Decisión nº 0512 de Tribunal Superior del Trabajo Nuevo Régimen y Procesal Transitorio de Barinas, de 26 de Febrero de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL NUEVO RÉGIMEN COMO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BARINAS

196° y 147°

EP11-R-2007-000016

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE

J.D.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.- 10.052.074

APODERADO B.D.D., titular de la cédula de identidad números V.- 10.722.466, e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 56.132.

DEMANDADO

Sociedad Mercantil COMERCIAL S.R.B., inscrita por ante en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 30 de Junio de 1998, bajo el Nº 26, Tomo I47 A-Pro.

APODERADOS No constituyo.

MOTIVO

COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

El Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación del Trabajo de la Coordinación Laboral del Estado Barinas, dicto publico sentencia definitiva el día 25 de Enero de 2007, en la cual declaro parcialmente con lugar la demanda con base a la admisión de los hechos, dado que la parte demandada no compareció a la instalación de la audiencia preliminar fijada para el día 19 de Enero de 2007.

Contra la sentencia dictada fue interpuesto recurso de apelación por la parte demanda el día 26 de Enero de 2007, el cual fue oído en ambos remitido a esta alzada, siendo recibido el mismo por auto de fecha 8 de Enero de 2007, fijándose de conformidad con el articulo 131 de la Ley Organica Procesal del Trabajo la audiencia oral y publica para el cuarto (4to.) día de hábil a las 9:00 a.m., la cual fue celebrada el día 14 de Febrero de 2007, y después de oídos los alegatos de las partes, pronunciándose el dispositivo del fallo en dicha oportunidad.

En consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para publicar

el texto integro del fallo, esta digna superioridad observa.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, se evidencia que el recurso de apelación va dirigido a justificar la falta de comparecencia a la instalación de la audiencia preliminar fijada para el día 19 de Enero de 2007, a las 11:00 a.m..

En tal sentido, señala el apelante que no comparecio a la instalación de la audiencia preliminar debido a que se encontraba cumpliendo terapia ordenada por el medico tratante, ya que requería rehabilitación fisiátrica, lo cual se evidencia de instrumentales que corren a los folios 51 al 53 de las actas procesales.

En tal sentido establece el artículo 131 de la Ley Organica Procesal del Trabajo:

Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo

Mas adelante la norma faculta al Tribunal Superior del Trabajo, para ordenar la realización de una nueva audiencia preliminar, cuando a su juicio existieren fundados y justificados motivos o razones de la incomparecencia del demandante por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del Tribunal

En este sentido, es necesario advertir que, en ausencia de legislación expresa sobre caso fortuito o fuerza mayor en la legislación laboral, es necesario acudir al derecho común para precisar su noción, y así doctrinaria y jurisprudencialmente en materia civil, se contemplan varios supuestos dentro del genero “de causa extraña no imputable”, al referirse al efecto del incumplimiento de las obligaciones (Artículo 1.264 del Código Civil venezolano vigente).

Y entre otros supuestos tenemos, el caso fortuito y la fuerza mayor estableciéndose que, por caso fortuito debemos entender el suceso imprevisto que no se puede prever, ni resistir y que emana de la naturaleza y por fuerza mayor todo acontecimiento que no ha podido preverse o que previsto, no ha podido resistirse y que por lo general emana del hombre, exigiéndose para la procedencia de ambos que los mismos deban llenar ciertas condiciones tales como:

1. Que produzca la imposibilidad absoluta de poder ejecutar la obligación, esta condición no debe ser teórica sino formal o practica.

2. Que la imposibilidad absoluta debe ser sobrevenida, esto es que se presente con posterioridad a haberse contraído la obligación.

3. Que la causa extraña no imputable sea imprevisible.

4. Que sea inevitable, es decir, que no pueda subsanarse.

5. La ausencia total de culpa y dolo por parte del deudor.

La Sala de Casación Social en Sentencia de fecha 17 de Febrero de 2004, Caso A.S. contra Publicidad Vepaco, analizando el alcance del caso fortuito o la fuerza mayor, adiciona a lo antes señalado:

Omissis

…..se considera prudente y abnegado con los fines del proceso (instrumento para la realización de la justicia), el flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no solo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida. (subrayado nuestro)

Naturalmente, tal extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a la audiencia preliminar sobrevienen como una excepción de aplicación restrictiva, a criterio del Juzgador.

Una vez establecido lo anterior, pasa esta alzada a analizar el material probatorio presentado por el apelante, a los fines de constatar si los motivos alegados para justificar la falta de comparecencia a la instalación constituyen caso fortuito, fuerza mayor o circunstancias del quehacer humano que imponen cargas irresistibles e inevitables que impidieron su comparecencia.

En efecto, presenta las siguientes instrumentales:

• Copia fotostática simple de un recipe medico emanado del Hospital “Dr. J.G.H.” de Sabaneta cuyo contenido es ilegible, por tal motivo el mismo se desecha del proceso. Asi se aprecia.

• Original de recipe suscrito por el Dr. J.G.B., de fecha 23/11/06, el cual de conformidad con el articulo 72 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, se desecha por ser un instrumento emanado de un tercero y cuyo contenido y firma no fue ratificado en la presente audiencia. Asi se aprecia.

• Original de constancia emitida del Centro Medico de Diagnostico Integral, el cual de conformidad con el artículo 72 de la Ley Organica Procesal del Trabajo, se desecha por ser un instrumento emanado de un tercero y cuyo contenido y firma no fue ratificado en la presente audiencia. Asi se aprecia

Ahora bien, una vez establecido lo anterior, es necesario señalar que el apelante no logro justificar el motivo de su incomparecencia, razón por la cual resultaba es procedente establecer que en la recurrida se declaro acertadamente la admisión de los hechos.

Sin embargo, quiere esta alzada igualmente señalar, que en el caso de haberse logrado demostrar que la abogado B.M. no podía asistir a la audiencia debido a que tenia que acudir a terapias de rehabilitación, este circunstancia era perfectamente previsible, dado que con antelación al acto de la audiencia preliminar esta profesional del derecho tenia conocimiento de cuando le correspondía acudir a recibir el tratamiento del fisioterapeuta, situación esta que no se puede encuadrar en caso fortuito, fuerza mayor o “a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia) al deudor para cumplir con la obligación adquirida.”

Como consecuencia de lo anterior, y de conformidad con el articulo 151 eiusdem se presumen admitidos los siguientes hechos alegados por el demandante, a saber: Primero, la existencia de la relación laboral entre el ciudadano J.D.G., antes identificado, y el fondo de comercio COMERCIAL S.R.B., que se inició el 16 de Julio del año 2004 y termino por despido injustificado el 16 de Julio de 2005, durante la cual se desempeño como obrero. Segundo: que el ciudadano J.D.G. devengo durante la relación de trabajo la suma Bs.12.374,40 diarios.

Los hechos antes admitidos deben ser subsumidos en la normativa aplicable a cada uno de los conceptos peticionados por el actor en su libelo, a los fines de que sea determinada la procedencia de la pretensión.

En primer lugar es necesario establecer que el ultimo salario básico devengado por el actor es la cantidad de Bs.371.232,00 mensual, y de Bs. 12.374,40 como salario diario. Sin embargo, este salario no incluye las incidencias de las alícuotas del bono vacacional y las utilidades a los fines de establecer el salario integral del trabajador.

Es por ello, que se establece que el salario integral es la cantidad de Bs. 13.130,61 diario, el cual esta conformado por: a cantidad de Bs. de 12.374,40 de salario básico; Alícuota del bono vacacional la cual debe ser de Bs. 240,61 y la alícuota de utilidades Bs. 515,60 para un total de salario integral de Bs. 13.130,61.

En atención a lo anterior, y conforme lo alegado por el actor en el escrito de demanda y en aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo corresponde por la terminación de la relación laboral, los siguientes conceptos y montos, al demandante: con base a:

Ingreso: 16/07/2004 Ultimo Salario: 371.232,00

Egreso: 16/07/2005 Salario mensual: 371.232,00

Tiempo: Un (01) año, y dieciséis (16) días Salario diario básico: 12.374,40

Antigüedad,

De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde la cantidad de 45 días de antigüedad a razón de Trece mil Ciento Treinta bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 13.130,61) diarios, el patrono adeuda por este concepto Bs. 590.877,60, los cuales se detallan a continuación lo referido a la prestación de antigüedad:

Prestación de Antigüedad Art. 108 L.O.T.

Mes Salario mensual Salario diario Alícuota Bono vacacional Utilidades Salario integral diario Días de antigüedad Prestación de antigüedad

ago-04 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 0,00

sep-04 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 0,00

oct-04 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 0,00

nov-04 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 5 65653,07

dic-04 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 5 65653,07

ene-05 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 5 65653,07

feb-05 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 5 65653,07

mar-05 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 5 65653,07

abr-05 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 5 65653,07

may-05 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 5 65653,07

jun-05 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 5 65653,07

jul-05 371232,00 12374,40 240,61 515,60 13130,61 5 65653,07

Total 45 590877,60

Antiguedad acumulada 45 días Bs.590.877,60

De igual manera se condena al pago de los interese sobre prestación por antigüedad, previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto será calculado mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando 1) será realizada por un único perito designado por el Tribunal. 2) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela prevista en el literal c) del articulo 108 eiusdem. 3) el perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, sin que pueda efectuar capitalización mensual de los intereses o interese compuesto.

Vacaciones

Respecto al pedimento de las vacaciones según lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde por dicho concepto la cantidad de Ciento Ochenta y Cinco Mil Seiscientos Dieciséis Bolívares con 00/100 Céntimos (Bs. 185.616,00), los cuales se detallan a continuación:

Año Periodo Días de vacaciones

desde Hasta

1 2004 2005 15

Total vacaciones: 15 días * 12.374,43 Bs./día Bs 185.616,00

Bono Vacacional

En relación con el pedimento de Bono Vacacional, según lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo este Tribunal ordena el pago en la cantidad de Ochenta y Seis Mil Seiscientos Veinte Bolívares con Ochenta Céntimos (Bs. 86.620,80), los cuales se detallan a continuación:

Año Periodo Días de bono vacac.

Desde Hasta

1 2004 2005 \

Total bono vacacional : 7 días * 12.374,43 Bs./día Bs 86.620,99

Indemnizaciones por Despido Injustificado

Una vez establecido que la causa de terminación de la relación de trabajo se debe a despido injustificado, son procedentes las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En efecto, el actor reclama la cantidad de Bs. 742.465,20 por este concepto; empero, tanto el monto como el numero de días reclamados son erróneos, dado que se utilizo el salario normal de Bs. 12.374,42, siendo lo correcto utilizar el salario integral diario antes determinado, lo cual trae como consecuencia que le correspondan por este concepto la cantidad de Bs. 393.918,30), los cuales se detallan a continuación:

Indemnización por Antigüedad: Art. 125 LOT

30 días x 13.130,64 = Bs. 393.918,30

Preaviso

En el presente caso, este concepto no es procedente debido a que el trabajador goza de estabilidad relativa, y por tanto la norma contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, solo es aplicable para aquellos empleados que ocupen cargos de dirección o su relación de trabajo culmine por causas económicas o tecnológicas. Es por ello que en el presente caso, solo es procedente la indemnización sustitutiva de preaviso, prevista en el artículo 125 ibidem y no de manera acumulativa como se ha peticionado.

Ahora bien se ordena el pago 45 días de salario calculados por el último salario integral diario de Bs. 13.130,64, le corresponde la suma Bs. 590.877,60:

Utilidades

En relación a lo solicitado como concepto de utilidades según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta alzada considera que no se evidencia en las actas procesales elemento alguno que conlleve o haga presumir que la demandada de autos deba pagar el equivalente a dos (2) meses de utilidades, dado que el mismo constituye un exceso legal; además es necesario señalar que tanto la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social ha sido pacifica al establecer que es carga del actor probar la procedencia de estas, no habiendo aportado prueba alguna que demuestre que la empresa esté obligada a pagar 60 días de utilidades, se ordena cancelar el mínimo legal, equivalente a 15 días anuales.

Correspondiéndole por tanto, la cantidad de Bs. 185.616,40, detallados de la siguiente manera:

Año Días por año Días por mes Meses trabajados Días de utilidades anuales

2004 15 1,25 4 5

2005 15 1,25 8 10

Total días de utilidades 15

Total utilidades 15 días * 12.374,43 Bs./día Bs 185.616,40

La sumatoria de las anteriores cantidades asciende a la suma de Bs.2.033.526,40 los cuales se ordenan cancelar mas la cantidad que corresponda por corrección monetaria, intereses moratorios e intereses sobre prestación por antigüedad los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo.

En tal sentido, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria del fallo antes ordenada, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; d) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; y c) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación y tampoco será objeto de calculo de intereses moratorios, los intereses que se hayan generado por la prestación de antigüedad durante la vigencia de la relación de trabajo.

De igual manera, se ordena la corrección monetaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá la indexación o corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, calculadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la efectiva materialización de esta, es decir, la oportunidad de pago efectivo, que será calculada sobre las cantidades ordenadas a cancelar por este tribunal, excluyendo los montos generados por intereses moratorios y los intereses por prestaciones sociales.

Asi mismo, el experto calculara los intereses sobre prestaciones Sociales, debiendo el experto tomar en consideración, lo que ha debido depositar el patrono por prestación por antigüedad, los meses en que debió ocurrir dichos depósitos y la tasa promedio entre la activa y la pasiva de los 6 principales bancos del país (datos suministrados por el Banco Central de Venezuela). Se deben calcular los intereses de los montos que ha debido acreditar en la contabilidad de la Empresa. Los intereses que se generen no deben sumarse al saldo acumulado, por tanto no opera la capitalización mensual y menos aun el cálculo de interés compuesto.

Con base a lo antes expuesto se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirma la decisión recurrida y se declara parcialmente con lugar la demanda, dejándose por sentado que la experticia que se ha mandado practicar, será realizada por un solo experto designado por el tribunal salvo que las partes, convengan en la designación del mismo y cuyos honorarios serán cancelados por la parte demandada. Asi se decide.

VI

DECISIÓN

Este Juzgado Superior del Trabajo del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado contra la sentencia publicada en fecha 25 de Enero de dos mil siete, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y por tanto se confirma la misma y se declara Parcialmente Con lugar la demanda, condenándose el pago de la suma de Bs.2.033.526,40 mas la respectiva corrección monetaria, intereses moratorios e intereses sobre prestaciones sociales que serán calculados mediante experticia complementaria del fallo.

SEGUNDO

Se condena en costas del recurso a la parte apelante.

TERCERO

Remítase el presente expediente a su Juzgado de origen a los fines de su respectiva ejecución en su oportunidad legal.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho de este Juzgado, en Barinas, a los veintiséis días del mes de Febrero del dos mil siete, años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

La Juez

La Secretaria

Dra. H.M.

A.M.

En la misma fecha se dicto y publico, bajo el No. 043, siendo las 8:53 a.m. Conste

La Secretaria,

Abg. A.M.