Decisión nº 112-2012 de Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 21 de Junio de 2012

Expediente No. VP01-L-2011-001986

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL ESTADO ZULIA

202º y 153º

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos los antecedentes

:

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano J.A.C.J., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.693.177, con domicilio en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: G.G., M.R., D.C., J.F., N.H. y V.H., Abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 142.923, 25.918, 25.308, 16.520, 22.894 y 83.172 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil INVERSIONES CIAO C.A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: E.C., J.V.M., T.R., M.U. y V.G., Abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 76.740, 63.957, 76.973, 130.380 y 83.389 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

Se intentó formal demanda en fecha 4 de agosto de 2011 y luego de concluida la etapa de Audiencia Preliminar, la causa fue recibida por este Despacho Jurisdiccional, el día 18 de abril de 2012, dándosele entrada ese mismo día.

Luego, el 24 de abril de 2012, este Juzgado se pronunció sobre la admisión de las pruebas y mediante auto de esa misma fecha, se fijó la oportunidad para celebrar la Audiencia de Juicio, la cual se llevaría a cabo en fecha 6 de junio de 2012, llevándose a cabo ésta y difiriéndose el dictado del dispositivo oral para el quinto día hábil siguiente a las 02:00 p.m.

Y así, celebrada como fue la Audiencia Oral y Pública de Juicio y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes de la presente causa, se pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La parte accionante debidamente asistida por el ciudadano Abogado G.G., a través de sus escritos libelar y de reforma de demanda, expuso lo siguiente:

Que en fecha 16 de septiembre de 2002, comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados y remunerados para la Sociedad Mercantil INVERSIONES CIAO C.A., ello a través de la figura de Jefe de Cocina, pero que en realidad realizaba labores de Cocinero o Chef, actividad que realizó hasta el 29 de junio de 2011, oportunidad en la cual se retiró voluntariamente.

Que trabajaba en un horario de lunes a miércoles, de 11:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 11:00 p.m., y de jueves a domingo de 11:00 a.m. a 03:00 p.m. y de 07:00 p.m. a 12:00 a.m.

Que recibía como contraprestación de sus servicios el pago de un salario básico, mas comisiones en base a la facturación del restaurante, esto más un pago fijo mensual por concepto de cancelación del canon de arrendamiento de la vivienda que habita y 15 días de utilidades anuales.

Que su salario estaba constituido por una parte fija y una parte variable, conformados en cada caso, por los pagos periódicos, regulares y permanentes, más lo pagado por concepto de comisiones.

Que todos los domingos y feriados que se sucedieron durante la vigencia de la relación laboral debían haber sido remunerados a razón del respectivo promedio semanal de la parte variable de su salario, y que tal percepción le correspondía independientemente de no haber laborado tales domingos y otros feriados (cuestión que la patronal accionada obvió y no cumplió).

Que para el cálculo de la prestación de antigüedad y utilidades, se debió tomar en cuenta lo correspondiente a la parte variable del salario.

Que al momento de su retiro voluntario, la accionada se negó a cancelarle una serie de conceptos a los que se hizo acreedor durante la prestación de servicios.

Que los conceptos cuyos pagos reclama son:

.- Antigüedad (con incidencia de comisiones, asignación por arrendamiento, domingos y feriados, bono vacacional y utilidades): de Bs. F. 157.553,73.

.- Diferencia de Utilidades (con las incidencias correspondientes; período 16-09-2002 - 31-12-2010) y la fracción correspondiente al período 2011: Bs. F. 5.103,75.

.- Diferencia de Bonos Vacacionales (con las incidencias correspondientes; período 16-09-2002 - 29-06-2011): Bs. F. 1.496,20.

.- Pago de Domingos y Otros Feriados, desde el 16-09-2002 hasta el 29-06-2011: Bs. F. 43.429,82.

Finalmente que acude a demandar a la Sociedad Mercantil INVERSIONES CIAO C.A., para que convenga a cancelarle la cantidad de Bs. F. 207.583,50. Asimismo, solicita se condene la indexación y los intereses de mora.

ALEGATOS O FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA

Por su parte, la parte reclamada, a través de su apoderado judicial, en la oportunidad procesal correspondiente, dio contestación a la demanda en los siguientes términos:

Niega, rechaza y contradice que haya contratado al accionante en el supuesto cargo de Jefe de Cocina, en razón de que ese fue el cargo con el cual éste inicialmente ingresó a prestar servicios para la empresa, y que así fue aceptado por el mismo cuando suscribió y firmó el contrato individual de trabajo por tiempo determinado.

Reconoce que en fecha 16 de septiembre de 2002, el actor comenzó a prestar sus servicios personales, subordinados y remunerados para la Sociedad Mercantil INVERSIONES CIAO C.A., ello hasta el 29 de junio de 2011, oportunidad en la cual éste se retiró voluntariamente.

Niega, rechaza y contradice: que el accionante recibiera como contraprestación de sus servicios el pago de un salario básico, más comisiones en base a la facturación del restaurante, más un pago fijo mensual por concepto de cancelación del canon de arrendamiento de la vivienda que habita.

Niega, rechaza y contradice que el salario del actor estuviese constituido por una parte fija y una parte variable.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude al reclamante cantidad alguna por devengar éste una remuneración variable y mucho menos alguna diferencia causada por sábados y feriados (independientemente de haber laborado o no tales sabados y feriados).

Niega, rechaza y contradice que el accionante tuviere un salario de carácter mixto, esto bajo el supuesto de que no fue pactado de tal forma.

Niega, rechaza y contradice que la demandada se haya negado a calcular y cancelar beneficios al actor que éste hubiese causado, esto por no haber sido pactados y/o generados nunca y mucho menos que al actor le correspondan algunas supuestas diferencias en el pago de la prestación de antigüedad, bonificaciones de fin de año y días domingos y feriados.

Niega, rechaza y contradice que deba tener que pagarle al actor, durante y al término de la relación laboral, cantidad alguna por días domingos y otros feriados laborados y que ello sea en virtud de la alegada naturaleza mixta de su salario, circunstancia que desconoce.

Niega, rechaza y contradice que deba utilizar como base para el cálculo y pago del concepto de la prestación de antigüedad, algún supuesto salario compuesto por un asignación fija, más unas supuestas comisiones y un supuesto monto por pago de canon de arrendamiento, los cuales nunca fueron percibidos por el accionante y que no le corresponde cancelar ninguna de las supuestas alegadas incidencias del pago de domingos y otros feriados.

Que lo cierto es que a lo largo de la relación laboral de trabajo que mantuvo el actor con la demandada, éste recibió una única y real remuneración, compuesta por el salario que en forma mensual iba a percibir, lo cual estuvo pactado en sus contratos de trabajo por escrito y que sólo en éstos se pactó lo referente a la propina, lo cual no puede confundirse con comisiones.

Niega, rechaza y contradice la operación aritmética utilizada para el cálculo de los salarios variables por cada uno de los meses desde enero de 2003 hasta junio de 2011, así como el monto y concepto reclamado por la prestación de antigüedad.

Acepta como salario sólo las asignaciones fijas señaladas por el actor en su libelo.

Niega, rechaza y contradice que en forma alguna se deba calcular el valor de los días domingos y otros feriados, esto porque no los adeuda, ello por no tener una remuneración variable el actor.

Niega, rechaza y contradice que en atención a las fórmulas aritméticas descritas por el accionante en su libelo, se deba recalcular el valor de los Bonos Vacacionales y la incidencia diaria de éstos en la prestación de antigüedad.

Niega, rechaza y contradice que se deba recalcular la incidencia en la prestación de antigüedad de las utilidades, esto basado en las fórmulas aritméticas descritas por el actor en su escrito libelar.

Niega, rechaza y contradice que por concepto de la prestación de antigüedad (desde el mes de enero de 2003 al mes de junio de 2011), se le adeude al actor la cantidad de Bs. F. 157.553,73.

Señala que la única y real cantidad que le corresponde al actor por concepto de antigüedad se encuentra a la disposición de éste y detallada en la hoja de cálculo de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales del reclamante que se acompañó como anexo a su escrito de promoción de pruebas.

Niega, rechaza y contradice que por concepto de Utilidades (desde el 16-09-2002, hasta el 31-12-2010), y la fracción de Utilidades correspondientes al período 2011, se le adeude al actor la cantidad de Bs. F. 5.103,75.

Señala que la única y real cantidad que le corresponde al accionante por concepto de utilidades se encuentra a la disposición de éste y detallada en la hoja de cálculo de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales del reclamante que se acompañó como anexo a su escrito de promoción de pruebas.

Niega, rechaza y contradice que por concepto de Bonos Vacacionales (desde el 16-09-2002 hasta el 29-06-2011), se le adeude al actor la cantidad de Bs. F. 1.496,20.

Niega, rechaza y contradice que por concepto de Domingos y Otros Feriados (desde el 16-09-2002 hasta el 29-06-2011) se le adeude al actor la cantidad de Bs. F. 43.429,82.

Finalmente y en virtud de lo antes expuesto niega, rechaza y contradice que le adeude al actor la cantidad de Bs. F. 207.583,50; ello por haber sido calculados los conceptos reclamados sobre la base de un errado salario integral; por pretender el pago de conceptos no causados y porque su liquidación final de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, se ha encontrado disponible y a su entera y total satisfacción.

De igual modo niega, rechaza y contradice que deba ser condenada al pago de los intereses de mora e indexación.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Este Tribunal encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar: si el salario devengado por el accionante estaba constituido por un salario fijo o era constituido por un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable, conformada ésta última por la incidencia de comisiones y asignación por pago de canon de arrendamiento y, en consecuencia, la incidencia de los mismos en los pagos de los conceptos causados al accionante con ocasión a la terminación de su relación laboral, ello a los fines de determinar la procedencia o no en derecho de la condenatoria de lo reclamado por concepto de Antigüedad, Diferencia de Utilidades, Diferencias de Bonos Vacacionales y Diferencia de Domingos y Otros Feriados.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado que:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que de acuerdo a la forma como dio contestación la demandada, le corresponde a la misma demostrar que el salario devengado por el accionante estaba constituido por un salario fijo, no así, por un salario mixto compuesto por una parte fija y una parte variable y, en consecuencia, la improcedencia de la condenatoria de las cantidades reclamadas por concepto de Antigüedad, Diferencia de Utilidades, Diferencia Bonos Vacacionales. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE

1. - DOCUMENTALES:

   1. Promovió Recibos de Pago, identificados con la letra “A”, con los cuales pretende demostrar la fecha de inicio y de terminación de la relación laboral, los salarios básicos devengados y sus fluctuaciones (Folios del 92 al 134).

   2. Promovió constancias emanadas de la patronal, identificadas con la letra “B”, con las que pretende demostrar que sus salarios estaba constituidos por una parte fija y una parte variable (representada por pagos periódicos, regulares y permanentes que mensualmente le hacía la patronal; folios del 136 al 140).

   Al respecto, se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte reclamada, razón por la cual este Juzgado les otorga pleno valor probatorio, atendiendo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. - EXHIBICIÓN:

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitó la exhibición de todos los recibos de pago generados entre el 16-09-2002 y el 29-06-2011. Al respecto se observa que ambas partes consideraron inoficiosa la exhibición y/o entrega de las respectivas documentales en la Audiencia de Juicio, ello dado que fueron reconocidas en su totalidad por la demandada las documentales que en tal sentido promoviera la accionante, razón por la cual, este Tribunal desecha la prueba bajo examen. Así se establece.

3. - TESTIMONIALES:

   1. Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos A.E.P. y C.A.H.C., venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 16.456.677 y 12.801.210 respectivamente. En este sentido se deja constancia que los ciudadanos llamados a rendir testimonio no comparecieron a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, razón por la que no hay testimonio que pueda ser valorado por quien decide. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

1. - DOCUMENTALES:

   1. Promovió “Contrato Individual de Trabajo”, de fecha 16-09-2002, suscrito entre las partes e identificado con la letra “A” (folios del 147 al 149). Al respecto, se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la cual este Juzgado le otorga pleno valor y será adminiculada con el resto del material probatorio a los fines de darle solución a lo controvertido, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   2. Promovió “Contrato Individual de Trabajo”, de fecha 16-09-2003, suscrito entre las partes e identificado con la letra “B” (folios del 150 al 152). Al respecto, se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la cual este Juzgado le otorga pleno valor y será adminiculada con el resto del material probatorio a los fines de darle solución a lo controvertido, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   3. Promovió “Contrato Individual de Trabajo”, de fecha 16-09-2002, suscrito entre las partes e identificado con la letra “C” (folios del 153-155). Al respecto, se observa que tal instrumental fue impugnada por la parte demandante, por tratarse de un documento apócrifo; en razón de ello y no habiendo sido suscrita la documental in comento por las partes, este Juzgado no le otorga valor probatorio. Así se establece.

   4. Promovió Forma 14-02 “Registro del Asegurado”, identificado con la letra “D”, en la que se evidencia la fecha en la que inició la relación laboral, el salario semanal devengado, así como la aceptación por parte del actor, de la información allí expuesta (folio 156). Al respecto, se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la cual este Juzgado le otorga pleno valor y será adminiculada con el resto del material probatorio a los fines de darle solución a lo controvertido, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   5. Promovió originales de recibos de pago de salarios, correspondientes al período que va desde el 15-12-2008, al 30-03-2010, identificados con las letras del “E1” al “E31” (folios 157-187). Al respecto, se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual este Juzgado les otorga pleno valor y serán adminiculadas con el resto del material probatorio a los fines de darle solución a lo controvertido, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   6. Promovió originales de recibos de pago de salarios, correspondientes al período que va desde el 15-04-2010, al 28-10-2010, identificados con las letras del “F1” al “F14” (folios 188-201). Al respecto, se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual este Juzgado les otorga pleno valor y serán adminiculadas con el resto del material probatorio a los fines de darle solución a lo controvertido, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   7. Promovió original de correspondencia de fecha 16-03-2010 dirigida al actor, identificado con la letra “G”, con la cual se pretende demostrar el incremento del salario mensual del accionante (folio 202). Al respecto, se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la cual este Juzgado le otorga pleno valor y será adminiculado con el resto del material probatorio a los fines de darle solución a lo controvertido, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   8. Promovió originales de comprobantes de pago de vacaciones, correspondientes a los períodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-20010 y 2010-2011, identificados con las letras “H”,”I”,”J”,”K” y ”L” respectivamente (folios 203-219). Al respecto, se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual este Juzgado les otorga pleno valor y serán adminiculados con el resto del material probatorio a los fines de darle solución a lo controvertido, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   9. Promovió originales de Recibos de Pago de Utilidades, correspondientes a los años 2009 y 2010, identificados con las letras “M” y ”N” respectivamente (folios 220 y 221). Al respecto, se observa que tales instrumentales no fueron impugnadas por la parte demandante, razón por la cual este Juzgado les otorga pleno valor probatorio y serán adminiculados con el resto del material probatorio a los fines de darle solución a lo controvertido, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   10. Promovió originales de “Recibos de Pago de Anticipo a Cuenta de Prestación de Antigüedad”, con sus respectivos voucher de cheque, así como “cálculo y pago de tal concepto”, identificadas con la letra “O”, mediante las cuales se evidencia que le fue cancelada al actor la cantidad de Bs. F. 36.737,34, que “deberá ser descontada al término de la relación laboral” (folios 222-225 y del 227-280). Al respecto, se observa que tal instrumental no fue impugnada por la parte demandante, razón por la cual este Juzgado le otorga pleno valor probatorio, ello atendiendo a lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

   11. Promovió original de carta de renuncia presentada por el accionante (folio 226). Al respecto se observa que si bien tal documental no fue impugnada por el accionante, la misma se desecha, dado que no coadyuva a la resolución de algún hecho planteado en la causa. Así se establece.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Este sentenciador antes de pasar a resolver el fondo del asunto que se controvierte en la presente causa seguida por el ciudadano J.A.C.J., en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CIAO C.A., debe hacer ciertas consideraciones a saber:

1. - Establece el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo lo siguiente:

   Los Jueces del Trabajo apreciarán las pruebas según las reglas de la sana critica; en caso de duda, preferirán la valoración más favorable al trabajador

   .

2. - Por otra parte, ha señalado la doctrina que las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. El principio exige que el Juez motive y argumente sus decisiones. Dado que se aplica exclusivamente en aquellos casos en los que el legislador ha entregado al juez el poder de valorizar libremente dicho resultado, se opone, en este sentido, al concepto de prueba legal o tasada, donde es la Ley la que fija el valor de la prueba.

3. - De igual modo, tenemos que las Máximas de Experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos.

   Ahora bien, pasa este Tribunal a analizar los alegatos explanados por las partes de la presente causa, así como los elementos probatorios que constan en actas procesales orientados a determinar, en primer lugar, si el salario devengado por el accionante estaba constituido por un salario fijo o se encuentra conformado por un salario mixto, esto es, compuesto por una parte fija y una parte variable.

   En tal sentido tenemos que la accionada, a través de su escrito de contestación a la demanda, contradijo de manera absoluta y categórica que el actor recibiese como contraprestación de sus servicios el pago de un salario básico, más comisiones en base a la facturación del restaurante, esto más un pago fijo mensual por concepto de cancelación del canon de arrendamiento de la vivienda que habita. Por el contrario señaló que el actor a lo largo de la relación laboral de trabajo que mantuvo con la demandada, solo recibió una única y real remuneración, compuesta por el salario que en forma mensual iba a percibir, la cual estuvo pactado en sus contratos de trabajo por escrito y que sólo dentro de éstos se estipulaba lo referente a la propina (lo cual según sus dichos no puede confundirse con comisiones).

   Al respecto se observa que riela en actas procesales pruebas documentales identificadas como “Constancias de Trabajo” (folios 137 y 140), expedidas por la demandada de autos, en las que se evidencia claramente el accionante, adicional a sus remuneraciones mensual, percibía cantidades de dinero por concepto de Comisiones por Ventas, no así por concepto de propina como lo alega la accionada en su escrito de contestación, razones por las que, quien decide establece que en efecto, los salarios devengados por el demandante durante el curso de la relación laboral eran de tipo mixto, esto es, conformados por una parte fija más las comisiones devengadas. Así se decide.

   De igual modo tenemos que la parte demandante logró demostrar a través de la documental rielada en el folio 138, que la accionada le pagaba (directamente al propietario) la cantidad de Bs. F. 2.500,00, por concepto de alquiler de la vivienda donde habita.

   Al respecto, tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 986, de fecha 21-09-2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras, estableció lo siguiente:

   Respecto a si el concepto de vivienda formó parte del salario de la parte actora antes del mes de abril de 2001, la sociedad mercantil demandada negó su procedencia, pues hasta febrero de 2001, inclusive, pagó un canon de arrendamiento por el apartamento en el que vivía el actor, y en su criterio, este alquiler no podía considerarse salario.

   Es este sentido, de la revisión de las actas procesales, específicamente de las pruebas cursantes a los folios 103 y 107 al 111 del cuaderno de recaudos Nº 9 del expediente, se evidencia que efectivamente el demandante antes del 1º de abril de 2001, alquiló una vivienda para él y su familia, cuyo canon de arrendamiento era sufragado por la misma parte actora, y otra parte era cubierta por la sociedad mercantil demandada.

   Resulta pertinente señalar que el salario tiene las siguientes características: 1) es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo. De manera que el salario tiene un valor remuneratorio, nota ésta que resulta esencial para diferenciarlo de otros beneficios económicos que no tienen esa naturaleza y por tanto son extrasalariales.

   De la lectura del artículo 133, Parágrafo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que no todo beneficio o ventaja económica vinculada al contrato de trabajo puede considerarse salario, por ello consagra una lista de percepciones que, si bien, se otorgan al trabajador en atención a la naturaleza laboral de la relación que lo une al patrono, no persiguen la retribución de la prestación del servicio, o bien su causa es indemnizatoria o resarcitoria de daños causados a aquél o mediante su pago se pretende suplir la ausencia de salario durante situaciones de inactividad, garantizando así la cobertura de las necesidades del trabajador, en los supuestos de suspensión de la relación laboral.

   Dentro de esta categoría de percepciones no salariales, encuadran el “reembolso de gastos”, respecto al pago de los gastos en que ha incurrido el trabajador con ocasión de la prestación del servicio.

   Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre del año 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció:

   (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

   (Omissis)

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

   En atención a lo antes expuesto, se determina que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado, pernocta, y muy específicamente, pagos de cánones de arrendamiento, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, los gastos suplidos por el patrono al demandante.

   Haciendo suyo, quien decide, el criterio que antecede, se establece que lo percibido por el hoy demandante por concepto de alquiler de vivienda no podría catalogarse como salario, ello dado que no fue algo percibido por el mismo en su provecho o enriquecimiento, sino como medio de permitir o facilitar la ejecución de su labor, razón por la cual tal asignación no puede tener incidencia alguna en el cálculo de los conceptos y montos adeudados con ocasión a la relación laboral que vinculara a las partes. Así se decide.

   En cuanto a los salarios básicos devengados, se tiene que la parte demandada reconoció los alegados por el actor en su escrito libelar, los cuales serán tomados en cuenta a los efectos de los cálculos correspondientes. En relación a las comisiones por ventas, se tiene que el accionante alega (según se desprende de los cálculos que forman parte de su escrito de reforma de la demanda), que desde el inicio de la relación laboral hasta su finalización devengó por tal concepto la cantidad de Bs. F. 2.160,00. Sin embargo de actas procesales se evidencia documental (folio 137), mediante la cual se desprende que para el mes de marzo de 2010, el actor por concepto de comisiones devengaba la cantidad de Bs. F. 1.920,00, monto éste que se tomara en cuenta para los cálculos respectivos. En razón de ello y no existiendo en actas procesales prueba capaz de demostrar que el accionante devengó unas comisiones distintas a las alegadas, quien decide, tomara en cuenta las comisiones devengadas por el actor en razón de las cantidades probadas en actas y, en ausencia de otros datos y pruebas, aquellas indicadas por éste en su escrito libelar. Así se decide.

   Ahora bien, determinado como ha sido, que el hoy accionante devengó siempre un salario mixto conformado por una parte fija (salario básico) y una parte variable (comisiones), se pasa a determinar la incidencia del mismo en los conceptos reclamados, esto es Antigüedad, Diferencia en el Pago de Utilidades, Diferencia del Bono Vacacional y la Diferencia de Domingos y Otros Feriados.

   ANTIGÜEDAD

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en concordancia con el artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se cancelan cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicio prestado y adicionalmente, dos (02) días de salario promedio adicionales, acumulables por cada año (hasta treinta días de salario).

   De igual modo tenemos que, demostrado como fue, que el accionante durante el curso de la relación laboral devengó comisiones, las cuales fueron omitidas a la hora de efectuar el pago del salario correspondiente a los domingos y feriados del demandante, es por lo que, tales diferencias deberán ser tomadas en cuenta de seguidas, para el cálculo de lo correspondiente por concepto de Antigüedad.

   PERÍODO SALARIO BÁSICO COMIS. DOM. Y FER. (com/26*4) SALARIO DIARIO ALÍCUOTA DE B.V. ALÍCUOTA DE UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DÍAS ACREDIT. SUB. TOTAL ANTG. ANTIG. ADIC.

   Oct-02

   Nov-02

   Dic-02

   Ene-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,26 4,85 123,52 5 617,62

   Feb-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,26 4,85 123,52 5 617,62

   Mar-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,26 4,85 123,52 5 617,62

   Abr-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,26 4,85 123,52 5 617,62

   May-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,26 4,85 123,52 5 617,62

   Jun-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,26 4,85 123,52 5 617,62

   Jul-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,26 4,85 123,52 5 617,62

   Ago-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,26 4,85 123,52 5 617,62

   Sep-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,26 4,85 123,52 5 617,62

   Oct-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Nov-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Dic-03 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Ene-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Feb-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Mar-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Abr-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   May-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Jun-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Jul-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Ago-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Sep-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,59 4,85 123,85 5 619,24

   Oct-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,91 4,85 124,17 5 620,85 247,75

   Nov-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,91 4,85 124,17 5 620,85

   Dic-04 1.000,00 2.160,00 332,31 116,41 2,91 4,85 124,17 5 620,85

   Ene-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,33 5,54 141,95 5 709,74

   Feb-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,33 5,54 141,95 5 709,74

   Mar-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,33 5,54 141,95 5 709,74

   Abr-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,33 5,54 141,95 5 709,74

   May-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,33 5,54 141,95 5 709,74

   Jun-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,33 5,54 141,95 5 709,74

   Jul-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,33 5,54 141,95 5 709,74

   Ago-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,33 5,54 141,95 5 709,74

   Sep-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,33 5,54 141,95 5 709,74

   Oct-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59 556,07

   Nov-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Dic-05 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Ene-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Feb-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Mar-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Abr-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   May-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Jun-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Jul-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Ago-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Sep-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 3,70 5,54 142,32 5 711,59

   Oct-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44 854,10

   Nov-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Dic-06 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Ene-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Feb-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Mar-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Abr-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   May-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Jun-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Jul-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Ago-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Sep-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,07 5,54 142,69 5 713,44

   Oct-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,44 5,54 143,06 5 715,29 1.141,75

   Nov-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,44 5,54 143,06 5 715,29

   Dic-07 1.500,00 2.160,00 332,31 133,08 4,44 5,54 143,06 5 715,29

   Ene-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,10 7,63 196,81 5 984,04

   Feb-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,10 7,63 196,81 5 984,04

   Mar-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,10 7,63 196,81 5 984,04

   Abr-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,10 7,63 196,81 5 984,04

   May-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,10 7,63 196,81 5 984,04

   Jun-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,10 7,63 196,81 5 984,04

   Jul-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,10 7,63 196,81 5 984,04

   Ago-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,10 7,63 196,81 5 984,04

   Sep-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,10 7,63 196,81 5 984,04

   Oct-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,61 7,63 197,32 5 986,58 1.878,92

   Nov-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,61 7,63 197,32 5 986,58

   Dic-08 3.000,00 2.160,00 332,31 183,08 6,61 7,63 197,32 5 986,58

   Ene-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 7,81 9,02 233,24 5 1.166,21

   Feb-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 7,81 9,02 233,24 5 1.166,21

   Mar-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 7,81 9,02 233,24 5 1.166,21

   Abr-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 7,81 9,02 233,24 5 1.166,21

   May-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 7,81 9,02 233,24 5 1.166,21

   Jun-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 7,81 9,02 233,24 5 1.166,21

   Jul-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 7,81 9,02 233,24 5 1.166,21

   Ago-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 7,81 9,02 233,24 5 1.166,21

   Sep-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 7,81 9,02 233,24 5 1.166,21

   Oct-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 9,02 233,84 5 1.169,22 2.727,66

   Nov-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 9,02 233,84 5 1.169,22

   Dic-09 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 9,02 233,84 5 1.169,22

   Ene-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 18,03 242,86 5 1.214,30

   Feb-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 18,03 242,86 5 1.214,30

   Mar-10 4.000,00 1.920,00 295,38 207,18 8,06 17,26 232,50 5 1.162,51

   Abr-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 18,03 242,86 5 1.214,30

   May-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 18,03 242,86 5 1.214,30

   Jun-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 18,03 242,86 5 1.214,30

   Jul-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 18,03 242,86 5 1.214,30

   Ago-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 18,03 242,86 5 1.214,30

   Sep-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 8,42 18,03 242,86 5 1.214,30

   Oct-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 9,02 18,03 243,46 5 1.217,31 3.367,62

   Nov-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 9,02 18,03 243,46 5 1.217,31

   Dic-10 4.000,00 2.160,00 332,31 216,41 9,02 18,03 243,46 5 1.217,31

   Ene-11 4.600,00 2.160,00 332,31 236,41 9,85 19,70 265,96 5 1.329,81

   Feb-11 4.600,00 2.160,00 332,31 236,41 9,85 19,70 265,96 5 1.329,81

   Mar-11 4.600,00 2.160,00 332,31 236,41 9,85 19,70 265,96 5 1.329,81

   Abr-11 4.600,00 2.160,00 332,31 236,41 9,85 19,70 265,96 5 1.329,81

   May-11 4.600,00 2.160,00 332,31 236,41 9,85 19,70 265,96 5 1.329,81

   Jun-11 4.600,00 2.160,00 332,31 236,41 9,85 19,70 265,96 5 1.329,81 4.165,38

   Antig. Legal Bs. F. 88.813,28

   Antig. Adic. Bs. F. 14.939,24

   Total Antig. Bs. F. 103.752,52

   Visto el cuadro anterior, se observa que el trabajador demandante con ocasión a la prestación de sus servicios, generó por prestación de Antigüedad Total, la cantidad de Bs. F. 103.752,52, pero siendo el caso que de actas procesales se evidencia el pago de ciertos Adelantos de Prestaciones Sociales (alegados por el propio actor y reconocidos como anticipos por la propia accionada en su contestación; los mismos también se aprecian en la hoja de cálculo de prestaciones sociales consignada por la reclamada como anexo a su escrito de promoción de pruebas; folio 276), los cuales ascienden a Bs. F. 36.737,34, debiendo ser restados del monto total, razón por la que se tiene que por concepto de Antigüedad se le adeuda al demandante la cantidad de Bs. F. 67.015,18, que se condena a la accionada a pagarle. Así se decide.

   DIFERENCIAS EN EL PAGO DE UTILIDADES VENCIDAS Y UTILIDADES FRACCIONADAS

   El accionante reclama por tales conceptos la cantidad de Bs. F. 5.103,75; pero en atención a lo alegado por éste en el respectivo escrito de reforma a la demanda y en consideración de lo que le correspondía en derecho por los mismos, dado los salarios normales devengados por el actor en cada uno de los períodos descritos (tal y como se evidencia en el cuadro de antigüedad reflejado ut supra), nada le adeuda la demandada por los períodos que van desde el año 2003 al año 2010, no así, ocurre con las utilidades fraccionadas del año 2011 y esto se verifica del cuadro siguiente:

   UTILIDADES

   Concepto Días Sal. Normal Total Recibido Diferencia

   UTILIDADES FRAC. 03 3,75 116,41 436,54 2.829,90 0,00

   UTILIDADES 2004 15 116,41 1.746,15 2.829,90 0,00

   UTILIDADES 2005 15 133,08 1.996,20 3.079,95 0,00

   UTILIDADES 2006 15 133,08 1.996,20 3.079,95 0,00

   UTILIDADES 2007 15 133,08 1.996,20 3.079,95 0,00

   UTILIDADES 2008 15 183,08 2.746,20 3.829,95 0,00

   UTILIDADES 2009 15 216,41 3.246,15 4.329,90 0,00

   UTILIDADES 2010 15 216,41 3.246,15 4.329,90 0,00

   UTILIDADES FRAC. 11 7,5 236,41 1.773,08 0 1.773,08

   Total Utilid. Bs. F. 1.773,08

   Entonces tenemos que, al reclamante le corresponde la cantidad de Bs. F. 1.773,08 (la cual se condena a pagar a la accionada), por concepto de Utilidades Fraccionadas. Así se decide.

   En cuanto a lo reclamado por concepto de Diferencia de Utilidades Vencidas (períodos 2003-2010), se tiene que en razón de lo reconocido en pago por la parte accionante, se concluye que las mismas fueron suficientemente canceladas, razón por la que se declara su IMPROCEDENCIA. Así se decide.

   DIFERENCIAS DE LOS BONOS VACACIONALES

   El accionante reclama por tales conceptos la cantidad de Bs. F. 1.496,20; pero en atención a lo alegado por éste en el respectivo escrito de reforma a la demanda y en consideración de lo que le correspondía en derecho por los mismos, dado los salarios normales devengados por el actor en cada uno de los períodos descritos (tal y como se evidencia en el cuadro de antigüedad reflejado ut supra), nada le adeuda la demandada por los períodos que van desde el año 2003 al año 2010 y esto se verifica del cuadro siguiente:

   BONOS VACACIONALES

   Concepto Días Sal. Normal Total Recibido Diferencia

   Bono Vacacional 2003-2004 7 116,41 814,87 1.320,62 0,00

   Bono Vacacional 2004-2005 8 133,08 1.064,64 1.509,28 0,00

   Bono Vacacional 2005-2006 9 133,08 1.197,72 1.847,97 0,00

   Bono Vacacional 2006-2007 10 133,08 1.330,80 2.053,30 0,00

   Bono Vacacional 2007-2008 11 183,08 2.013,88 2.258,63 0,00

   Bono Vacacional 2008-2009 12 216,41 2.596,92 3.063,96 0,00

   Bono Vacacional 2009-2010 13 216,41 2.813,33 3.652,58 0,00

   Bono Vacacional 2010-2011 14 236,41 3.309,74 3.941,24 0,00

   Así las cosas, tenemos que respecto a lo reclamado por concepto de Diferencias de Bonos Vacacionales, se tiene que en razón de lo reconocido en pago por la parte accionante, se observa que tales conceptos fueron suficientemente cancelados, razón por la que se declara su IMPROCEDENCIA. Así se decide.

   DOMINGOS Y OTROS FERIADOS

   La parte demandante en su escrito libelar manifiesta que todos los domingos y feriados que se sucedieron durante la vigencia de la relación laboral debían haber sido remunerados a razón del respectivo promedio semanal de la parte variable de sus salarios. La demandada por su parte se limitó a negar que los salarios del trabajador fueran mixtos y/o que tuviesen una parte variable, alegando por el contrario, que el actor siempre devengó un salario fijo. Así las cosas y, determinado como fue, que el accionante devengaba un salario mixto, se hace necesario referir citar el criterio emitido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en tal sentido.

   Así pues, la decisión de fecha 6 de mayo de 2008, emanada de la referida Sala, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora, en la causa seguida por el ciudadano J.C. en contra de la Sociedad Mercantil Bahía´s Altamira, C.A. y Bahía´s Las Mercedes, C.A., estableció lo siguiente:

   Ahora bien, con vista de los alegatos de ambas partes en litigio frente a lo decidido en Alzada sobre el cálculo de la parte variable de los días de descanso y feriados, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones:

   Dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo

   .

   Conforme a la transcrita disposición legal, en los casos de los trabajadores con remuneración variable, la norma es clara cuando señala que el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   Sin embargo, con reiteración la Sala ha el resuelto este punto de la siguiente manera:

   Ahora bien, considera la Sala oportuno señalar en relación a los trabajadores que devengan un salario mixto, es decir, básico más una parte variable, que a los mismos le corresponden adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados éstos sobre el promedio de lo devengado por el variable, pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados, con base al ingreso del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso de que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

   En el presente caso, al tratarse de un trabajador que devenga un salario mixto, cuya remuneración correspondiente al pago de los días de descanso y feriados no le fueron cancelados oportunamente tal y como se desprende del libelo de la demanda, considera esta Sala de Casación Social que reconocido en autos el hecho de que se le adeuda al trabajador dicho concepto por él reclamado, éste debe calcularse en base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, vista la omisión del patrono en el pago oportuno de dicho concepto laboral. Así se establece

   . (Sentencia N° 23 de fecha 24 de febrero de 2005).

   Es decir, la Sala ha sido del criterio que a los trabajadores con salario mixto, les corresponde recibir el pago de los salarios por descanso semanal y feriados, calculados sobre el promedio devengado por el variable (pues en la parte fija va incluido el pago de descanso semanal y feriados no laborados) con base al ingreso del mes inmediatamente anterior, pero por razones de justicia y equidad, se estableció que en el caso que el patrono no haya pagado oportunamente esta parte del salario, a la finalización de la relación laboral deberá pagarlos al promedio del último salario.

   (omisis)

   Ahora, visto que el presente caso se inició bajo la vigencia del nuevo régimen procesal laboral y que se reclaman (entre otros conceptos laborales) los días de descanso y feriados, en virtud de una diferencia por no haberse tomado en cuenta la parte variable de su salario en tales días, ésta debía ser calculada por los Jueces -aún como lo establecía la doctrina pacífica y reiterada de la Sala modificada hasta la presente sentencia-, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, es decir, a la finalización de la relación de trabajo, y no como lo ordenaron ambas Instancias, conforme a lo percibido por comisiones en el mes respectivo.

   Adoptando tal criterio jurisprudencial por parte de este sentenciador, se tiene que la diferencia de sábados y domingos (del período comprendido entre el 16 de septiembre de 2002 y el 29 de junio de 2011), los cuales se condena en pago a la accionada, deberán ser calculados en base al salario promedio obtenido en el último mes efectivo de trabajo, ello tomando en cuenta que el actor tuvo un día de descanso a la semana.

   Para el cálculo de la Diferencia en los Domingos y Feriados reclamados, se ordena designar un experto contable quien deberá llevar a cabo el cálculo respectivo (experticia complementaria del fallo), quien deberá tomar en cuenta las consideraciones realizadas ut supra. Así se decide.

   Los días que resulten del cálculo realizado por el experto respectivo deberán ser multiplicados, tal y como quedó establecido, con base al salario promedio obtenido en el último mes de trabajo efectivo, específicamente, con base a la parte variable del salario que no fue cancelada (en este caso la diferencia por comisiones), es decir, por la cantidad de Bs. F. 83,08 (última comisión Bs. F. 2.160 / 26 días efectivamente laborados al mes). Así se decide, en atención al criterio recogido en la decisión emanada de la Sala de Casación cuyo extracto se citara ut supra.

   De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia No. 1.841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cía, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G.).

   En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

   Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, el día 29/06/2011, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, con excepción de lo que resultare calculado por concepto de la Diferencia en los días Domingos y Feriados. En cuanto a los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 29/06/2011. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

   Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

   En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 29/06/2011; mientras que para el resto de los conceptos procedentes (con excepción de lo que resultare por concepto de la Diferencia en los días Domingos y Feriados), la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 27/09/2011, y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

   De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la demanda por reclamo de PRESTACIONES SOCIALES, incoada por el ciudadano J.A.C.J., en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES CIAO C.A.

PRIMERO

Se condena a la demandada a pagar la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO CON 26/100 BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 68.788,26), por concepto de Prestaciones Sociales, junto a las cantidades que resulten luego de la experticia complementaria del fallo, en razón de la Diferencia por días domingos y feriados acordados.

SEGUNDO

Se ordena el pago de los intereses de mora y la indexación de las cantidades establecidas en el particular anterior, las cuales serán calculadas de la forma indicada en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO

No se condena en costas a la parte demandada, como quiera que la misma no resultare totalmente vencida en la presente causa, ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez Titular

S.S.S.

El Secretario

ABG. LUÍS MIGUEL MARTÍNEZ

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para despachar el ciudadano Juez y siendo la una de la tarde (01:00 P.M.) se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el No. 112-2012.

El Secretario

ABG. LUÍS MIGUEL MARTÍNEZ