Sentencia nº 431 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Agosto de 2008

La presente causa se inició, en virtud de la denuncia interpuesta el 10 de noviembre de 2002, por el ciudadano J.G.A.A., portador de la cédula de identidad N° 9.805.650, ante la Fiscalía Décima Séptima a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, a los fines de expresar lo siguiente: ‘Vengo a denunciar que el día de hoy, aproximadamente a la 1:00 de la tarde, me dirigí en compañía de mi hermano de nombre LEÓN I.A.A., titular de la cédula de identidad N° 7.521.661… para el Mercado de Quinta Crespo, con el objeto de hacer unas compras, y ya para irnos, decidimos pasar por el área de pescadería y nos detuvimos en uno de los puestos, solicitándole al señor que nos vendiera un lebranche, el cual pesó y dijo que el precio era de 8.600 bolívares, a lo que procedí a cancelar con tres cesta tickets, con un valor de 3000 bolívares cada uno, lo que sumaba un total de 9000 bolívares, devolviéndome 400 de cambio, pero el pescadero se negó a devolverme interviniendo mi hermano quien le manifestó que le diera un cazón y lo pesó diciendo que eran 8.240 bolívares su costo, entonces le entrego dos cesta tickets más, con un valor de 5.000 bolívares cada uno, quedando un saldo a mi favor por un monto de Bs. 1760 por esta compra entonces le volvió a pedir el vuelto de esta compra y de la anterior, quien me dijo que no me daría nada de vuelto porque era cesta tickets. Como este señor se empeñaba en no dar el vuelto de la compra le solicité que me entregara mis cesta tickets, y una vez que me los diera me volteé para irme a comprar el pescado en otro lugar, pero el pescadero me exigía que tenía que comprar el pescado porque ya lo había cortado, pero cuando di la espalda el pescadero me tiró el pescado y me lo pegó en la cabeza y en ese momento llegó otro pescadero de nombre J.N.D.F.F., y sin mediar palabras me golpeó muy fuerte por la cabeza, mientras que por el otro lado del mostrador, saltaba otro de los vendedores de pescado el cual no sé su nombre… y con una pistola color negra, como una 9mm., golpeó a mi hermano en la mano derecha, lo cual le ocasionó una fractura. En ese mismo instante, la multitud de todos los pescaderos que trabajan en esa pescadería, con objetos contundentes en las manos se abalanzaron en nuestra contra, ocasionándonos varias lesiones en todo el cuerpo lo que ameritó proceder a retirarnos corriendo del lugar… más tarde regreso a la pescadería con el objeto de buscar a mi hermano ya que creía que se había quedado en el lugar… llegó la Policía Metropolitana y los Vigilantes del Mercado… estos señores se trasladaron con nosotros para el Comando de la Policía Metropolitana que está en Catia, pero esos señores iban en calidad de detenidos supuestamente, y una vez en ese comando llevándonos con engaño, nos informaron que nosotros éramos los que estábamos detenidos, pero uno de los oficiales del lugar dijo que eso no era así dejándome en libertad. También en ese lugar, el señor J.A.D.F.F., señaló que quería llegar a un acuerdo, y responder con los gatos de la operación de la mano de mi hermano…”.

La Sala advierte, que en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado y las actuaciones contentivas en la presente causa, y ha verificado que concurre una de las circunstancias consideradas de orden público, tal como es la prescripción de la acción penal, por lo que al efecto observa:

I

Relación de las actuaciones judiciales más relevantes que cursan en el expediente:

1. El 10 de noviembre de 2002, el ciudadano J.G.A.A., compareció ante la Fiscalía Décima Séptima a Nivel Nacional del Ministerio Público, a los fines de presentar formal denuncia por los hechos objeto de la presente causa.

2. El 15 de septiembre de 2004, se procedió al acto de imputación del ciudadano J.A.F.D.F., portador de la cédula de identidad N° 13.528.239, ante la Fiscalía Sexagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas por la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES LEVES y LESIONES PERSONALES GRAVES.

3. El 29 de abril de 2005, la ciudadana A.H.G., Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Sexagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó formal acusación contra el ciudadano J.A.F.D.F., por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, tipificado en el artículo 417 del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

4. El 18 de mayo de 2005, los ciudadanos León I.A.A. y J.G.A.A., presentaron Querella Acusatoria contra el ciudadano J.A.D.F.F.; por la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES GRAVES; PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO; tipificados en los artículos 417; 278 y 282 del Código Penal.

5. El 19 de mayo de 2005, el ciudadano A.G., defensor privado del ciudadano J.A.D.F.F.; opuso las excepciones contenidas en el artículo 28, literal e) y literal i) del Código Orgánico Procesal Penal.

6. El 19 de octubre de 2005, se realizó la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual se admitió la acusación presentada por la Fiscalía Sexagésima Sexta del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra el ciudadano J.A.F.D.F., por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, tipificado en el artículo 417 del Código Penal. Asimismo, admitió parcialmente, la acusación particular propia presentada por los ciudadanos León I.A.A. y J.G.A.A., contra el referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, tipificado en el artículo 417 del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, y se ordenó la apertura al juicio oral y público.

   g) El 29 de junio de 2007, el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Función de Juicio, en relación con las excepciones opuestas en su oportunidad por el defensor privado del ciudadano imputado, arribó a la conclusión siguiente: “… Declara SIN LUGAR la excepción interpuesta por la Defensa, en lo relativo al incumplimiento de las reglas procesales para intentar la acción contemplado en el artículo 28, numeral 4 literal e del Código Orgánico Procesal Penal… y 2) Declara CON LUGAR la excepción opuesta igualmente por la defensa, contemplada en el artículo 31, numeral 2, literal b y en consecuencia, DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano J.A.F.D.F. … titular de la cédula de identidad Nro…13.528.239, contra quien el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, de este mismo Circuito Judicial, admitiera las acusaciones interpuestas, tanto por la Fiscalía 66 del Ministerio Público como en cuanto a la acusación privada, en lo que respecta a la víctima LEÓN I.A.A.…por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto en el artículo 417 del Código Penal vigente para la fecha de comisión del hecho, por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33, numeral 4 del artículo 31, numeral 2, literal b, 28, (sic) numeral 5 ejusdem y 108, ordinal 5° y 110, 417 y 37, todos del Código Penal, vigente para la fecha de comisión del hecho…”.

7. Contra la anterior decisión, el 13 y 16 de julio de 2007, respectivamente, ejercieron recurso de apelación los ciudadanos E.S. deP., Fiscal Sexagésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y J.G.S.M., abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, con el N° 39.100, Apoderado Judicial del ciudadano León I.A.A., víctima en la presente causa; siendo declarado Sin Lugar por la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 18 de enero de 2008.

   II

   Respecto al Delito imputado:

   Visto lo anterior, la Sala a fin de estudiar si en el presente caso se encuentra verificada o no la prescripción de la acción penal, procede a determinar la pena aplicable al delito por el cual se acusó y posteriormente se decretó el Sobreseimiento de la Causa a favor del ciudadano J.A.F.D.F. y al efecto observa lo siguiente:

   El delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, tipificado en el artículo 417 del Código Penal, vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, contempla una pena de Uno (1) a Cuatro (4) Años de Prisión.

   PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL

   La prescripción de la acción penal, no sólo es un límite al poder punitivo del Estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados, precisamente frente al “ius puniendi estatal”; por lo que la interpretación de las normas que regulan la materia, debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.

   Actualmente la regulación genérica de la prescripción de la acción penal se encuentra prevista en los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal vigente. Sin embargo, tal regulación comportó una modificación respecto al Código Penal anterior, especialmente, en cuanto a los actos interruptivos de la prescripción.

   En el presente caso, en razón de que el delito acusado ocurrió bajo la vigencia del Código Penal anterior y en virtud de que sus disposiciones resultan más favorables al imputado, debe aplicarse las normas que contemplaba el Código Penal vigente para el momento que ocurrieron los hechos, en relación a la materia de prescripción de la acción penal.

   Ahora bien, la Sala de Casación Penal, ha establecido de manera reiterada y pacífica, que: “… en cuanto al cálculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del “ius puniendi” del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuenta el término medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el artículo 37 del Código Penal”. (Sentencia N° 385, del 21 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado H.C.F.).

   Así pues, se observa que el término medio de la pena que comporta el delito de Lesiones Personales Graves, tipificado en el artículo 417 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, es de Dos (2) Años y Seis (6) Meses de Prisión, de acuerdo con el artículo 37 eiusdem.

   Visto lo anterior, se evidencia que el artículo 108, ordinal 5º del Código Penal, establece que la acción penal para delitos como el de autos, prescribe: “Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos”.

   Por otra parte, el artículo 109 del Código Penal, dispone que la prescripción ordinaria de la acción penal, se debe comenzar a contar, para los hechos punibles consumados, “…desde el día de la perpetración…”. Es decir, el inicio de la prescripción ordinaria en los delitos consumados está determinado por la fecha de comisión del mismo, ya que es a partir de ese momento cuando nace la acción penal para perseguir el delito.

   No obstante lo anterior, es necesario para determinar si la prescripción ordinaria ha operado, verificar si se han producido los actos interruptivos, señalados en el artículo 110 del Código Penal, el cual dispone que: “Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo esta condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…”.

   Asimismo, establece la mencionada norma, como efectos que produce la interrupción de la prescripción ordinaria que una vez: “… interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción”.

   En relación con los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado que: “...Lo que sí es cierto es que, mientras dure el proceso, existe un acto continuo y sucesivo de interrupción de la prescripción sobre la acción o los derechos que allí se ventilan,... El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción. 1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha. 2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado. 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción. 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva. Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...”. (Sentencia N° 1118, del 25 de junio de 2001).

   Ahora bien, aplicando todo lo anteriormente señalado, al caso en estudio, se observa que el delito de Lesiones Personales Graves -imputado al acusado- se consumó el 10 de noviembre de 2002; que el acto de imputación fiscal se realizó el 15 de septiembre de 2004; que el 29 de abril de 2005, la Fiscalía del Ministerio Público presentó escrito acusatorio; que el 18 de mayo de 2005, se interpuso querella acusatoria y el 19 de octubre de 2005, se realizó la Audiencia Preliminar en la cual se admitió la acusación y querella presentada; y se ordenó el pase a juicio oral y público; concluyendo que bajo el criterio sostenido por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el presente caso no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal. Así se declara.

   PRESCRIPCION JUDICIAL

   La prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, se encuentra regulada en el artículo 110 del Código Penal, cuando establece que: “…si el juicio, sin culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal”.

   De acuerdo con la norma antes transcrita, la prescripción judicial opera siempre que concurran los supuestos siguientes: 1) Que exista un juicio y; 2) Que ese juicio “sin culpa del reo” se haya prolongado por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo.

   Es oportuno señalar, que para contarse la prescripción judicial, se debe tomar en cuenta sólo el transcurso del tiempo, razón por la cual ésta no es susceptible de interrupción; asimismo, debe considerarse que esa prolongación del proceso, no debe ser por causas imputables al procesado.

   Visto lo anterior, la Sala advierte, que se evidencia de las actuaciones cursantes en autos, que el acusado se ha mantenido durante todo el proceso a derecho, que no ha producido dilaciones injustificadas, pues su defensa sólo ha ejercido los recursos legales pertinentes, lo cual, tal como lo ha sostenido la doctrina, no puede interpretarse como culpa en la dilación del proceso sino que se trata del ejercicio legítimo del derecho a la defensa, plenamente amparados por los preceptos constitucionales y legales.

   Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108, ordinal 5º del Código Penal, el tiempo de prescripción aplicable en el caso del delito de Lesiones Personales Graves es de tres (3) años y la mitad del mismo es un (1) año y seis (6) meses, tiempo que en conjunto suman Cuatro (4) Años y Seis (6) Meses, que exige la ley para que opere la prescripción judicial o extraordinaria, según el artículo 110 del Código Penal.

   Tomando en cuenta lo antes señalado, es evidente que desde el momento en que se cometió el delito (10 de noviembre de 2002) hasta el día de hoy, han transcurrido más de cinco (5) años y ocho (8) meses, operando en el caso de autos, la prescripción establecida en el artículo 110 del Código Penal.

   Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que en el presente caso ha operado la prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de acuerdo con lo establecido en los artículos 318 (numeral 3) y 48 (numeral 8) del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara:

   1) DECRETA LA PRESCRIPCIÓN JUDICIAL O EXTRAORDINARIA DE LA ACCIÓN PENAL, de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 del Código Penal.

   2) DECRETA EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, de acuerdo con los artículo 318 (numeral 3) y 48 (numeral 8) del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.A.F.D.F., por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, tipificado en el artículo 417 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

   3) Remítase copia de la presente decisión a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

   Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   Ponente

   El Magistrado Vicepresidente,

   E.R. APONTE APONTE

   Los Magistrados,

   B.R.M.D.L.

   H.M.C.F.

   M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   DNB/fv.

   RC08-227.

   VOTO SALVADO

   La Magistrada Doctora M.M.M. manifiesta su inconformidad con la opinión de sus honorables colegas, Magistrados Doctores D.N.B. (Presidenta y Ponente), E.R. APONTE APONTE (Vicepresidente), B.R.M.D.L. y H.C.F. sostenida por ellos en el fallo que antecede y expresa un voto salvado, en los siguientes términos:

   La sentencia aprobada por la mayoría declaró la extinción de la acción penal por prescripción judicial, de acuerdo con el artículo 110 del Código Penal y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa según lo previsto en el artículo 318 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.A.F.D.F., por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, tipificado en el artículo 417 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y en dicho fallo, la Sala Penal antes de sustentar el fundamento de la declaratoria de prescripción de la acción penal, indicó lo siguiente:

   La Sala advierte, que en atención a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha revisado el fallo impugnado y las actuaciones contentivas en la presente causa, y ha verificado que concurre una de las circunstancias consideradas de orden público, tal como es la prescripción de la acción penal, por lo que al efecto observa:…

   .

   En la sentencia de la cual disiento y de lo parcialmente transcrito se observa que, la Sala Penal procedió a revisar de oficio las actuaciones conforme a lo preceptuado en el artículo 257 del Texto Fundamental y no se pronunció con relación al recurso de casación propuesto por el apoderado judicial de la víctima, sobre su admisibilidad o desestimación y ello en atención a lo que establecen los artículos 465 y 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Las formas procesales contempladas en los citados artículos de la ley adjetiva penal venezolana, constituyen un mecanismo para salvaguardar el derecho a la defensa y la igualdad de las partes en el proceso, así como de tutela judicial efectiva, principios estos que deben ser respetados en todo estado y grado del proceso y además, garantiza que los interesados conozcan el procedimiento que pueda afectarlos, así como también les permite su participación en él a través del ejercicio de sus derechos.

   Al respecto, la Sala Constitucional de esta M.T. ha reiterado que:

   …la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva (…) Así las cosas, el justiciable, salvo las excepciones previa y expresamente establecidas en la ley, tiene derecho a que en dos instancias de conocimiento se produzca un pronunciamiento acerca de una defensa o alegato opuesto…

   . (Sentencia N° 2174, de fecha 11 de septiembre de 2002)

   Por otra parte, el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece cuáles son las sentencias recurribles en casación y dispone:

   Artículo 459. Decisiones recurribles. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las cortes de apelaciones que resuelven sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años; o la sentencia condene a penas superiores a esos límites cuando el Ministerio Público o el acusador particular o acusador privado hayan pedido la aplicación de penas inferiores a las señaladas (…) Asimismo serán impugnables las decisiones de las cortes de apelaciones que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación, aun cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior

   .

   En el caso de autos, el apoderado judicial de la víctima ejerció el recurso de casación contra la decisión dictada por la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual confirmó el pronunciamiento dictado por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en función de Juicio de ese mismo Circuito Judicial Penal, que decretó el sobreseimiento de la causa a favor del ciudadano J.A.F.D.F., por la comisión del delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, tipificado en el artículo 417 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, que establece lo siguiente:

   Artículo 417. Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una mujer encinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a cuatro años.

   .

   El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere cuáles decisiones son recurribles en casación: las sentencias definitivas provenientes de las C. deA., que resuelvan el recurso de apelación, sin haber ordenado la celebración de un nuevo juicio, aunado a que la acusación, bien sea del fiscal o de la parte privada, haya pedido el enjuiciamiento por un delito cuya pena exceda en su límite máximo de cuatro años de privativa de libertad, restringiendo de esta forma la admisibilidad del recurso de casación, al quantum de la pena prevista para el delito objeto del proceso.

   La pena establecida para el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, objeto del presente proceso, no excede de cuatro años en su límite máximo. Por estas razones, considero que la Sala Penal debió pronunciarse con relación al recurso de casación propuesto por el recurrente y declararlo inadmisible de acuerdo a lo previsto en los artículos 459 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente,

   E.R. APONTE APONTE

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L. El Magistrado,

   H.C.F.

   La Magistrada,

   M.M.M. Disidente

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp N° 08-227

   VOTO CONCURRENTE

   Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, suscribo el siguiente voto concurrente en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

   La mayoría de los miembros de esta Sala, declaró la extinción de la acción penal por prescripción judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código Penal, y en consecuencia decretó el Sobreseimiento de la Causa, de acuerdo con el artículo 318 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano J.A.F.D.F., por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 417 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

   Ahora bien, estoy conforme con el dispositivo del fallo, pero es el caso que, quien aquí disiente observa, que se tomaron como actos interruptivos de la prescripción ordinaria, la imputación fiscal, la presentación del escrito acusatorio, la interposición de la querella acusatoria y la admisión de la acusación así como de la querella.

   Tomando en consideración el recorrido procesal del presente caso, consta en autos, que el ciudadano J.G.A.A. (víctima), formuló la denuncia en fecha 10 de noviembre de 2002, estando vigente el Código Penal del 20 de octubre del año 2000, publicado en Gaceta Oficial Nº 5.494, el cual establecía en el artículo 110, los actos interruptivos de la prescripción de la acción penal, señalando entre estos: el pronunciamiento de la sentencia siendo condenatoria, la requisitoria que se libre contra el reo, el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero es el caso, que ninguno de estos actos están contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de consumarse los hechos, razón por la cual, el único acto que se puede equiparar al auto de detención es la admisión de la acusación fiscal o la acusación particular en los delitos de acción privada (Sentencia Nº 455 de fecha 10 de diciembre de 2003 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

   Es por ello, que desde el día 10 de noviembre de 2002, no se produjeron actos interruptivos de la prescripción ordinaria, sino hasta el día 19 de octubre de 2005, fecha en la cual se celebró la Audiencia Preliminar, y se admitió la acusación fiscal, siendo este el primer acto interruptivo del presente proceso penal.

   El delito por el cual fue acusado el ciudadano J.A.F.D.F., es el de LESIONES PERSONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, el cual prevée una pena de UNO (1) A CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN, cuyo término medio, conforme a lo estipulado en el artículo 37 eiusdem, es de DOS (2) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 108 ordinal 5º, el lapso de prescripción ordinaria es de TRES (3) AÑOS.

   Desde la consumación de los hechos (10/11/2002) hasta la celebración de la Audiencia Preliminar (19/10/2005), acto en el cual se admitió la acusación fiscal, transcurrieron DOS (2) AÑOS, ONCE (11) MESES Y NUEVE (9) DÍAS, es decir que para la fecha 19 de octubre de 2005, no estaba prescrita la acción penal ordinaria, pero sí superada en demasía la prescripción judicial o extraordinaria, toda vez que desde el día 10 de noviembre de 2002, hasta la actualidad, el juicio se ha prolongado sin culpa del reo, por un lapso de cinco (5) años, ocho (8) meses y veintiséis (26) días, es decir, más de cuatro (4) años y seis (6) meses (lapso para que opere la prescripción judicial), todo de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código penal.

   Por lo antes señalado, considero que la mayoría de la Sala ha debido de tomar en cuenta, como primer acto interruptivo de la prescripción ordinaria de la acción penal, la admisión de la acusación penal.

   Quedan de esta manera expresadas las razones en que sustento el presente voto concurrente. Fecha ut supra.

   La Magistrada Presidenta,

   D.N.B.

   El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Concurrente,

   E.A. Aponte B.R.M. deL.

   El Magistrado, La Magistrada,

   H.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H.G.

   BRMdeL/hnq.

   VC. Exp. N° 08-0227 (DNB)