Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 20 de Mayo de 2004

Cursa en esta alzada expediente contentivo del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.R.G.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 43.860, actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 15 de diciembre del año dos mil tres, por el Juzgado de Primera Instancia del Trabajo, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en el juicio de Calificación de Despido, Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoado por el ciudadano J.E.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.147.731, que se tramita en el expediente signado con el N° 4.214 de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha doce de Febrero del año dos mil cuatro (12-02-04), se recibió en esta alzada el expediente, se le dió entrada y el curso legal correspondiente.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir no fue posible dictar la correspondiente sentencia debido a la competencia múltiple y exclusiva de este Tribunal.

En esta oportunidad se pasa a decidir con la motivación siguiente:

TRAMITACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

En fecha 19 de mayo de 2.003, el ciudadano J.E.V. interpuso ante el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, demanda de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos contra la sociedad mercantil “BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA C.A.”, en fecha 22 de mayo de 2.003 se admitió la demanda incoada y se libró boleta de citación a la sociedad mercantil demandada.

En fecha 05 de Junio de 2003, el abogado J.G.R. apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito mediante el cual se da por citado y a su vez solicitó al tribunal se declare la extemporaneidad de la solicitud de calificación de despido ya que fue presentada fuera del lapso de caducidad; sin embargo, negó el cargo desempeñado por el trabajador y alegado en su libelo, insistió en el despido del trabajador y consignó cheque de gerencia a nombre del tribunal correspondiente a la liquidación triple y los salarios caídos .

En fecha 01 de julio de 2003, la apoderada de la parte actora abogada L.E.G., presentó escrito según el cual impugnó el monto del pago de salarios caídos y prestaciones sociales. En fecha 07 de agosto de 2003 presentó escrito de pruebas.

En fecha 22 de Julio de 2003, según se evidencia del folio 69, el tribunal de la causa ordeno la apertura de una articulación probatoria conforme el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil en virtud de la impugnación de la consignación realizada por la demandada.

En fecha 29 de agosto el abogado J.G.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito que riela al folio 74.

En fecha 06 de octubre de 2003 la parte actora alego la extemporaneidad de las pruebas promovidas por la demandada en escrito de pruebas, constante de dos folios útiles y un anexo en 107 folios útiles.

El Tribunal de la causa dictó sentencia definitiva según la cual declaró con lugar la impugnación planteada por la parte actora y condenó a la parte demandada a pagar adicionalmente la cantidad de Bolívares Diecisiete Millones Cincuenta y Cinco Mil Veintisiete con Ochenta Céntimos (Bs. 17.055.027,80), bajo la motivación que aquí se transcribe parcialmente:

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

En su libelo de demanda alega el ciudadano J.E.V. que prestó sus servicios desde el 19 de mayo de 1.986, en el cargo de Oficinista, fue ascendido en fecha 01 de agosto de 1.990, al cargo de Oficinista HI el 01 de febrero de 1.996 este cargo fue reclasificado a Asistente Administrativo, que nuevamente fue ascendido el día 19 de mayo de 1.998 al cargo de Supervisor de Operaciones Bancarias. Que en fecha 10 de julio de 2000, asumió el cargo de Contador de la Oficina Barinas, como encargado, supliendo el cargo temporalmente de la ciudadana F.C., hasta el 20 de noviembre de 2000; que el 17 de septiembre de 2.001 asumió nuevamente al cargo de Contador en sustitución de su titular por vacaciones, pero que sin embargo una vez que a la Titular del referido cargo se le vencieron sus vacaciones, asumió el cargo de Sub-Gerente (Encargada) y que razón por la cual quedo ocupando el cargo de manera interrumpida desde el 17 de septiembre de 2.001; que cuenta con 17 años de antigüedad, desempeñándose eficaz y responsablemente; que para el momento en que asumió el cargo de Contador, devengaba el salario Básico de Doscientos Cuarenta y Seis Mil Ochocientos Nueve Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 246.809,15) quincenales, mas la cantidad de Bs. 41.481,50 quincenales por Prima de Antigüedad, mas la cantidad de 110.617,50 por Cesta Ticket y la cantidad de Bs. 59.469,20 por concepto de Cesta Ticket Salario Fijo; y que a pesar de haber pasado a desempeñar un Cargo jerárquicamente superior, continuó devengando el mismo Salario Básico que corresponde al Cargo de Supervisor; que en fecha 09 de mayo de 2003 le fue entregada una carta de despido, sin causa justificada; que también le suspendieron la Tarjeta de Crédito que le fue aprobada en el año 1.996; que esta afiliado al Sindicato “Asociación Sindical de Trabajadores Bancarios y Afines del Distrito Federal y Estado Miranda” y que en el contrato colectivo en la cláusula 46 consagra la Estabilidad Laboral de los trabajadores, quienes no podrán ser despedidos sino por las causales establecidas en el artículo 102 del al Ley Orgánica del Trabajo, estableciendo como sanción para la empresa, el pago triple de las indemnizaciones de Antigüedad y Preaviso; que por cuanto no ha dado motivo alguno que justifique un despido de su trabajo, es por lo que acude de conformidad con los artículos 116 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo.

La parte demandada en escrito mediante el cual se da por citado, alegó la Caducidad de la Acción, negó el cargo desempeñado por el trabajador, alegando que el trabajador no desempeñaba el cargo de Contador sino que se desempeñaba como Supervisor de Operaciones Bancarias.

Observa esta juzgadora que tal como lo señalo la recurrida, la parte demandada pretende dar fin al juicio incoado por J.E.V. alegando la caducidad de la acción; sin embargo solicitó se diera por terminado el juicio al consignar el monto de Treinta y Cinco Millones Ciento Setenta y Dos Mil Setenta y Un Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 35.172.071,44) que según lo alega, eso es lo que legalmente le corresponde al trabajador demandante.

En consideración a esta defensa y dada la insistencia en el despido por parte del patrono, tal defensa la que debe ser analizada.

Por su parte, la actora impugnó el monto consignado por las consideraciones siguientes:

Señala que al actor se le debe aplicar el artículo 7 de la Convención Colectiva de Trabajo, tomándose en cuenta el salario de Contador, el cual fue alegado en el libelo de demanda; el salario que se tomó en cuenta para el pago de los salarios caídos y la diferencia salarial por el “arreglo triple”.

Ahora bien, conforme la solicitud de calificación, la consignación por parte de la demandada y la impugnación planteada por la parte actora; la controversia esta limitada a la determinación del cargo desempeñado por el trabajador y del salario para el cálculo de las indemnizaciones laborales correspondientes.

MOTIVACION

Preliminarmente debe resolver esta juzgadora las defensas e incidencias planteadas en el curso del presente proceso que aquí se decide.

Aduce la actora en escrito de fecha 01 de julio de 2003 que riela a los folios 63 al 65 que se violó lo establecido en los artículos 7, 15, 192 y 187 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto fue consignado en el presente expediente en el tribunal de la causa un día en que no hubo despacho, escrito según el cual la demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. se dio por citada.

En este punto se observa que el referido escrito de la parte demandada fue consignado en el Expediente previa habilitación del Tribunal, lo cual fue realizado y acordado como una solicitud especial hecha en fecha 05 de junio de 2003, y el primer efecto jurídico que se produce como consecuencia de esta consignación es que la parte demandada se da por citada, según lo señala la recurrida bajo análisis.

Respecto lo alegado, comparte esta juzgadora lo declarado por el “a quo” en el sentido de considerar que si la parte demandada en su escrito hubiese dado contestación a la demanda, la misma sería extemporánea por haberla realizado fuera de horas de despacho, sin embargo, lo que hizo fue darse por citada en el juicio, lo cual, a pesar de no ser regular, no ponemos en menoscabo del derecho de las partes, impedir que el demandado puede darse por citado aún y cuando no sean horas de despacho de las establecidas en la tablilla que está a las puertas del Tribunal. Para esta juzgadora no obstante que tal actuación es irregular, no puede acarrear una consecuencia negativa para la demandada que afecte su derecho de defensa. En consecuencia, para quien aquí decide, ciertamente como lo declaró la recurrida, es válido el acto efectuado por la parte demandada al darse por citado expresamente en el juicio, aún y cuando no lo hubiese efectuado dentro de las horas de despacho, como igualmente válido es que en ese mismo acto, y mediante ese mismo escrito hubiese insistido en el despido del trabajador, así como la consignación realizada. ASI SE DECLARA.

Respecto el alegato de la demandada efectuado en escrito de fecha 29 de Agosto de 2003, según se desprende de los folios al 81 del presente expediente, según el cual alega la Nulidad de lo actuado por la representación legal de la parte actora y la reposición de la causa en virtud de que el poder otorgado por la parte actora a la abogada L.E. GillY y O.J.G.M. ocurrió en otro proceso distinto; observa esta juzgadora que la recurrida, respecto tal alegato, señaló:

...A tal efecto, el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedarán subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiere la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos.

En efecto, la impugnación de los poderes otorgados en juicio corresponde a la parte contra quien se opone, y el momento procesal para solicitar la nulidad de los poderes debe ser la primera oportunidad procesal en que debe intervenir en juicio el impugnante, y de no hacerlo de esta forma, se considera que quedan subsanados cualquier defecto que pueda tener este Poder. (omissi)

En efecto, consta en autos que, una vez impugnado el monto consignado por la parte demandada, se apertura una articulación probatoria de ocho (08) días de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, siendo entonces que la parte demandada tenía que impugnar el poder que fuera otorgado por la parte actora al momento de promover sus pruebas y fenecido este lapso, se debe considerar que la demandada ha aceptado la representación ejercida por los apoderados de la parte actora, por lo que mal puede solicitar, posteriormente la nulidad de los actos ejercidos por los abogados de la parte actora ni mucho menos pretender la reposición de la causa, ya que no se ha afectado en ningún momento algún acto que seas esencial para la validez del proceso. (omissis)…

Es por esta razón que este Juzgador desecha el pedimento realizado por la parte demandada. Así se decide...

Quien aquí decide, acoge en su totalidad el criterio del “a quo” en virtud de que la parte demandada tenía la obligación de impugnar el poder otorgado por el actor a los abogados L.E.G. y O.J.G.M. en la primera oportunidad en que se hizo presente en el proceso, una vez consignado el referido poder, es decir, en la oportunidad de la promoción de las pruebas por lo que ciertamente como lo señalo la recurrida, la demandada aceptó tácitamente la representación ejercida por los apoderados de la parte actora, por lo que no es procedente la solicitud de nulidad; ASI SE DECLARA.

Ahora bien, resueltos como han quedado los alegatos y defensas opuestas por las partes; con relación al fondo de la controversia, esta juzgadora observa:

La pretensión del trabajador demandante en el caso bajo análisis es que mediante sentencia judicial se califique que su despido no tuvo causa justificada y que en consecuencia se condene a la demandada al Reenganche y al pago de los salarios Caídos. Por su parte, la demandada pretende finalizar con la relación de trabajo, y que se declare extinguido el procedimiento de calificación como consecuencia de la consignación de la cantidad que a su criterio, le corresponde al trabajador demandante y así eludir las consecuencias jurídicas establecidas en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Con relación al cargo desempeñado por el trabajador, el mismo constituye un punto controvertido, en razón de lo cual, por tratarse de un hecho modificativo alegado por la demandada, el mismo debía ser probado por esta en el curso de la incidencia que se abrió de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil en virtud de la impugnación por parte de la actora sobre las cantidades consignadas por la demandada para dar por terminado el proceso.

En el caso bajo análisis, tal como lo señalo la recurrida, el ultimo cargo desempeñado por el actor es de vital importancia en caso de que se deba proceder al reenganche del trabajador, toda vez que uno de los efectos del presente juicio es que el trabajador de ser declarado que fue despedido injustificadamente, vuelva a su puesto original de trabajo, el mismo cargo que ocupaba para el momento del despido.

PRUEBAS DE LAS PARTES

Con relación a las pruebas aportadas por las partes en la oportunidad de la interposición de la acción y de la articulación que se abrió según se evidencia del auto dictado y que riela al folio 69 del expediente, se observa:

Al libelo, la parte actora anexó instrumentales marcadas con las letras A-1, A-2, A.3, y A-4, las cuales, por tratarse de documentos originales, surten pleno valor probatorio para dar por demostrado los ascensos alegado por el trabajador demandante en los cargos de Oficinista a Supervisor de Operaciones. ASI SE DECLARA.

Respecto el documento original marcado A-5 hace plena prueba en la demostración de que a partir del día 10 de junio de 2000 realizó las funciones de Contador de la oficina Barinas en sustitución de la ciudadana F.C. por el periodo de sus vacaciones. El documento original marcado A-6 hace plena prueba en la demostración de que a partir del día 20 de Noviembre de 2000 finalizó el período de vacaciones de la ciudadana F.C. y en consecuencia finalizó el actor sus labores como Contador. ASI SE DECLARA.

Con relación al documento original marcado A-7 hace plena prueba en la demostración de que a partir de día 17 de Septiembre de 2001 realizó las funciones de Contador de la oficina Barinas en sustitución de la ciudadana F.C. por el período de sus vacaciones hasta el día 01 de Noviembre de 2001. El documento original marcado A-8 hace plena prueba de demostración de que a partir del día 12 de Noviembre de 2001 realizó las funciones de Contador Encargado. ASI SE DECLARA.

De las actas procesales se desprende que el demandado, dentro de la incidencia abierta con motivo de la impugnación de la actora, promovió pruebas en fecha 29 de agosto del 2.003 las cuales resultan extemporáneas toda vez que el lapso para la promoción y evacuación se inicio en fecha 23 de julio del 2.003, al día siguiente que se ordenó la referida incidencia, y recluyó en fecha 12 de agosto del 2.003; según se evidencia del cómputo que riela al folio 88 del expediente. En consideración a lo cual, las pruebas promovidas por la demandada no pueden ser valoradas dada la extemporaneidad declarada en esta misma sentencia. ASI SE DECLARA.

En consecuencia, para esta juzgadora, de las actas procesales y pruebas promovidas y evacuadas se evidencia que la demandada no demostró el hecho modificativo alegado en su defensa referido al cargo de operador Bancario desempeñado por el trabajador; por lo que en consecuencia, para quien aquí decide, es evidente, que tal y como lo alegó la parte actora en su libelo, el último cargo desempeñado por el trabajador dentro de la sociedad mercantil demandada BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., era el de CONTADOR ENCARGADO, y no el cargo de Supervisor de Operaciones, como fue alegado por la demandada. ASI SE DECIDE.

Con relación al salario devengado por el trabajador, que representa el salario base para el cálculo de las indemnizaciones laborales reclamadas, observa esta juzgadora que respecto tales indemnizaciones que deben ser pagadas por parte del patrono al insistir en el despido del trabajador, son aplicables las disposiciones establecidas en los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el articulo 46 de la Convención Colectiva de los trabajadores del Banco Industrial de Venezuela, según los cuales:

Artículo 125:

Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a:

1) Diez (10) días de salarios si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses.

2) Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menos de (1) año;

3. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

4. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años; y

5. Noventa (90) días de salario, si excediera del límite anterior.

El salario de base para el cálculo de esta indemnización no excederá de diez (10) salarios mínimos mensuales.

PARAGRAFO ÚNICO: Lo dispuesto en este artículo no impide a los trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan corresponderles conforme al derecho común.

Artículo 126:

Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere al artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.

Articulo 46 Convención Colectiva:

El banco continuará manteniendo la estabilidad de sus trabajadores, por lo que no podrá despedirlos sino están incursos en causales de despido justificado previstas en el artículo 102 en la Ley Orgánica del Trabajo: Si el banco decide despedir injustificadamente a un trabajador deberá pagar triple las indemnizaciones de antigüedad y preaviso.

Con relación a la Convención Colectiva promovida por la parte actora, la cual, según lo alega, es aplicable al trabajador demandante, se observa que la demandada nada dijo respecto la aplicación de esta convención en el caso bajo análisis, en razón de lo cual, la aplicación de las cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo “Banco Industrial de Venezuela, C.A.”, la cual es aplicable al presente caso toda vez que como lo señalo el “a quo”, resulta mas beneficioso para el trabajador, conforme el principio del “In dubio pro operario”, previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y 89, numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia deben ser aplicadas las disposiciones mas favorables al trabajador. En conclusión, tal como lo resolvió la recurrida, es procedente la aplicación de la Cláusula 46 de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo y lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley Orgánica del Trabajo en el caso bajo análisis. ASI SE DECLARA.

En virtud de los señalados motivos, para esta juzgadora resulta evidente que la sociedad mercantil demandada, al insistir en el despido del trabajador, además de los salarios caídos dejados de percibir por el mismo desde la fecha del despido hasta el día en que persistió en el despido del trabajador, debe cancelar el triple de lo que le corresponda por Antigüedad y por Preaviso, tal como lo señalo el juez “a quo”, toda vez que los demás conceptos que el trabajador pretenda le sean cancelados, deberán ser demandados por el juicio ordinario dada la naturaleza especial de este procedimiento de calificación de despido; ASI SE DECLARA.

Con relación al Salario base para el cálculo de los salarios caídos, se debe tomar en cuenta el último salario normal devengado por el trabajador para el momento en que ocurrió el despido.

En la decisión recurrida se dejo establecido que la parte actora devengaba un salario mensual de setecientos cuarenta y seis mil setecientos cuarenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 746.743,00) que corresponde al salario que se devenga en el ejercicio del cargo de contador y que comprende el salario básico de bolívares cuatrocientos noventa y tres mil seiscientos dieciocho con treinta céntimos (Bs. 493.618,30), mas la prima de antigüedad de bolívares ochenta y dos mil novecientos sesenta y tres sin céntimos (Bs. 82.963,00), mas cesta ticket bolívares ciento setenta mil ochenta y seis con setenta céntimos (Bs. 170.086,70).

Respecto el punto referido al salario alegado por el actor, la parte demandada al momento de persistir en el despido del Trabajador, negó el cargo desempeñado por este y como consecuencia, el salario devengado; sin embargo, por cuanto en el texto de esta sentencia se dejo establecido que en efecto, el trabajador ocupaba el cargo de contador, ciertamente se debe dejar sentado que el salario básico del mismo es el alegado en el libelo correspondiente al salario de contador; en razón de lo cual, para esta juzgadora, el salario normal devengado por la parte actora es de setecientos cuarenta y seis mil setecientos cuarenta y tres bolívares (Bs. 746.743,oo) mensuales, es decir, veinticuatro mil ochocientos noventa y uno con treinta y tres céntimos (Bs. 24.891,33) diarios. ASI SE DECLARA.

Con relación a la fecha en que se produjo el despido, en el libelo de demanda alega el actor que fue despedido en fecha 09 de mayo de 2003, y siendo que el patrono insistió en el Despido mediante escrito de fecha 05 de junio de 2003. En este punto, la recurrida señalo:

…solo transcurrieron 28 días, por lo que se debe multiplicar el salario normal diario alegado por estos 28 días para así determinar lo que le corresponde al trabajador por concepto de Salarios Caídos, es decir que 28 días por bolívares veinticuatro mil ochocientos noventa y uno con treinta y tres céntimos (Bs. 24.891,33) diarios resulta la cantidad de bolívares seiscientos noventa y seis mil novecientos cincuenta y siete con veinticuatro céntimos (Bs. 696.957,24) por salarios caídos. Así se decide...

Para quien aquí decide, ciertamente como lo señalo la recurrida, al trabajador demandante deben serle cancelados seiscientos noventa y seis mil novecientos cincuenta y siete con veinticuatro céntimos (Bs. 696.957,24) por concepto de salarios caídos. ASI SE DECLARA.

Con relación al salario base para el cálculo de la Prestación de Antigüedad y Preaviso, tal como lo señaló la recurrida, conforme los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario base para el calculo de los conceptos de Prestación de Antigüedad y Preaviso es el denominado en doctrina como Salario Integral, conformado en principio, por el Salario Normal devengado por el trabajador, mas la alícuota diaria por Bono Vacacional en caso de que haya finalizado la relación de trabajo por causas distintas al despido justificado, y la alícuota diaria de utilidades. En este punto, el juez “a quo” señalo:

... como se dijo anteriormente, el salario Normal diario devengado por el trabajador era de bolívares veinticuatro mil ochocientos noventa y uno con treinta y tres céntimos (Bs. 24.891,33), siendo el salario básico la cantidad de bolívares cuatrocientos noventa y tres mil seiscientos dieciocho con treinta céntimos (BS. 493.618,30), es decir, bolívares dieciséis mil cuatrocientos cincuenta y tres noventa y cuatro céntimos (Bs. 16.453,94) diarios, por lo que corresponde determinar entonces la alícuota diaria del Bono Vacacional y la alícuota de las utilidades diarias. Para determinar la alícuota diaria del Bono Vacacional se debe multiplicar el salario básico diario por la cantidad de días que le correspondía al trabajador por Bono Vacacional en el año de la terminación de la relación de trabajo, y posteriormente dividirlo entre los 360 días del año comercial, y el resultado será la alícuota diaria por Bono Vacacional.

En este caso en concreto, el trabajador tenía, para el momento de la finalización de la relación de trabajo, una antigüedad de 16 años, 11meses y 20 días. Según la cláusula 30° de la Convención Colectiva del Trabajado del Banco Industrial del Venezuela, C.A. le correspondía a todos los trabajadores sin excepción el equivalente a setenta y cinco (75) días de salario básico por Bono Vacacional, por lo que se debe multiplicar 75 días por el salario básico de bolívares dieciséis mil cuatrocientos cincuenta y tres con noventa y cuatro céntimos (Bs. 16.453,94) diarios, lo que resulta la cantidad de bolívares un millón doscientos treinta y cuatro mil cuarenta y cinco con cincuenta céntimos (Bs. 1.234.045,50), y al dividirlo entre los 360 días del año comercial, resulta la cantidad de bolívares tres mil cuatrocientos veintisiete con noventa céntimos (Bs. 3.427,90) por la alícuota diaria por Bono Vacacional.

Para determinar la alícuota diaria de las Utilidades Anuales, se debe realizar la misma operación aritmética, es decir, se debe multiplicar el salario básico por la cantidad de días que le correspondía al trabajador por Utilidades en el año de la determinación de la relación de trabajo, y posteriormente dividirlo entre los 360 días del año comercial,. y el resultado será la alícuota diaria por Utilidades.

Según la cláusula 23° de la Convención Colectiva del Trabajo del Banco Industrial de Venezuela, C.A. le correspondía a todos los trabajadores un pago equivalente a ciento ochenta (180) días de salario básico por utilidades contractuales, por lo que se debe multiplicar 180 días por el salario básico diario de bolívares dieciséis mil cuatrocientos cincuenta y tres con noventa y cuatro céntimos (Bs. 16.453,94) lo que resulta la cantidad de bolívares dos millones novecientos sesenta y un mil setecientos nueve con veinte céntimos (Bs. 2.961.709,20) y al dividirlo entre los 360 días del año comercial, resulta la cantidad de bolívares ocho mil doscientos veintisiete con noventa y siete céntimos (Bs. 8.226,97) por la alícuota diaria por Utilidades Contractuales. Una vez establecidos estos conceptos, de la sumatoria del Salario Normal más la alícuota diaria del Bono Vacacional y la alícuota diaria de las utilidades contractuales resulta que el salario integral devengado por el trabajador para el momento del despido es de bolívares treinta y seis mil quinientos cuarenta y seis con veinte céntimos (Bs. 36.546,20) diarios.

Ahora bien, la cláusula 46° de la Convención Colectiva de trabajo, en su parte final establece la sanción respectiva por el despido injustificado, el cual sustituye la sanción prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Dicha sanción es la siguiente “…Si el banco decide despedir injustificadamente a un trabajador deberá pagar triple las indemnizaciones de antigüedad y preaviso” Es decir, que debe ser calculado lo que le corresponde al trabajador por la prestación de Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Preaviso previsto en el artículo 104 ejusdem.

Por cuanto esta cláusula establece una sanción por un hecho condicionado como lo es que sea despedido injustificadamente, lo que corresponde por Antigüedad debe ser calculado en base al último salario devengado por el trabajador y no como normalmente se debe calcular, es decir, por el salario devengado por el trabajador mes a mes desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir,. Que tanto la antigüedad acumulada, prevista en el primer aparte del artículo 108 Ejusdem como la Antigüedad Adicional prevista en su segundo aparte, deben ser pagados de forma triple.

Es así como, por antigüedad, dada esa sanción, debe calcularse de la siguiente forma:

MES / AÑO DIAS A PAGAR SALARIO INTEGRAL TORAL A PAGAR

Jul-97 5 36.546,20 182.731,00

Ago-97 5 36.546,20 182.731,00

Sep-97 5 36.546,20 182.731,00

Oct-97 5 36.546,20 182.731,00

Nov-97 5 36.546,20 182.731,00

Dic-97 5 36.546,20 182.731,00

Ene-98 5 36.546,20 182.731,00

Feb-98 5 36.546,20 182.731,00

Mar-98 5 36.546,20 182.731,00

Abr-98 5 36.546,20 182.731,00

May-98 5 36.546,20 182.731,00

Jun-98 5 36.546,20 182.731,00

Jul-98 5 36.546,20 182.731,00

Ago-98 5 36.546,20 182.731,00

Sep-98 5 36.546,20 182.731,00

Oct-98 5 36.546,20 182.731,00

Nov-98 5 36.546,20 182.731,00

Dic-98 5 36.546,20 182.731,00

Ene-99 5 36.546,20 182.731,00

Feb-99 5 36.546,20 182.731,00

Mar-99 5 36.546,20 182.731,00

Abr-99 5 36.546,20 182.731,00

May-99 5 36.546,20 182.731,00

Jun-99 5 36.546,20 182.731,00

Jul-99 5 36.546,20 182.731,00

Ago-99 5 36.546,20 182.731,00

Sep-99 5 36.546,20 182.731,00

Oct-99 5 36.546,20 182.731,00

Nov-99 5 36.546,20 182.731,00

Dic-99 5 36.546,20 182.731,00

Ene-00 5 36.546,20 182.731,00

Feb-00 5 36.546,20 182.731,00

Mar-00 5 36.546,20 182.731,00

Abr-00 5 36.546,20 182.731,00

May-00 5 36.546,20 182.731,00

Jun-00 5 36.546,20 182.731,00

Jul-00 5 36.546,20 182.731,00

Ago-00 5 36.546,20 182.731,00

Sep-00 5 36.546,20 182.731,00

Oct-00 5 36.546,20 182.731,00

Nov-00 5 36.546,20 182.731,00

Dic-00 5 36.546,20 182.731,00

Ene-01 5 36.546,20 182.731,00

Feb-01 5 36.546,20 182.731,00

Mar-01 5 36.546,20 182.731,00

Abr-01 5 36.546,20 182.731,00

May-01 5 36.546,20 182.731,00

Jun-01 5 36.546,20 182.731,00

Jul-01 5 36.546,20 182.731,00

Ago-01 5 36.546,20 182.731,00

Sep-01 5 36.546,20 182.731,00

Oct-01 5 36.546,20 182.731,00

Nov-01 5 36.546,20 182.731,00

Dic-01 5 36.546,20 182.731,00

Ene-02 5 36.546,20 182.731,00

Feb-02 5 36.546,20 182.731,00

Mar-02 5 36.546,20 182.731,00

Abr-02 5 36.546,20 182.731,00

May-02 5 36.546,20 182.731,00

Jun-02 5 36.546,20 182.731,00

Jul-02 5 36.546,20 182.731,00

Ago-02 5 36.546,20 182.731,00

Sep-02 5 36.546,20 182.731,00

Oct-02 5 36.546,20 182.731,00

Nov-02 5 36.546,20 182.731,00

Dic-02 5 36.546,20 182.731,00

Ene-03 5 36.546,20 182.731,00

Feb-03 5 36.546,20 182.731,00

Mar-03 5 36.546,20 182.731,00

Abr-03 5 36.546,20 182.731,00

TOTAL A PAGAR ………………………………………………………Bs. 12.791.170,00

Por todo lo anteriormente expuesto es que este Juzgador concluye que por Antigüedad Acumulada, según salario alegado por las parte dentro del proceso, le corresponde la cantidad de bolívares doce millones setecientos un mil ciento setenta exactos (Bs. 12.791.170,00) y como la Cláusula 46° de la Convención Colectiva de Trabajo establece el pago triple de este concepto, se debe pagar al actor la cantidad de bolívares treinta y ocho millones trescientos setenta y tres mil quinientos diez exactos (Bs. 38.373.510,00) por concepto de cálculo triple de antigüedad acumulada.

Con respecto a la Antigüedad acumulada, le corresponde por este concepto lo siguiente:

AÑO DIAS A PAGAR SALARIO INTEGRAL TOTRAL A PAGAR

1998-1999 2 36.546,20 73.092,40

1999-2000 4 36.546,20 146.184,80

2000-2001 6 36.546,20 219.277,20

2001-2002 8 36.546,20 292.369,60

TOTAL A PAGAR ………………………………………………………Bs. 730.924,00

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgador concluye que por Antigüedad acumulada, según el salario alegado por las partes, le corresponde la cantidad de bolívares setecientos treinta mil novecientos veinticuatro exactos (Bs. 730.924,00) y que debido a la sanción por despido injustificado se debe pagar el triple de este monto, por lo que le corresponde la cantidad de dos millones ciento noventa y dos mil setecientos setenta y dos exactos (Bs. 2.192.772,00).

Adicionalmente, le corresponde al trabajador, de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 108 ejusdem el equivalente a 10 días de salario que multiplicado por el salario integral resulta la cantidad de bolívares trescientos sesenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y dos exactos (Bs. 365.462,00), y este resultado debe ser multiplicado por 3, dada la sanción por despido injustificado, por lo que le corresponde al trabajador la cantidad de bolívares un millón noventa y seis mil trescientos ochenta y seis exactos (Bs. 1.096.386,00).

Por último, la Cláusula 46° establece el pago triple del concepto de preaviso, preaviso en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto para el momento del despido ocurrido en fecha 09 de mayo de 2003, el trabajador tenía una antigüedad de 16 años, 11 meses y 20 días, le es aplicable el literal “e” del referido artículo, el cual establece un tiempo de preaviso de 90 días que si lo multiplicamos por el salario integral, no resulta la cantidad de bolívares tres millones doscientos ochenta y nueve mil ciento cincuenta y ocho exactos (Bs. 3.289.158,00) resultado este que debe ser multiplicado por 3 debido a la sanción que por despido injustificado establece la Convención Colectiva de Trabajo, lo que resulta que la empresa debe pagar la cantidad de bolívares nueve millones ochocientos sesenta y siete mil cuatrocientos setenta y cuatro exactos (Bs. 9.867.474,00).

El total a pagar por la demandada por el despido injustificado del trabajador es la cantidad de bolívares cincuenta y dos millones doscientos veintisiete mil noventa y nueve con veinticuatro céntimos (Bs. 52.227.099,24) y deduciendo de este monto lo consignado por la parte demandada al momento de insistir en el despido del trabajador, es decir, bolívares treinta y cinco millones ciento setenta y dos mil setenta y uno con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 35.172.071,44), le corresponde pagar a la demandada la cantidad de bolívares diecisiete millones cincuenta y cinco mil veintisiete con ochenta céntimos (Bs. 17.055.027,80). ASI SE DECIDE.

Los demás conceptos laborales que le puedan corresponder al trabajador, tales como utilidades no pagadas, vacaciones no disfrutadas, Bonos vacacionales no pagados, intereses, corrección monetaria o indexación, deberán ser demandados mediante el juicio ordinario, ya que es jurisprudencia pacífica y reiterada de los Tribunales del Trabajo de la Nación que en los Juicios de estabilidad laboral se dilucida sola y exclusivamente la Calificación de Despido y, en todo caso, las indemnizaciones que le corresponda al trabajador por el despido injustificado...

.

Respecto los citados montos, comparte esta juzgadora la decisión recurrida en cuanto a las cantidades calculadas y acordadas por cuanto la misma se ajusta a las normas previstas en los artículos 125, 126 y 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 46 de la convención colectiva de Trabajo “Banco Industrial de Venezuela C.A.”, en razón de lo cual, para esta juzgadora, al trabajador demandante, conforme lo determino la recurrida, deberán serle canceladas las siguientes cantidades: la cantidad de treinta y ocho millones trescientos setenta y tres mil quinientos diez exactos (Bs. 38.373.510,00) por concepto de cálculo triple de antigüedad acumulada; la cantidad de dos millones ciento noventa y dos mil setecientos setenta y dos exactos (Bs. 2.192.772,00) por concepto de antigüedad acumulada; la cantidad de un millón noventa y seis mil trescientos ochenta y seis exactos (Bs. 1.096.386,00) por concepto de la indemnización prevista en el artículo 108 ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de nueve millones ochocientos sesenta y siete mil cuatrocientos setenta y cuatro exactos (Bs. 9.867.474,00) por concepto de pago triple del preaviso Y la cantidad de seiscientos noventa y seis mil novecientos cincuenta y siete con veinticuatro céntimos (Bs. 696.957,24) por concepto de salarios caídos; por lo que de la sumatoria de tales conceptos resulta que el total a pagar por la demandada por el despido injustificado del trabajador es la cantidad de Bolívares cincuenta y dos millones doscientos veintisiete mil noventa y nueve con veinticuatro céntimos (Bs. 52.227.099,24) pero deduciendo de este monto lo consignado por la parte demandada al momento de insistir en el despido del trabajador, es decir, bolívares treinta y cinco millones ciento setenta y dos mil setenta y uno con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 35.172.071,44), le corresponde pagar a la demandada la cantidad de diecisiete millones cincuenta y cinco mil veintisiete bolívares con ochenta céntimos (Bs. 17.055.027,80). ASI SE DECLARA.

En consecuencia, dados los citados cálculos efectuados por el “a quo”, por cuanto los mismos fueron calculados conforme a derecho, no se hace necesario en este caso, la realización de una experticia complementaria del fallo.

Por las consideraciones señaladas en el texto de esta sentencia, para esta juzgadora es forzoso concluir que el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar, por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada y en consecuencia, se debe declarar con lugar la impugnación formulada por la parte actora por lo que se condena a la sociedad mercantil demandada a pagar adicionalmente la cantidad de bolívares diecisiete millones cincuenta y cinco mil veintisiete con ochenta céntimos (Bs. 17.055.027,80) dado la persistencia en el despido del trabajador. ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.R.G.R., actuando en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco Industrial de Venezuela, C.A.

Se declara CON LUGAR la demanda incoada por el trabajador demandante y con lugar la Impugnación de los montos consignados por la demandada.

Se condena a la sociedad mercantil demandada “BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A.” a pagar al trabajador demandante las siguientes cantidades: Treinta y ocho millones trescientos setenta y tres mil quinientos diez exactos (Bs. 38.373.510,00); la cantidad de dos millones ciento noventa y dos mil setecientos setenta y dos exactos (Bs. 2.192.772,00) por concepto de antigüedad acumulada; la cantidad de un millón noventa y seis mil trescientos ochenta y seis exactos (Bs. 1.096.386,00) por concepto de 108 ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de nueve millones ochocientos sesenta y siete mil cuatrocientos setenta y cuatro exactos (Bs. 9.867.474,00) por concepto de pago triple del preaviso mas la cantidad de seiscientos noventa y seis mil novecientos cincuenta y siete con veinticuatro céntimos (Bs. 696.957,24) por concepto de salarios caídos; por lo que de la sumatoria de tales conceptos resulta que el total a pagar por la demandada por el despido injustificado del trabajador es la cantidad de cincuenta y dos millones doscientos veintisiete mil noventa y nueve con veinticuatro céntimos (Bs. 52.227.099,24) pero deduciendo de este monto lo consignado por la parte demandada al momento de insistir en el despido del trabajador, es decir, bolívares treinta y cinco millones ciento setenta y dos mil setenta y uno con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. 35.172.071,44), le corresponde pagar a la demandada la cantidad de bolívares diecisiete millones cincuenta y cinco mil veintisiete con ochenta céntimos (Bs. 17.055.027,80). ASI SE DECLARA.

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

En virtud de que la parte demandada insistió en el despido en la primera oportunidad, no hay condenatoria en costas.

Por cuanto la presente decisión ha sido dictada fuera del lapso legal establecido, se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, Regístrese y Expídanse las copias de Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en Barinas a los veinte días del mes de mayo del año dos mil cuatro. Años: 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

La Juez Titular,

Rosa’Da S.G..

La Secretaria,

Abg. A.B.S..

En esta misma fecha 20-05-2004, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia y se libraron las notificaciones ordenadas. Conste.

La Scría,

RDSG/a.r.m

EXP. N° 04-2208-T.