Sentencia nº 478 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Noviembre de 2006

SALA ACCIDENTAL

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces I.Á.M. (ponente), MARÍA EUGENIA OPORTO y C.M.T., en fecha 31 de octubre de 2000, dictó los siguientes pronunciamientos: 1) Condenó al imputado J.G.M.V., venezolano, natural de Caracas, médico y con cédula de identidad 4.772.781, a la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias legales correspondientes, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto en el artículo 407 (ahora 405) del Código Penal; 2) Decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el nombrado imputado por el delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 282 (ahora 281) eiusdem, en razón de haber operado la prescripción de la acción penal, de conformidad con los artículos 108, ordinal 6°, y 110, primer aparte ibidem; 3) Condenó al imputado J.G.M.V., a pagar a las víctimas la cantidad de CINCO MILLONES SESENTA Y TRES MIL CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 5.063.040,00), por daño material y la suma de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00) por daño moral.

Contra dicho fallo propuso recurso de nulidad el abogado L.E. ESTABA MARTÍN, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.218, en su carácter de defensor privado del acusado.

En fecha 18 de junio de 2002, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, integrada por los Magistrados A.A.F. (disidente), R.P.P. (ponente) y B.R.M.D.L., declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto por la defensa.

En fecha 10 de diciembre de 2003, la Sala Constitucional al declarar con lugar la solicitud de revisión formulada por el ciudadano V.M., en representación de su hijo, el ciudadano J.G.M.V., anuló la sentencia de la Sala de Casación Penal, de fecha 18 de junio de 2002 y ordenó la reposición de la causa al estado en que esta Sala de Casación Penal se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia del recurso de nulidad interpuesto por la defensa del ciudadano J.G.M.V..

El 18 de diciembre de 2003, la Sala Constitucional envió copia certificada de la referida decisión a esta Sala, recibida la misma el día 12 de febrero de 2004, se solicitó al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, la remisión del expediente contentivo de la causa seguida al ciudadano J.G.M.V. (Oficios Nros. 37, 66, 110, 611 y 56, de fechas 20 de enero, 3 y 18 de febrero, 21 de septiembre de 2004 y 14 de febrero de 2006, respectivamente).

En fecha 20 de marzo de 2006, se recibió el expediente, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por cuanto fue declarada con lugar la inhibición de la Magistrada Doctora B.R.M.D.L. y aceptada la convocatoria hecha al Doctor L.M.C.R., en su carácter de Primer Conjuez de esta Sala, se constituyó la Sala Accidental que habrá de conocer la presente causa.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, pasa la Sala a decidir en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos establecidos por la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son los siguientes:

…quedó demostrado que en fecha 11 de febrero de 1989, entre siete y media y ocho de la noche, cuando entre el vehículo marca Jeep, modelo Wagoneer Limited, año 1988, color gris, placas XKV-743, conducido por J.G.M.V., quien iba acompañado de los ciudadanos M.C.R.G., B.G.P.S. y R.A. NUÑEZ ANDRADE, y el vehículo marca Chevrolet, modelo Monza Hatch, color plateado, año 1987, placas XHD-918, conducido por S.R.L.A., quien viajaba en compañía de su esposa J.D.V.R.R. y sus dos menores hijos, se presentó un incidente a lo largo de la vía que conduce desde el Balneario Arapito, Estado Sucre hasta la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, hasta llegar a la altura del Banco Construcción y de Oriente, en la Avenida Municipal, cuando el ciudadano R.A. NUÑEZ ANDRADE en el asiento trasero derecho, donde iba, sacó una pistola 9mm, con el fin de amedrentar al conductor del otro vehículo, después de esto el ciudadano J.G.M.V., le quitó el arma a R.A. NUÑEZ ANDRADE y le disparó a través de la ventana delantera derecha, disparo que hizo impacto contra el paral de la ventanilla izquierda del vehículo modelo Monza y luego contra el tórax de S.R.L.A., (…) causándole la muerte…

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DEL RECURSO DE NULIDAD

De conformidad con el artículo 511 (ahora 526) del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente formalizó el recurso de nulidad y como fundamentación de dicho recurso expresó:

…Lamentablemente y a pesar del sincero y valeroso esfuerzo realizado por la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se ha incumplido con el mandato expreso del Tribunal Supremo de Justicia, pues al analizar la declaración de la ciudadana B.G.P.S., nuevamente se han cometido nuevos vicios de motivación que ciertamente son determinantes a la hora de establecer el grado de responsabilidad de nuestro patrocinado en los hechos objeto del presente juicio. Sin más preámbulos entramos entonces a revisar dichas fallas una por una:

1.- No se vincula suficientemente el testimonio de la ciudadana B.G.P.S. con todas las probanzas de autos, en particular con los testimonios de los testigos presenciales ciudadanos GLADYS PRADO DE SILVA y V.A.R.M., quienes relataron una versión completamente distinta de los acontecimientos la cual desvirtúa lo dado por probado por los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones.

(…)

Es por ello que esta parte defensora considera que la recurrida es inmotivada e ilógica, pues la falta es de tal gravedad que influye en el resultado del proceso, violentándose con el ello el principio establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal (…).

2.- Se relacionó protervamente (sic) el testimonio de la ciudadana B.P. con el rendido por la ciudadana M.R., dejando ello de lado importantísimas cuestiones que esta última asentó en su deposición y que al ser correctamente vinculadas con el testimonio de BELKIS hacen ver que nuestro patrocinado es inocente de los hechos que se le han querido imputar entre otras cuestiones tenemos las siguientes: Al momento de ocurrir los hechos, la ciudadana M.R. se encontraba sentada como copiloto del ciudadano J.G.M.. El ciudadano R.N. ocupaba posición en uno de los asientos posteriores del vehículo. La recurrida consideró como probado que el arma homicida se encontraba ubicada sobre la persona de M.R. y apuntaba en dirección del vehículo MONZA en el que se encontraba el ciudadano SIMON, lamentablemente víctima del disparo accidental.

(…)

3.- El análisis hecho por la Corte de apelaciones del testimonio de la ciudadana B.G.P.S. y su relación con algunas de las probanzas de autos (…) podemos deducir que se inculpa a nuestro defendido por el resultado de su supuesta acción y no por la intención, en grado de dolo o culpa, que pudiera haber tenido al momento de emprender el hecho. Esta situación está en abierta contraposición a lo que dispone el artículo 61 del Código Penal (…).

4.- (…) nuevamente en la motiva y dispositiva del fallo, la recurrida omitió hacer mención alguna a las solicitudes de ilegalidad que hiciera la defensa en las oportunidades correspondientes. (…).

Es por ello que nos vemos nuevamente obligados a invocar el vicio de silencio y de nulidad, preceptos establecidos en los artículos 6 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en relación con lo establecido en el artículo 207 eiusdem. (…).

5.- (…) Ha sido jurisprudencia pacífica del Tribunal Supremo que una vez establecido que el acusado es reincidente (reincidencia genérica), la pena aplicable por el nuevo hecho punible estará comprendida entre el término medio y el máximo que le asigne la Ley y puede el juez actuar con entera libertad al imponer la pena impuesta dentro de estos extremos. Sin embargo, en materia penal, una vez transcurrido el tiempo que la ley prevé para que prescribieran los antecedentes penales del reo, emana su derecho a la inaplicación de la reincidencia contemplada en el artículo 100 del Código Penal o a que se le aplique la atenuante contenida en el ordinal 4° del artículo 74 ibidem, o cualquiera otra atenuante que fuere procedente:

Es por ello que considera quien esto escribe que lo procedente y ajustado a Derecho es demandar la Nulidad del fallo…

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La Sala, para decidir, observa:

El artículo 352 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal establecía:

Fuera de los casos previstos en el primer aparte del artículo 346, todo lo que en el fallo del Tribunal de Reenvío se resuelva contrariando la decisión de la sentencia de la Casación, será nula, y así lo declarará ésta de oficio o a petición de parte...

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El impugnante denunció que la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incumplió con la decisión dictada por la Sala de Casación Penal, en el sentido de que al analizar la declaración de la ciudadana B.G.P.S., se incurrió nuevamente en el vicio de falta de análisis y comparación de dicha prueba con los demás elementos probatorios, infringiendo con ello el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo aduce que la referida Sala Accidental Primera de Reenvío, omitió pronunciarse sobre algunas solicitudes de ilegalidad planteadas por la defensa e igualmente que consideró una condenatoria previa que había sufrido el imputado a los efectos de aplicar la pena en su término medio, dejando de estimar el tiempo transcurrido desde la imposición de dicha condena a los efectos de aplicar la atenuante de la buena conducta predelictual.

La Sala de Casación Penal de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 8 de marzo de 2000, expresó:

…no obstante haber estimado el sentenciador contradictorias las declaraciones de la testigo B.G.P.S., no las examina comparándolas entre sí y con los elementos probatorios constantes en autos, identificados por el formalizante. Esta Sala sin prejuzgar sobre el valor de esas declaraciones, estima que el análisis de las mismas es relevante e influye en el resultado del proceso, en razón de que conforme a lo alegado por el recurrente, la declaración del plenario rendida por la testigo conducía al carácter doloso del hecho, en tanto que la otra declaración tiende a su carácter culposo o accidental, por lo cual la Sala juzga que al no haberse hecho la comparación demandada por el recurrente, las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión recurrida, no han sido expresadas según el resultado que suministra el proceso. En virtud de lo cual se declara CON LUGAR la presente denuncia…

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Habiendo ordenado la Sala de Casación Penal que se dictara nueva sentencia en la cual se compararan entre sí las declaraciones contradictorias de la ciudadana B.G.P.S., así como con las demás pruebas que cursan en autos, esta Sala procederá a revisar si dicho mandato fue cumplido o no por la recurrida.

En tal sentido, la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el capítulo referido a la “Culpabilidad y Responsabilidad Penal”, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Penal, estableció:

…El ciudadano J.G.M.V., en fecha 27 de febrero de 1989 y constituido el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en la Sala de Hospitalización del Hospital de los Seguros Sociales D.G.L., declaró lo siguiente: Que el día sábado 11 de febrero de 1989 iba conduciendo su vehículo marca Jeep Wagoneer, modelo 1988, en compañía de M.R., quien iba en la parte delantera derecha, B.P., quien iba en la parte trasera izquierda y R.N., quien iba en la parte trasera derecha, que llegando a la Alcabala de Pertigalete pasó a un vehículo, que después de pasar la alcabala se dio cuenta que el vehículo venía haciéndole cambio de luces; que en vista de eso, aceleró su camioneta dejando bastante distanciado el vehículo; que cuando llegaron a la redoma de Guanta hizo el cruce pero el vehículo estaba más adelante; que detuvo su camioneta para ver si el conductor seguía su ruta; que como no se movilizó, el siguió su marcha y al llegar cerca del vehículo, éste comenzó su marcha; que intentó pasar el vehículo y éste quiso sacarlo de la vía; que aceleró y lo pasó; que logró darle alcance, intentando sacarlo de la vía y profiriendo improperios hacia él y MERCEDES; que R.N., le contestó y él le dijo que evitara cualquier altercado; que cuando volteó se dio cuenta que R.N. tenía en su poder el arma de su propiedad; que sacó parte del cuerpo hacia fuera en forma amenazante; que en vista del peligro porque la pistola se podía disparar, debido a que siempre cargaba una bala en la recamara y el martillo estaba montado, intentó arrebatarle el arma por encima de la butaca donde estaba M.R., que al momento de arrebatarle la pistola, lo sorprendió un tiro, que como no hubo ningún herido siguió su camino; que luego se quedaron en Boca de Uchire y al día siguiente se fueron para Caracas. A preguntas formuladas respondió: Que cuando llegaron al sitio conocido como Changrila uno de sus acompañantes sacó la concha percutada, pero no sabe si se quedaron con ella o la botaron, que él tenía permiso de porte de arma, además de una Credencial, que era una pistola 9 mm, marca S.W., color satinado, modelo 39 cacha de madera; que la pistola estaba dentro del bolso de MERCEDES y se percató que el señor NUÑEZ tenía el arma al oír la contestación de los improperios que le hacía el señor del otro vehículo; que el conductor del otro vehículo se volvió como loco y reaccionó en forma violenta cuando vio la pistola; que al oír los gritos de RICO, se dio cuenta que éste estaba en forma amenazante con medio cuerpo fuera del vehículo y él le reprendió; que motivado a esto él regresó a su puesto con la pistola en la mano, es cuando pasó la mano por encima de la butaca del puesto del acompañante y le arrebató el arma (folios 91 al 95 de la primera pieza).

En fecha 15 de marzo de 1989, en el acto de la declaración indagatoria, el imputado J.G.M.V., ratificó la anterior declaración (folios 130 al 137 de la primera pieza).

En fecha 11 de mayo de 1989, ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el ciudadano J.G.M.V., amplió su declaración, aclarando que las declaraciones de las ciudadanas M.R. y B.P. confirman cada uno de los puntos de su declaración que él en todo momento estuvo evitando todo altercado o probable incidente con el otro vehículo, que R.N. tomó un arma de su propiedad que tenía en el bolso de M.R. en forma ilegal; que la sacó por la ventana del lado trasero derecho, apuntó y amenazó a los ocupantes del otro vehículo, que justo cuando le reprochó al señor NUÑEZ volteándose hacia atrás, pasó su mano derecha por la butaca donde iba sentada MERCEDES y le dio un manotón al arma que RICO estaba empuñando; que en ningún momento antes de que se produjera el disparo ni cuando se produjo, tuvo en su poder el arma (folios 255 al 256 de la primera pieza).

Como se observa de las declaraciones transcritas, el ciudadano J.G.M.V., no reconoce ser el autor del disparo que le ocasionó la muerte a S.R.L.A.. Por el contrario, expresa el imputado que el disparo lo sorprendió al momento de arrebatarle la pistola a R.A. NUÑEZ ANDRADE, en el vehículo donde se desplazaba, que en ningún momento antes de que se produjera el disparo ni cuando éste se produjo, tuvo el arma en su poder, es decir, el imputado de autos presenta el disparo en referencia como un hecho accidental extraño a su voluntad. No puede, pues, decirse que de tales expresiones, J.G.M.V. se reconoce como autor del disparo, por lo tanto se hace necesario compararla con el resto de las probanzas de autos a fin de determinar si se encuentra robustecida o desvirtuada por las mismas, con el objeto de establecer la responsabilidad que pudiese tener el mencionado ciudadano en la comisión de los delitos imputados y se hace de la siguiente manera:

1.- Acta de Inspección Ocular N° 275, practicada en fecha 11 de febrero de 1989, por los funcionarios W.Q. y G.V., adscritos a la Seccional de Puerto La C. delC.T. deP.J. (folio 11 de la primera pieza), anteriormente apreciada y analizada en el punto N° 3 del capítulo correspondiente al cuerpo del delito y aquí se da por reproducida.

2.- Acta de Inspección Ocular, de fecha 14 de marzo de 1989, practicada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui (folio 128 de la primera pieza), anteriormente apreciada y analizada en el punto N° 4 del capítulo correspondiente al cuerpo del delito y aquí se da por reproducida.

De las actas de inspección ocular anteriormente se evidencia el impacto de bala en la parte inferior de la ventana de la puerta izquierda, en el lado del conductor del vehículo marca Chevrolet, modelo Monza Hatch, tipo Sedán, color plateado, año 1987, placas XHD-918.

3.- Protocolo de Autopsia N° 10/89, de fecha 12 de febrero de 1989, practicada por los Médicos Anatomopatólogos Forenses, DRES. ESLEDIA BARROSO DE F Y A.P., adscritos a la División Forense del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folios 22 al 24 de la primera pieza, anteriormente analizada y apreciada en el punto N° 6 del capítulo correspondiente al cuerpo del delito, y aquí se da por reproducida.

Del anterior elemento se evidencia, en la parte atinente a la ubicación de la herida, la cual fue en la región precordial izquierda del ciudadano S.R.L.A. y la trayectoria de la mencionada herida fue de izquierda a derecha, de arriba hacia abajo y de adelante hacia atrás.

4.- Levantamiento Planimétrico de fecha 25 de octubre de 1989, practicado por el funcionario J.M. MOR C., adscrito al Area de Planimetría de la Seccional Puerto La C. delC.T. deP.J. (folio 126 de la tercera pieza), anteriormente analizada y apreciada en el punto N° 12 del capítulo correspondiente al cuerpo del delito, y aquí se da por reproducida.

Del anterior elemento se evidencia gráficamente la dirección horizontal de la línea de fuego del disparo proveniente del vehículo clase camioneta, modelo Wagoneer Limited, año 1988, placas XKV-743, conducido por J.G.M.V..

5.- Declaración del ciudadano R.A. NUÑEZ ANDRADE, rendida en fecha 20 de febrero de 1989, ante la Seccional de Puerto La Cruz, del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (folios 58 al 61 de la primera pieza y ratificada a los folios 176 al 177 de la tercera pieza), anteriormente analizada y apreciada en el punto N° 14 del capítulo correspondiente al cuerpo del delito, y aquí se da por reproducida.

Del anterior testimonio se evidencia que J.G.M.V. le quitó la pistola a R.A. NUÑEZ ANDRADE, y cuando ambos vehículos iban casi paralelos, se inclinó luego hacia la ventanilla delantera derecha y efectuó el disparó hacia el vehículo que conducía S.R.L.A..

6.- Declaración de la ciudadana M.C.R.G., rendida en fecha 02 de marzo de 1989, en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui (folio 126 de la tercera pieza), anteriormente analizada y apreciada en el punto N° 15 del capítulo correspondiente al cuerpo del delito, y aquí se da por reproducida.

Del anterior testimonio se evidencia en la primera declaración que J.G.M.V. pasó la mano sobre el asiento y le quitó la pistola a R.A. NUÑEZ ANDRADE, quien estaba en el asiento de atrás, luego escuchó el impacto de la bala que la dejó sorda. Ante el Tribunal dijo que ratificaba la declaración anterior con la excepción de que aparecía en la línea once (11) de la página 2, donde dijo ‘…y le quitó la pistola a Rico…’, porque lo que dijo fue ‘…y trató de quitarle la pistola a Rico…’, como se contradice, esta Sala pasa a compararla con los demás elementos de autos.

7.- Declaración de la ciudadana B.G.P.S., rendida en fecha 02 de marzo de 1989, ante Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui (folio 104 al 106 de la cuarta pieza), anteriormente analizada y apreciada en el punto N° 16 del capítulo correspondiente al cuerpo del delito, y aquí se da por reproducida.

De las anteriores declaraciones de B.G.P.S. se observa que existen contradicciones por cuanto en la rendida en el sumario, ante el Juzgado Segundo de primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dijo que JOSE por encima del asiento le arrebató el arma a RICO, y en ese momento salió el disparo casi en la cara de MERCEDES y en el plenario, ante el Juzgado Quinto de Distrito del Distrito Federal del Circuito Judicial N° 2 de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, manifestó que J.M. le arrebató la pistola a R.N. diciendo que las armas no eran para enseñarlas sino para usarlas, y es cuando teniendo JOSE la pistola en su poder, se inclinó hacia la ventanilla delantera, transcurrió un minuto y disparó. Esta Sala al comparar las declaraciones contradictorias de B.G.P.S. con los elementos anteriormente transcritos y signados con los 1 a 6, observa que está plenamente demostrado que J.G.M.V. le quitó la pistola al ciudadano R.A. NUÑEZ ANDRADE, y disparó contra la humanidad de S.R.L.A., causándole la muerte, por lo cual esta Sala desecha la declaración rendida por la ciudadana B.G.P.S. en el sumario, ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y acoge la rendida en el lapso probatorio, cuando afirmó que J.G.M.V. le disparó a S.R.L.A. por la ventanilla delantera derecha, dándole muerte.

6.- Declaración de la ciudadana J.D.V.R.R., rendida en fecha 11 de febrero de 1989, ante la Seccional de Puerto La C. delC.T. deP.J. (folios 8 al 9 de la primera pieza y Posiciones Juradas absueltas por la ciudadana J.D.V.R.R., folios 80 al 81 de la tercera pieza) anteriormente analizada y apreciada en el punto N° 13 del capítulo correspondiente al cuerpo del delito, y aquí se da por reproducida.

El anterior testimonio, aunado al Reconocimiento en Rueda de Individuos, cursante al folio 74 de la primera pieza, deja constancia que el ciudadano J.G.M.V. viajaba en el interior del vehículo desde donde le disparó a S.R.L.A..

Ahora bien una vez comparado el testimonio de J.G.M.V. con las declaraciones de M.C.R.G., R.A. NUÑEZ ANDRADE, B.G.P.S. y J.D.V.R.R., quienes están contestes en afirmar que J.G.M.V., le quitó el arma de fuego a R.A. NUÑEZ ANDRADE, estando éste en la parte trasera del vehículo donde se desplazaba, después sacó el arma y se escuchó el disparo, con las inspecciones oculares N° 275 y la practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en presencia del Fiscal Segundo del Ministerio Público de la misma Circunscripción Judicial, de las cuales se evidencia el impacto de bala en la parte inferior de la ventana de la puerta izquierda, en el lado del conductor del vehículo marca Chevrolet, modelo Monza Hatch, color plateado, placas XHD-918, y el Protocolo de Autopsia N° 10/89, del cual se evidencia que la trayectoria del disparo que le causó la muerte a S.R.L.A. fue de izquierda a derecha, de arriba hacia abajo y de delante hacia atrás, esta Sala considera que la excepción de fondo de que el disparo que le ocasionó la muerte a S.R.L.A., se produjo accidentalmente, cuando le arrebató el arma de fuego a R.A. NUÑEZ ANDRADE, alegada por el imputado J.G.M.V., resultó falsa, por cuanto quedó demostrado que en fecha 11 de febrero de 1989, entre siete y media y ocho de la noche, cuando entre el vehículo marca Jeep, modelo Wagoneer Limited, año 1988, color gris, placas XKV-743, conducido por J.G.M.V., quien iba acompañado de los ciudadanos M.C.R.G., B.G.P.S. y R.A. NUÑEZ ANDRADE, y el vehículo marca Chevrolet, modelo Monza Hatch, color plateado, año 1987, placas XHD-918, conducido por S.R.L.A., quien viajaba en compañía de su esposa J.D.V.R.R. y sus dos menores hijos, se presentó un incidente a lo largo de la vía que conduce desde el Balneario Arapito, Estado Sucre hasta la ciudad de Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, hasta llegar a la altura del Banco Construcción y de Oriente, en la Avenida Municipal, cuando el ciudadano R.A. NUÑEZ ANDRADE en el asiento trasero derecho, donde iba, sacó una pistola 9 mm, con el fin de amedrentar al conductor del otro vehículo, después de esto el ciudadano J.G.M.V., le quitó el arma a R.A. NUÑEZ ANDRADE y le disparó a través de la ventana delantera derecha, disparo que hizo impacto contra el paral de la ventanilla izquierda del vehículo modelo Monza y luego contra el tórax de S.R.L.A., hechos estos que determinan la falsedad de lo manifestado por J.G.M.V. de que el disparo que le ocasionó la muerte a S.R.L.A., se produjo accidentalmente, cuando le arrebató el arma de fuego a R.A. NUÑEZ ANDRADE, porque de haber sido así, la trayectoria del disparo hubiese sido diferente y no de izquierda a derecha, de arriba hacia abajo y delante hacia atrás, teniendo en cuenta que J.G.M.V. conducía un vehículo más alto (Wagoneer) del que conducía el occiso y la posición de lado de la víctima y el victimario y la zona del cuerpo donde recibió la herida, lo cual prueba en forma fehaciente la verdadera intención del imputado de autos, al accionar el arma hacia la humanidad de S.R.L.A., causándole la muerte, y continuar el viaje hasta llegar a Boca de Uchire, de manera que desestima el dicho del imputado J.G.M.V., sustentado en sus declaraciones. Así mismo de la anterior comparación, se desestima el dicho ante el Tribunal: ‘…trató de quitarle la pistola a Rico…’, por falsa; quedando como válido: ‘…le quitó la pistola a Rico…’.

En virtud de los razonamientos anteriormente hechos, la Sala determina que el imputado J.G.M.V., es responsable penalmente de la muerte de S.R.L.A., y quedando plenamente comprobado el cuerpo de los delito de HOMICIDIO INTENCIONAL y USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 407 y 282, ambos del Código Penal, su autoría y responsabilidad, esta sentencia debe ser CONDENATORIA, de conformidad con lo pautado en el ordinal 4° del artículo 512 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Resaltado de la Sala).

De las transcripciones anteriores se desprende que la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cumplió con lo ordenado por la Sala de Casación Penal al comparar entre sí las declaraciones contradictorias de la ciudadana B.G.P.S., así como con los demás elementos probatorios cursantes en autos.

En efecto, la recurrida al realizar la referida comparación desechó la declaración rendida en el sumario por la ciudadana B.G.P.S. y acogió la expuesta en el plenario, según la cual el ciudadano J.G.M.V. le quitó la pistola al ciudadano R.A. NUÑEZ ANDRADE, quien se encontraba en el asiento de atrás de la camioneta que manejaba y posteriormente efectuó un disparó por la ventanilla del copiloto, causándole la muerte al ciudadano S.R.L.A..

La recurrida acogió la versión de los hechos expuesta en el plenario por la testigo presencial B.G.P.S., por cuanto la misma se corresponde con lo expuesto por los ciudadanos M.C.R.G. y R.A. NÚÑEZ ANDRADE, quienes también se encontraban dentro de la camioneta que conducía el acusado J.G.M.V. y quienes en sus declaraciones manifestaron que éste le quitó la pistola a R.A. NUÑEZ ANDRADE y desde su vehículo en marcha le efectuó un disparó al conductor de un vehículo Monza, que transitaba a su derecha, causándole la muerte.

Asimismo, la recurrida comparó la declaración de la ciudadana B.G.P.S., con el testimonio de la ciudadana J.D.V.R.R. y con el reconocimiento en rueda de individuos efectuada por ésta, en el cual señaló al acusado como la persona que “viajaba en el interior del vehículo desde donde le disparó a S.R.L.A.”.

Finalmente, la recurrida al comparar la declaración del acusado con la declaración de los ciudadanos M.C.R.G., R.A. NÚÑEZ ANDRADE, B.G.P.S. y J.D.V.R.R., con las inspecciones oculares N° 275 y la practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, las cuales dejaron constancia del impacto de bala en la parte inferior de la ventana de la puerta izquierda, en el lado del conductor del vehículo marca Chevrolet, modelo Monza Hatch, color plateado, placas XHD-918, y con el Protocolo de Autopsia N° 10/89, concluyó que “…quedó demostrado que (…) el ciudadano J.G.M.V., le quitó el arma a R.A. NUÑEZ ANDRADE y disparó a través de la ventana delantera derecha, disparo que hizo impacto contra el paral de la ventanilla izquierda del vehículo modelo Monza y luego contra el tórax de S.R.L.A., hechos estos que determinan la falsedad de lo manifestado por J.G.M.V. de que el disparo que le ocasionó la muerte a S.R.L.A., se produjo accidentalmente, cuando le arrebató el arma de fuego a R.A. NUÑEZ ANDRADE, porque de haber sido así, la trayectoria del disparo hubiese sido diferente y no de izquierda a derecha, de arriba hacia abajo y delante hacia atrás, teniendo en cuenta que J.G.M.V. conducía un vehículo más alto (Wagoneer) del que conducía el occiso y la posición de lado de la víctima y el victimario y la zona del cuerpo donde recibió la herida, lo cual prueba en forma fehaciente la verdadera intención del imputado de autos, al accionar el arma hacia la humanidad de S.R.L.A., causándole la muerte, y continuar el viaje hasta llegar a Boca de Uchire, de manera que desestima el dicho del imputado J.G.M.V., sustentado en sus declaraciones…”.

No incumplió, pues, la recurrida con lo ordenado por la Sala de Casación Penal, razón por la cual declara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto por la defensa. Así se declara.

Por otra parte, observa la Sala que el impugnante en el recurso de nulidad propuesto planteó otras denuncias, referidas a la omisión de pronunciamiento por parte de la recurrida sobre algunas solicitudes de ilegalidad hechas por la defensa e igualmente que la recurrida aplicó lo dispuesto en el artículo 100 del Código Penal, referido a la reincidencia genérica, aún cuando habían trascurrido más de diez años desde la fecha en la cual el acusado había cumplido la pena impuesta por la comisión del delito de Lesiones Intencionales Menos Graves, no efectuando la rebaja de pena por la buena conducta predelictual.

Al respecto, considera la Sala que el recurso de nulidad sólo procede para revisar si el Tribunal de Reenvío, en este caso la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cumplió o no con lo ordenado por la Sala de Casación Penal, por lo cual las denuncias de cuestiones distintas sólo procede plantearlas a través del recurso de casación, tal como lo señala el artículo 353 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable por remisión expresa del artículo 526 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante, la Sala ha verificado que la decisión objeto del recurso de nulidad, si bien cumplió con lo ordenado por la casación, a los efectos de imponer la pena al acusado aplicó indebidamente el artículo 100 del Código Penal. En efecto, la recurrida en el capítulo denominado “NATURALEZA DE LA SENTENCIA. COMPUTO DE LA PENA”, expresó:

…La pena principal aplicable en el caso de autos al referido imputado, es la establecida en el artículo 407, la cual es de DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, cuyo término medio a tenor de la regla prevista en el artículo 37 del Código Penal, es de QUINCE AÑOS DE PRESIDIO; sin embargo, observa esta Sala que según Certificación de Antecedentes Penales expedido por la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia, cursante al folio 20 de la tercera pieza, el imputado J.G.M.V. fue condenado en fecha 30/04/80 por el Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a cumplir la pena de Dos (2) MESES y QUINCE (15) DIAS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES, razón por la cual la pena que deberá cumplir el imputado de autos será la comprendida entre el término medio y el máximo de la que le asigne la Ley, es decir, entre 12 y 18 años, siendo en definitiva la de (sic) QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, de conformidad con lo pautado en el artículo 100 del Código Penal…

.

Como se observa, la recurrida, tal como lo señala el impugnante, aplicó el artículo 100 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

El que después de una sentencia condenatoria y antes de los diez años de haberla cumplido o de haberse extinguido la condena, cometiere otro hecho punible, será castigado por éste con pena comprendida entre el término medio y el máximo de la que le asigne la ley.

Si el nuevo hecho punible es de la misma índole que el anteriormente perpetrado, se aplicará la pena correspondiente con aumento de una cuarta parte.

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Conforme a la referida disposición, es presupuesto para que proceda el aumento de pena por reincidencia, que la pena por el delito anterior se haya cumplido o se haya extinguido y que dentro de los diez años siguientes el penado cometa otro hecho punible. Teniéndose entonces que si han transcurrido diez años o más, no procede el aumento de pena al cual hace referencia mencionado artículo.

En el presente caso, el acusado fue condenado en fecha 30 de abril de 1980 por el Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a cumplir la pena de dos (2) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión del delito de Lesiones Intencionales Menos Graves y la recurrida fue dictada el 31 de octubre de 2000, por lo que para dicha fecha ya habían transcurrido con creces el lapso señalado en el artículo 100 del Código Penal, para que procediera la aplicación del aumento de pena por reincidencia.

La Sala Accidental Primera de Reenvío, aplicó indebidamente el artículo 100 del Código Penal, en razón de lo cual impuso la pena correspondiente al delito de Homicidio Intencional por el cual condenó al acusado, en su término medio, es decir, quince (15) años de presidio.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, procede a corregir el error en la cantidad de pena impuesta al acusado J.G.M.V., condenándolo a la pena de doce (12) años de prisión, por la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto en el artículo 405 (antes 407) del Código Penal. Se impone la pena prevista en esta disposición en su término mínimo, por aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74, ordinal 4°, del Código Penal, no tomándose en cuenta que el acusado fue condenado por el Juzgado Superior Quinto en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a cumplir la pena de dos (2) meses y quince (15) días de prisión, por la comisión del delito de Lesiones Intencionales Menos Graves, por cuanto dicha sentencia fue dictada en fecha 30 de abril de 1980, vale decir, hace más de diez años (10) años.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de nulidad propuesto por la defensa. Corrige, de oficio, la pena impuesta por la Sala Accidental Primera de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 31 de octubre de 2000, al acusado J.G.M.V., y en consecuencia lo condena a doce (12) años de prisión, por la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto en el artículo 405 (antes 407) del Código Penal.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los diez y seis (16) días del mes de noviembre de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores D.N. Bastidas Ponente

La Magistrada, El Primer Conjuez,

M.M. Mijares L.M.C.R.

La Secretaria,

G.H.G.H./mj Exp Nº 2006-0178