Decisión nº 020-2010 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 1261-09

En fecha 10 de julio de 2009, el abogado F.S.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.361, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.F.M.P., titular de la cédula de identidad Nº V-3.891.159; interpuso querella funcionarial ante este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Actuando en Sede Distribuidora), contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en virtud de la Resolución DGRHAP Nº 001, de fecha 26 de enero de 2009, dictada por el ciudadano C.R., en su carácter de Presidente del referido ente; mediante la cual se le destituyó del cargo que ejercía como Médico Adjunto al Servicio de Traumatología, adscrito al Hospital “Dr. José María Vargas”.

Previa distribución de la causa, efectuada el 14 de julio de 2009, le correspondió su conocimiento a este mismo Tribunal Superior, quien la recibió el 15 de julio de 2009 y pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

I

DE LA QUERELLA

El apoderado judicial de la parte querellante fundamentó su acción en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ciudadano C.R., dictó la Resolución DGRHAP Nº 001, donde destituye a su mandante del cargo de Médico Adjunto al Servicio de Traumatología, adscrito al Hospital “Dr. José María Vargas”, expresando que “(…) en fecha 14 de Octubre del año 2.008, [su] representado Irrumpió en las Instalaciones del Centro Asistencial (…) HOSPITAL “JOSE MARIA VARGAS”, ubicado en La Guaira Estado Vargas, en compañía de personas desconocidas, originando perturbación y disturbios, que [afectaron] (…) el normal desenvolvimiento de las actividades de ese Hospital, dirigiéndose (…) a la Directora de dicha Dependencia, con palabras obscenas (…) intentando además entrar al referido recinto a la fuerza, actitud que causó daño al aludido bien (…)”.

Que el procedimiento disciplinario que instauró la Administración contra su representado, se inició por estar presuntamente incurso en las causales de destitución establecidas en los numerales 2, 6, 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resultando inaplicable dicha Ley porque no ostenta la condición de empleado público.

Que al ejercicio del cargo de Médico Adjunto al Servicio de Traumatología, no implica el desempeño de funciones administrativas sino asistenciales, por lo tanto, al establecer el artículo 41 del Reglamento de la Ley del Seguro Social que “(…) Los Médicos, Odontólogos, Farmacéuticos y Bioanalistas que presten servicios al Instituto en una Actividad distinta de la Administrativa, no se consideraran EMPLEADOS PÚBLICOS, y su contratación se sujetarán a las normas establecidas en las Leyes de Ejercicio de las respectivas Profesiones (sic)”.

Que en virtud de ello, la Ley de Ejercicio de la Medicina es el instrumento normativo aplicable, a los fines de iniciar a un procedimiento disciplinario contra su poderdante, por ser éste médico de profesión.

Que conforme a lo preceptuado en el artículo 116 ejusdem, las autoridades competentes para aplicar las sanciones disciplinarias contra los médicos son los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos, así como, las señaladas en los artículos 216 y 220 del Código de Deontología Médica, razón por la cual, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, es incompetente para aplicar dichas sanciones.

Que la notificación del acto administrativo que destituyó a su representado, no reúne los requisitos señalados en el artículo 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues se evidencia de su publicación en el diario “Últimas Noticias”, que no se dio cumplimiento al primer aparte del artículo 76 ejusdem, al no señalar de forma expresa, que se entendería notificado 15 días después de dicha publicación y, en virtud de ello “(…) esa Publicación es Defectuosa y no produce efectos jurídicos, por lo cual debe Decretarse La Nulidad de todo lo actuado (…)”.

Que en el procedimiento disciplinario de destitución, no se siguieron los parámetros contemplados en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entre ellos, la notificación a su mandante para ejerciera su derecho a la defensa y al debido proceso, tuviera acceso al expediente y pudiera solicitar las copias que estimara necesarias.

Que el 3 de noviembre de 2008, el Presidente del ente querellado se trasladó al Hospital “Dr. José María Vargas” y levantó un acta donde dejaba constancia de la suspensión el procedimiento y convocaba a su representado a una reunión con la Contraloría Social “(…) el días Miércoles a las 9:00 Hrs, en la Sede del I.V.S.S. (…)”, la cual opone conforme a lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, porque ese instrumento al no precisar la fecha, ni mucho menos, si la hora fijada correspondía a la mañana o la tarde, lo dejó en un estado de indefensión.

Que luego de la referida suspensión, no fue notificado personalmente o a través de carteles en la prensa de la reanudación del procedimiento; como lo establece el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 14 del Código de Procedimiento Civil, situación que violentó sus derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Que en la notificación del inicio del procedimiento, fechada 3 de noviembre de 2008, no se expresa que el Presidente del organismo emitió un Acta en la misma fecha suspendiendo ese procedimiento, apreciándose además, que esa autoridad no notificó al Director General de Recursos Humanos de ese hecho, pues éste último era quien debía publicar y firmar el aludido cartel, tal como lo establece el mencionado numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el oficio emanado del Director General de Recursos Humanos y dirigido a la Lic. Yulimar Rodríguez, Directora de Relaciones Públicas del ente querellado, carece de fecha y, en consecuencia, de validez.

Que el cartel de notificación fue publicado el 4 de noviembre de 2008, en el diario “Últimas Noticias”, el cual es una prensa nacional y no local como lo exige el mencionado numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que en virtud de ello, su poderdante quedó notificado el 10 de noviembre de 2008, por lo tanto, al quinto día hábil siguiente, la Oficina de Recursos Humanos debía formularle cargos, pero ello se efectuó al sexto día hábil siguiente, lo cual implicó que los lapsos subsiguientes del procedimiento disciplinario, se computaran de forma errada, violentándose de esta forma el derecho a la defensa y al debido proceso.

Finalmente, el apoderado judicial del querellante solicitó, que sea declarada con lugar la acción incoada y, por ende, la nulidad de la Resolución impugnada, fundamentándose para ello en los artículos 49 de la Constitución Nacional; 20, 73, 74, 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 41 de la Ley del Seguro Social; 1, 115, 116 y 119 de la Ley de Ejercicio de la Medicina; 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 14 del Código de Procedimiento Civil.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 19 de noviembre de 2009, el abogado O.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 80.782, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, opuso las siguientes defensas y excepciones a la querella funcionarial interpuesta:

Señaló, que cuando se solicita la nulidad de un acto administrativo “(…) se deben atacar y señalar los vicios de fondo y de forma contenidos en el mismo, lo cual no se realizó en el caso de marras, por cuanto el querellante enfatiza en hechos diferentes a los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.

Negó, que el procedimiento disciplinario que le fue instruido al querellante no sea el aplicable, ya que en el presente caso “(…) estamos frente a un médico a quien le fue conferido un nombramiento, por la máxima autoridad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo tanto posee cualidad funcionarial, y estará regulado por la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Rechazó, que la notificación no reúna los requisitos establecidos en los artículos 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el ente que representa cumplió con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de notificar al querellante por carteles, dada la infructuosidad de la notificación personal, con lo cual se le garantizó al funcionario su derecho a la defensa.

Expresó, que contrario a lo señalado por el querellante, el procedimiento disciplinario no fue suspendido por el Presidente del organismo mediante un Acta, hecho que según su dicho, no tiene fundamento jurídico en virtud que “(…) una vez que el procedimiento es iniciado debe ser culminado (…)”, por lo tanto, al no haber existido una paralización del procedimiento, era innecesario notificar al querellante para que lo impulsara.

Alegó, que la validez constitucional de la notificación, viene determinada tanto por el órgano competente para dictar el acto, como por la naturaleza y caracteres del cargo que ocupa el funcionario a ser sancionado, razón por la cual, si bien es cierto que la notificación emanó el Presidente del ente querellado y no del Director General de Recursos Humanos, no es menos cierto que ésta surte sus efectos, por cuanto está actuando en representación del Instituto.

Rechazó, el argumento de la parte querellante, relativo a que la notificación fue publicada en una prensa nacional y no local, como lo exige el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto ésta fue publicada en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad, como lo establece la referida norma.

Manifestó, que no se lesionaron los derechos del querellante por habérsele formulado cargos el día 18 de noviembre de 2008, siendo lo correcto el 17 de noviembre de 2008 y, aunque ello, implicó que los demás actos del procedimiento se computaran erróneamente, éste tuvo la oportunidad de defenderse.

Finalmente, solicitó, que sea declarada sin lugar la querella interpuesta contra el ente que representa.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial, que pretende la nulidad la Resolución DGRHAP Nº 001, de fecha 26 de enero de 2009, dictada por el ciudadano C.R., en su carácter de Presidente del referido ente; mediante la cual se destituyó al querellante, del cargo que ejercía como Médico Adjunto al Servicio de Traumatología, adscrito al Hospital “Dr. José María Vargas”.

   Al respecto, este Tribunal estima necesario señalar que, conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Disposición Transitoria Primera ejusdem, la competencia para conocer de las controversias derivadas de las relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de la extinción de la relación de empleo público, que mantuvo el querellante con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en virtud del acto administrativo que lo destituyó del cargo que ejercía en ese ente de la Administración Pública Nacional Descentralizada, el cual fue dictado en la ciudad de Caracas, es decir, dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se declara competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Declarado lo anterior, pasa este Tribunal Superior a pronunciarse sobre el fondo de la causa, en los siguientes términos:

   En primer lugar, se observa que con fundamento en el artículo 41 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social, el querellante alega no ser funcionario público porque en el desempeño del cargo de Médico Adjunto al Servicio de Traumatología, no ejerce actividades administrativas sino asistenciales y, en virtud de ello, el procedimiento disciplinario aplicable es el contenido en la Ley de Ejercicio de la Medicina y no el preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Al respecto, debe precisarse, que el querellante prestó servicios para el ente querellado desempeñando el cargo de Médico Adjunto al Servicio de Traumatología, distinguido con el Nº 19-01170, Código de Origen Nº 60209201, adscrito al Hospital “Dr. José María Vargas”, ubicado en la ciudad de La Guaira, Estado Vargas; el cual, si bien es un cargo asistencial como afirma el querellante, no significa que quien lo ejerza no pueda ostentar la condición de funcionario público.

   Por el contrario, un profesional de la medicina puede ejercer cargos públicos de índole asistencial, médico-administrativa, médico-docente, técnico- sanitaria o de investigación, reafirmándose de esta forma, la condición de funcionario público de todo aquél que ejerza la profesión de médico, a través de cargos públicos en cualquier órgano o ente de la Administración Pública.

   Ahora bien, se aprecia, que la Ley del Estatuto de la Función Pública rige las relaciones de empleo público, entre los funcionarios públicos y las Administraciones Públicas nacionales, estadales y municipales. Asimismo, el artículo 3 ejusdem consagra que un funcionario público es “(…) toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.

   Siendo ello así, de las actas que conforman la presente causa y de los dichos del apoderado judicial del querellante, se desprende, que éste ostentaba un cargo de índole asistencial en el organismo, cuyo ejercicio no obedecía a una relación contractual, ha de presumirse que su relación con la Administración Pública era de naturaleza funcionarial, pues por disposición del artículo 37 ejusdem está prohibida la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en dicha Ley (carrera o libre nombramiento y remoción).

   En este sentido, atendiendo la regla general consagrada en el artículo 146 de la Constitución Nacional, que proclama que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, salvo aquéllos considerados como de elección popular, los de libre nombramiento y remoción (confianza o alto nivel), los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley, se presume, que el cargo que ejercía el querellante es de carrera y, por ello detentaba condición de funcionario público.

   Con base en lo expuesto y sin perjuicio de las responsabilidades establecidas en otras leyes, entre ellas, las atinentes al gremio médico, este sentenciador determina, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no incurrió en un error al aplicarle al querellante –en su carácter de funcionario público- el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de establecer las responsabilidades disciplinarias a que hubiera lugar, por su presunta incursión en causales de destitución, establecidas en el mencionado texto legal. Así se declara.

   En segundo lugar, procede este sentenciador a constatar si en la Resolución impugnada, se verifican los vicios de orden constitucional y legal denunciados por el querellante.

   Al respecto, adujo la parte querellante, que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta porque incurre en incompetencia, sustentando dicho alegato en los artículos 116 de la Ley de Ejercicio de la Medicina, 216 y 220 del Código de Deontología Médica, los cuales establecen, que las autoridades competentes para aplicar las sanciones disciplinarias contra los médicos son los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos, razón por la cual, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, resultaba incompetente para aplicar dichas sanciones.

   Frente a estos alegatos, debe precisarse, que la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, doctrinariamente ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, representando la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que la competencia no se presume sino que, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario quien nada podrá hacer si no ha sido expresamente autorizado por Ley.

   Así, el vicio de incompetencia afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

   En este orden de ideas, la configuración del vicio de incompetencia puede tener diversos matices según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma, generando en algunos casos, la nulidad absoluta del acto afectado por tal vicio y, en otros, la nulidad relativa.

   Por lo tanto, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, que surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando la autoridad de un órgano de algunas de las ramas del Poder Público, asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas; se considerará que en ambos casos, al infringirse normas de rango constitucional, llevará aparejada la nulidad absoluta del acto infeccionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En relación a este punto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido el mismo criterio en varias decisiones, entre ellas, la Nº 01917 de fecha 28 de noviembre de 2007 (Caso: Lubricantes Güiria C.A.).

   No obstante, si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, la cual se configura cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división h.p. surgir dos modalidades del mismo vicio, esto es, que se configure la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 ejusdem y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 ejusdem.

   A mayor abundamiento sobre la extralimitación de atribuciones, el autor J.P.S., señala que ésta se configura “(…) cuando el Viceministro del Trabajo dicta un acto que entra en la competencia del Inspector Nacional del Trabajo o, viceversa. Igualmente, puede ocurrir cuando un órgano perteneciente a la Administración Central, dicta un acto asumiendo la competencia de un órgano de esa misma Administración, pero de otro sector. Sería el caso de que el Ministerio de Interior y Justicia refrendase un título universitario emanado de una Universidad Privada. Los ejemplos anteriores, imponen que se distingan dos modalidades del vicio de extralimitación de atribuciones, pues en el primer ejemplo (…) no se configuraría la incompetencia manifiesta, contemplada en el artículo 19, num. 4, de la LOPA, sino más bien la denominada (…) ‘incompetencia relativa’, o no manifiesta, la cual sería una causal de anulabilidad de las establecidas en el artículo 20 ejusdem. En cambio, en el segundo ejemplo, pese a que la extralimitación de atribuciones se da en la misma rama horizontal de la Administración Pública, debe considerarse (…) como un caso de incompetencia manifiesta en los términos previstos en el citado artículo 19, num. 4, de la LOPA”. (Manual de Derecho Administrativo. II Volumen. Caracas: Tribunal Supremo de Justicia. Colección de Estudios Jurídicos Nº 5. Tercera Reimpresión 2008, páginas 321 y 322).

   De las consideraciones que anteceden, se desprende, que la incompetencia debe ser manifiesta, para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto por en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuyo supuesto se subsume la incompetencia que surge a consecuencia de la usurpación de autoridad alegada por el querellante, siempre que ésta sea evidente y grosera, pues de no ser manifiesta, origina la anulabilidad del acto conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.

   Ahora bien, como fue expresado supra, la parte querellante considera que la resolución recurrida incurre en el vicio de incompetencia porque fue dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuando en su criterio, la autoridad competente para ello es el Tribunal Disciplinario del Colegio de Médicos del cual es miembro.

   Sobre este particular, resulta necesario traer a colación, las normas de rango legal invocadas por el querellante para sustentar el vicio que denuncia:

   • Ley de Ejercicio de la Medicina

   Artículo 119. Son competentes para la aplicación de las sanciones disciplinarias, los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos, y en alzada, el Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana, de acuerdo con las disposiciones previstas en la presente Ley y en sus Reglamentos

   .

   • Código de Deontología Médica

   Artículo 216. Las faltas a la moral médica cometidas por ignorancia, negligencia, impericia o mala fe debidamente comprobadas, serán objeto de sanciones por parte de los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos y por la Federación Médica Venezolana, los cuales podrán recomendar y tramitar la suspensión del ejercicio profesional ante los organismos competentes, sin perjuicio de las sanciones establecidas en la Ley de Ejercicio de la Medicina y en el Colegio Penal. En los casos de impericia, que por su repetición significaren ignorancia de la materia, se participará a la Universidad que confinó el título, a fin de que conozca el caso

   .

   Artículo 220. Sin perjuicio de lo que establezca la Ley de Ejercicio de la Medicina y el Código Penal, las violaciones al presente Código serán sancionadas por el Tribunal Disciplinario correspondiente tomando en cuenta la gravedad de las mismas

   . (Subrayado de este Tribunal Superior).

   Del texto de los referidos artículos, se colige claramente, que la competencia para sancionar disciplinariamente a los médicos que incurran en faltas a la moral médica, infrinjan las disposiciones contenidas en la Ley del Ejercicio de la Medicina o el Código de Deontología Médica y ejerzan ilegalmente la medicina, corresponde a los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Médicos y, en alzada, al Tribunal Disciplinario de la Federación Médica Venezolana.

   Sin embargo, se constata del contenido de la Resolución impugnada (folio 18 del expediente judicial), que el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, aplica la sanción disciplinaria de destitución al querellante, facultado por el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, instrumento legal, que como fue expresado supra, regula las relaciones de empleo público existente entre los funcionarios públicos y la Administración Pública, en cualquiera de sus niveles.

   En efecto, la referida norma dispone que “(…) La gestión de la función pública corresponderá a: (…) 5. Las máximas autoridades directivas y administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales”.

   Así las cosas, se aprecia que en el presente caso, el ente querellado es un instituto autónomo nacional y su máxima autoridad es el Presidente de dicho ente, en consecuencia, este funcionario es el facultado para ejercer la función pública en dicho organismo, el cual además del sistema de administración del personal, comprende el régimen disciplinario de los funcionarios que laboren en ese Instituto.

   Por lo tanto, si bien es cierto que el querellante al ser un profesional de la medicina se encuentra sujeto a las sanciones disciplinarias que regulan esa profesión (Ley del Ejercicio de la Medicina y el Código de Deontología Médica); ello en cuanto a las faltas a la moral médica y el ejercicio ilegal de la medicina; no es menos cierto, que al ejercer un cargo público y ostentar la condición de funcionario dentro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, igualmente está sujeto a las sanciones disciplinarias correspondientes a las faltas que incurra en el ejercicio de su cargo, derivadas de hechos u omisiones; siendo la autoridad competente para ello, el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   En este orden de ideas, resulta forzoso para este sentenciador, desechar los alegatos del querellante y declarar la improcedencia del vicio de incompetencia denunciado, ya que la Resolución que lo destituyó de su cargo fue dictada por la autoridad competente para ello. Así se declara.

   Prosiguiendo en el análisis de los vicios denunciados, pasa este juzgador a constar si, tal como adujo el querellante, se vulneraron sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, debiendo aclararse, que dichas violaciones pueden sintetizarse en dos aspectos fundamentales: i) que el procedimiento disciplinario de destitución, no fue sustanciado conforme a lo preceptuado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y ii) que la notificación del acto administrativo que lo destituyó, es defectuosa porque no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Efectuada la anterior precisión, es necesario señalar, que en todo procedimiento disciplinario, los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, comprenden, el derecho que tiene el funcionario de ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, con el fin de que acuda al procedimiento, exponga sus alegatos, promueva y evacúe las pruebas que le permitan desvirtuarlos, el derecho de acceder y controlar las pruebas, el derecho a que se presuma su inocencia, el derecho a ser oído con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable, el derecho de acceso al expediente en cualquier estado y grado del procedimiento, así como el derecho a ser notificado del acto administrativo con la indicación de los recursos que procedan contra éste, los términos para ejercerlos y los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, a los fines de que le sea posible al funcionario disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

   De allí que, el funcionario público incurso en alguna causal disciplinaria, no pueda ser sancionado sino a través de un acto administrativo, el cual debe estar precedido de un procedimiento que lo fundamente, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, con la participación del querellado, de la cual se obtengan las pruebas que puedan hacer subsumir la conducta concreta que se le imputa en el supuesto normativo, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten sus derechos e intereses, sean tomadas a partir de sospechas y presunciones.

   Ahora bien, en primer término, el querellante manifiesta que el procedimiento disciplinario de destitución, no fue sustanciado conforme a lo preceptuado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, porque: no se le notificó de su inicio para que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, así como tampoco de la reanudación de dicho procedimiento, toda vez que el 3 de noviembre de 2008 (fecha en la cual ya se había dado inicio al procedimiento), el Presidente del organismo dejó constancia en un Acta de la suspensión del referido procedimiento y lo convocó a una reunión, sin precisar la fecha en que se celebraría; que en la notificación de inicio del procedimiento no se hace referencia a dicha suspensión y, además, se corrobora que el Presidente del Organismo no le notificó este hecho al Director General de Recursos Humanos, siendo que éste último era el competente para publicar y firmar el cartel de notificación, razón por la cual, en su criterio, el oficio suscrito por el Director General de Recursos Humanos remitiéndole a la Directora de Relaciones Públicas, el cartel de notificación de inicio del procedimiento disciplinario, carece de validez, aunado al hecho que éste no fue publicado en una prensa local, como lo exige el aludido numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, finalmente; que la Administración computó de forma errada las fases del procedimiento.

   Así las cosas, se aprecia, las contradicciones existentes en los alegatos del apoderado judicial del querellante –quien afirma que no fue notificado y, posteriormente, esgrime lo contrario-, al señalar por una parte, que en “(…) el Procedimiento Disciplinario de Destitución (…) no [se] siguieron los parámetros contemplados en los Numerales del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo es la Notificación para que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la Defensa y al Debido Proceso (…)” y, por la otra, que el cartel de notificación “(…) fue publicado con fecha 04-11-2008 Día MARTES, en ‘ULTIMAS NOTICIAS, la cual es una prensa Nacional, no local, como lo manda expresamente el artículo 89 numeral 3º Ejusdem, es decir, que los cinco días continuos, se debió contar a partir del 04-11-2.008 y precluye el día 10-11-2.008, que este día quedó notificado mi representado (…)”. (Subrayado de este Tribunal Superior).

   No obstante, una vez efectuado el análisis de las actas procesales, se constata que riela al folio 20, acta de fecha 3 de noviembre de 2008, en la cual, tres funcionarios adscritos al ente querellado, dejan constancia que procedieron a notificar formalmente al querellante del inicio de un procedimiento disciplinario en su contra, por estar presuntamente incurso en las causales de destitución consagradas en los numerales 2, 6 y 8 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 33 numerales 1, 5 y 11 ejusdem, así como de su suspensión del cargo con goce de sueldo, durante la instrucción del procedimiento.

   Asimismo, en la referida acta los funcionarios encargados de efectuar la notificación personal del querellante, hacen constar que éste “(…) luego de recibir dicha comunicación y leer el contenido de la misma, se negó a firmarla, fecharla y colocar su cédula de identidad, aduciendo que primeramente consultaría con su Abogado de confianza para poder firmar tal notificación (…)”.

   Por tanto, estimando que dicho instrumento fue traído a los autos por el querellante en copia fotostática y, constituye un documento administrativo que hace fe del hecho material de las declaraciones que contiene (esto es, que el querellante fue notificado del inicio del procedimiento), hasta prueba en contrario; este sentenciador considera que, al no haberla impugnado el apoderado judicial del ente querellado, debe tenerse como fidedigna en los términos establecidos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio.

   De esta forma, contrario a lo expresado por el querellante, éste sí fue notificado del inicio del procedimiento disciplinario y, además, la Administración le amplió sus posibilidades de defensa, al publicar en la prensa un cartel notificándolo de la apertura de ese procedimiento, bajo el argumento, por demás falso, que había resultado impracticable la notificación personal. Por esta razón, resulta irrelevante que el cartel no se haya publicado en una prensa local, o que no fue firmado por el Director General de Recursos Humanos del ente querellado, como lo exige la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Al respecto, debe este sentenciador señalar, que sólo se procede a la notificación por carteles, en los términos del numeral 3 del artículo 89 ejusdem, en concordancia con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando resulta impracticable la notificación personal, situación que, como ya fue explicado, no ocurrió en el caso de autos.

   En refuerzo del anterior argumento, es preciso indicar, que ha sido criterio reiterado de la doctrina que cuando el destinatario de un acto administrativo se niegue a recibir la notificación, la Administración Pública tiene la posibilidad de requerir la presencia de testigos o valerse de otros medios para dejar constancia de la entrega de la misma o de la resistencia del interesado a recibirla. Así se declara.

   Por otra parte, en lo atinente a la falta de notificación de la reanudación del procedimiento, luego de la suspensión efectuada por el Presidente del organismo, este sentenciador aprecia que tal suspensión no consta en las actas del expediente disciplinario, el cual no fue impugnado por el querellante.

   Sin embargo, no desconoce quien aquí decide, que el accionante pretende acreditar dicha suspensión, a través del original del acta manuscrita cursante al folio 19 del expediente judicial; la cual fue rechazada y desconocida por la parte querellada, por carecer de fundamento jurídico, pues sostiene que “(…) una vez que el procedimiento es iniciado debe ser culminado tal como lo establece la ley. No hubo una paralización del procedimiento, por lo tanto no había necesidad de notificación para impulsarlo (…)”.

   Así las cosas, observa este Tribunal, que frente al señalado desconocimiento, el recurrente no hizo mayor esfuerzo por valerse de ese instrumento, por tal motivo, no puede otorgársele valor probatorio. En consecuencia, debe desecharse el argumento esgrimido por el querellante sobre la ausencia de notificación de la reanudación del procedimiento. Así se declara.

   En lo que respecta, al cómputo errado de las fases del procedimiento disciplinario, este sentenciador coincide con el querellante en que, efectivamente, la Administración alargó los lapsos cuando en vez de computar 5 días hábiles siguientes a la notificación del querellante, computó 6 días hábiles, a los fines de la formulación de cargos, lo cual incidió en el resto de las etapas del proceso.

   No obstante, este error de la Administración no mermó las garantías jurídicas del querellante, pues tuvo mayores posibilidades de defensa. Además, debe enfatizarse, que en los procedimientos administrativos, no rige el principio de preclusividad de los lapsos, razón por la cual, en el supuesto que el ente querellado hubiera efectuado el cómputo correcto y, el querellante decidiera presentar su escrito de descargo fuera de la etapa procedimental destinada para ello (pero antes de la emisión de acto administrativo que resuelve el procedimiento), la Administración estaba en la obligación de recibirlo y valorarlo. Así se declara.

   En segundo término, sostuvo el querellante, que la notificación del acto administrativo que lo destituyó, es defectuosa porque no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 73 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Sobre este particular, destacó, que en el cartel de notificación publicado en el diario “Ultimas Noticias”, el 21 de marzo de 2009, no le fue advertido en forma expresa que quedaría notificado quince (15) días después de la referida publicación, lo cual es cierto, pues se observa del contenido de dicha publicación (folio 18 del expediente judicial) que el ente querellado omitió tal señalamiento, pero ello no incidió para que el fin de la referida publicación se cumpliera, el cual, era poner en conocimiento del querellante el contenido del acto administrativo que lo destituía de su cargo.

   Igualmente, no puede dejar de observar este sentenciador, que en dicha publicación, se le indicó al querellante los recursos legales que procedían contra el mismo, así como los lapsos de los cuales disponía para al efecto. Por ende, al recurrir el querellante el acto administrativo en tiempo hábil y ante el Tribunal competente, demostró conocer las vías y los términos para impugnarlo, en virtud de lo cual, el defecto existente en la notificación fue subsanado por éste. Así se declara.

   Asimismo, reitera este sentenciador, que la Administración amplió las posibilidades de defensa del querellante, esta vez en lo relativo a la impugnación del acto administrativo ante los órganos jurisdiccionales, pues consta al folio 66 del expediente administrativo que 4 días antes de la publicación del aludido cartel, funcionarios adscritos al organismo querellado dejaron constancia mediante acta, de haber notificado al querellante de su acto de destitución, siendo que éste “(…) se negó a firmar tomando una actitud no acorde a su condición de Profesional (…)”.

   Analizado como han sido, los alegatos del querellante, este Tribunal Superior concluye, que el procedimiento disciplinario instruido en su contra, estuvo ajustado a derecho, por lo tanto, no se materializó violación alguna de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso. Así se declara.

   Finalmente, al no adolecer la Resolución impugnada de los vicios denunciados por el querellante y, ante la inexistencia de vicios de orden público que este sentenciador deba entrar a conocer de oficio, resulta forzoso, declarar sin lugar la presente querella funcionarial. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por el abogado F.S.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 51.361, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.F.M.P., titular de la cédula de identidad Nº V-3.891.159, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en virtud de la Resolución DGRHAP Nº 001, de fecha 26 de enero de 2009, dictada por el ciudadano C.R., en su carácter de Presidente del referido ente; mediante la cual se le destituyó del cargo que ejercía como Médico Adjunto al Servicio de Traumatología, adscrito al Hospital “Dr. José María Vargas”.

   2. SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines legales consiguientes. Notifíquese a la Procuradora General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

   los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   EL …/

   …/ JUEZ TEMPORAL,

   LA SECRETARIA,

   H.S.

   C.V.

   En fecha, 29/01/2010, siendo las, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 020-2010.-

   LA SECRETARIA,

   C.V.

   Expediente Nº 1261-09