas, y la justificación seria muy simple, que razón tendría que el trabajador se fuese a recibir sus vacaciones si estas no fueran remuneradas, de igual forma pasaría con la Licencia de Paternidad, por lo que el legislador fue muy sabio al establecer que estos catorce (14) días debían ser remunerados, con el salario diario de 77, razón por la cual se ordena el pago de Bs. 1.078 por los catorce (14) días remunerados. Y así se declara.

12. - En cuanto a la penalización prevista en la cláusula 70 numeral 11 de la Convención Colectiva Petrolera por retardo en el pago, por ser conceptos propios de la convención colectiva petrolera, y al no estar amparado por la misma este concepto no es procedente Y así se declara.

13. - Indemnización por despido injustificado: queda establecido que el actor fue despedido injustificadamente, por lo que corresponde calcular la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    El artículo 125 eiusdem establece el pago de una indemnización adicional a la prestación de antigüedad equivalente a 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de 150 días; y, una indemnización sustitutiva de preaviso de 60 días de salario, cuando fuere igual o superior de dos (2) años y no mayor de 10 años.

    Indemnización de antigüedad:

    150 días X Bs. 89,83 = Bs. 13.474,50

14. - Indemnización sustitutiva de preaviso:

    60 días X Bs. 89,83. = Bs.5.389,80

    Resultando la cantidad de Bs. 18.864,30. Y así se declara.

    La sumatoria de todos estos montos da un total de SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTIUN BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 67.321,51), menos los conceptos de vacaciones y bono vacacional que se desprende de los folios 101 y 124 del expediente de la causa, por la cantidad de OCHO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO (Bs. 8.347,85), lo que da como resultado la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 58.973,66), monto que se ordena cancelar.

    Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales generados durante el desarrollo de la relación de trabajo, causados desde el (08) de julio de 2.008, hasta el día dieciséis (16) de agosto de 2011. Así mismo, este juzgador ordena la Corrección Monetaria y los Intereses de Mora de las cantidades que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador, y al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, hasta la oportunidad del pago efectivo. Y en lo que respecta a los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En tal sentido, se ordena la realización de la experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la corrección monetaria, los intereses moratorios y los intereses sobre prestaciones sociales, la cual será realizada por un solo experto designado por el tribunal y cuyos honorarios serán cancelados por ambas partes. Y así se declara.

    DISPOSITIVA

    Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano EMEIBI J.A.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.692.648, contra la Sociedad mercantil PETREX, SUDAMERICANA, SUCURSAL DE VENEZUELA, S.A.

    En consecuencia, se ordena pagar la cantidad de CINCUENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 58.973,66). Así como la Corrección Monetaria, los intereses sobre Prestaciones Sociales e Intereses de Mora en los términos expuestos en la motiva del presente fallo, a cuyos efectos se ordena experticia complementaria del fallo.

    Dada la anterior declaratoria no hay especial condenatoria en costas.

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

    Dado, Firmado, Sellado y Refrendado en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas.- Barinas, veintidós (22) de octubre de dos mil doce. Año: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    El Juez de Juicio,

    Abg. Yorkis P.D.

    La Secretaria,

    Abg. M.H.

    Exp. Nº EP11-L-2011-000404

    En esta misma fecha siendo la 01:59 p.m. se publicó la presente Sentencia Definitiva en horas de despacho.- CONSTE.

    La Secretaria

    Abg. M.H.

    YPD/mjd.-