Decisión de Juzgado Vigésimo Quinto De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Trabajo de Caracas, de 23 de Marzo de 2009

Se recibió el presente expediente por distribución en fecha 16 de marzo de 2009, a las 10:00 a.m., previa distribución le correspondió a este Juzgado celebrar Audiencia Preliminar. En esa oportunidad, se dejó constancia en acta de la comparecencia del ciudadano J.G.R.C., cédula de identidad N° 10.526.471 y de su apoderado judicial abogado J.R.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 75.307, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte demandada, por lo que una vez verificado que se hubiesen cumplido todos los requisitos de Ley, a los fines de garantizar el debido proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 131 y 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se difirió la oportunidad para dictar y publicar sentencia dentro del lapso legal.

Estando dentro de la oportunidad legal, este Tribunal pasa a hacerlo atendiendo a las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Al interponer la presente acción, la parte actora fundamentó su pretensión afirmando:

1. Que el 28 de agosto de 2006, fue contratado a tiempo indeterminado por la empresa Ingenieros V y A, C.A., en el cargo de ayudante de montador.

2. Que fue asignado a la obra “Primera etapa de la Ciudad Residencial S.M. (Soluciones habitacionales), específicamente en la construcción del Bloque 15.

3. Que devengó un salario básico diario de Bs. 27.285, actualmente Bs. Bs. 27,28.

4. Que su jornada diurna de lunes a viernes, desde las 7:00 a.m. hasta las 4:00 p.m., con una hora de descanso desde las 12:00 a.m., hasta la 1:00 p.m.

5. Que ejecutó sus labores de manera ininterrumpida asta el 17 de octubre de 2006, cuando a las 7:00 p.m., laborando horas extraordinarias, se encontraba en el nivel 5 del bloque 15, cuando el jefe de montaje le indicó que bajaran por terminarse la labor diaria, cuando se disponía a bajar por la escalera portátil, al ser la única forma para subir y bajar a los distintos niveles del edificio, al no estar fija, ésta se le vino encima (se plegó al cuerpo) lo que ocasionó al empujar la escalera, que cayera de forma libre al vacío hasta la planta baja, desde una altura aproximada de 10 metros, siendo trasladado por compañeros de trabajo al Centro Médico Tuy, en Ocumare del Tuy, donde fue evaluado por traumatología, dado de alta a las 8:30 p.m. de ese mismo día.

6. Que a la semana siguiente se encontró imposibilitado de realizar movimientos por sí mismo, por lo cual fue trasladado nuevamente al Centro Médico Tuy, siendo evaluado por el médico traumatólogo J.S., ordenándosele resonancia magnética.

7. Que realizada la resonancia magnética, fue evaluado por el Neurocirujano J.F., y determinando que sufrió de fractura de cuerpo vertebral L1, cuyo aspecto postero superior se insinúa en el canal raquídeo condicionando una comprensión ventral del saco dural, enviando informe médico a la empresa accionada, señalando la urgencia de una intervención quirúrgica.

8. Que posteriormente, otra resonancia magnética del 23 de julio de 2007, determinó fractura intraesponjosa, del platillo vertebral superior del L1.

9. Atendido en el Centro Médico Tuy todo el año 2007, por el médico J.S.. Es el 29 abril de 2008, cuando es intervenido en la Policlínica S.D.L. por el médico L.M., practicándosele foraminectomía L1 bilateral y laminectomía L2 y parcial D12 con fecectomía L1 y artrodesis D12 – L2 con sistema sublaminar horizontal y Grafton a ese nivel, referido a terapia de rehabilitación. Que las terapias de rehabilitaciones se realizaron hasta el mes de julio de 2008, al no cancelar la empresa más rehabilitaciones.

10. Que el 10 de septiembre de 2008, el Instituto Nacional de Prevención, salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), mediante informe suscrito por la Dra. H.R., en su carácter de médico ocupacional, especialista en Seguridad y Salud en el Trabajo, certificó que la lesión sufrida por el accionante es de naturaleza laboral, sufrida por y con ocasión del trabajo, sufriendo como secuela del accidente fractura en el cuerpo vertebral L1 (E010-07).

11. Que el 17 de septiembre de 2008, la accionada presentó oferta real de pago por pago de prestaciones sociales por finalización de obra en los Tribunales Laborales de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Charallave, monto que fue retirado por la parte oferida, hoy accionante, como un anticipo de prestaciones sociales.

12. Que acumuló un (01) año y once (11) meses continuos de reposo.

    Con relación a sus pretensiones, señaló que se proceda a condenar a la empresa demandada, por:

1. Bs. 82.467,84 de indemnización por accidente de trabajo con responsabilidad del patrono, conforme al artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

2. Indemnización por daño moral de Bs. 285.325,04, porque es probable que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le otorgue una pensión equivalente al salario mínimo nacional, la cual será inferior a las gananciales por su trabajo honesto, generándose una diferencia entre lo ganado en el oficio y el salario mínimo, multiplicado por la cantidad de días que faltan para la jubilación por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a razón de Bs. 35,63 por 22 años (8.008 días)

3. El reingreso a las labores conforme a las capacidades residuales, de conformidad al artículo 100 de la LOPCYMAT, o se proceda al pago de las prestaciones sociales, en virtud de no haberse incluido en la oferta real de pago los conceptos relativos al salario integral del actor, así como señala un adelanto de pasivos por un monto de Bs. 4.042,75, que no fueron entregados por la empresa. Solicitando experticia complementaria para la determinación del monto prestacional.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   El artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

   Artículo 131. Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco, (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo… omissis…

   Atendiendo a lo establecido en la norma anteriormente transcrita, se tienen por admitidos todos los hechos alegados por la parte actora que no sean contrarios a derecho, dada la incomparecencia de la accionada en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar; como son que el ciudadano J.G.R.C. sufrió un accidente de trabajo y como consecuencia de ello sufre una discapacidad total y permanente, al respecto la Sentencia N° 155 de fecha 17 de febrero del año 2004, con respecto a la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció lo siguiente:

   En este orden de ideas debe la Sala señalar, que para el supuesto de apertura o inicio de la audiencia preliminar, la contumacia del demandado es calificada por la Ley de manera plena, advirtiéndose:

   ‘Artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

   Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día (...)’. (Subrayado de la Sala).

   Como se desprende de la norma ut supra transcrita, de no comparecer el demandado al llamado primitivo para la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el actor en su demanda, estando compelido el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en sentenciar de manera inmediata, reduciendo en la misma oportunidad en que se materializa la referida incomparecencia, la decisión en acta.

   Ahora bien, el mandato inserto en tal pauta normativa ilustra a la Sala para cualificar a la presunción de admisión allí contenida con un carácter absoluto y, por tanto, no desvirtuable por prueba en contrario.

   En efecto, las modalidades de tiempo y forma, previstas en la norma in comento para ejecutar el acto cognitivo declarativo del derecho (la decisión) limitan ésta a la confesión acaecida por la rebeldía y, adicionalmente su exteriorización, debe ejecutarse de manera inmediata (sentencia oral reducida en acta elaborada el mismo día al de la incomparecencia).

   En sintonía con tal presupuesto, la exposición de motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, revela que de “nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello, se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso (...). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento.”.

   …omissis… Sin embargo, aun cuando se pueda afirmar que la presunción de admisión de los hechos antes comentada reviste carácter absoluto, tal admisión opera esencialmente sobre los hechos ponderados por el demandante en su demanda y no con relación a la legalidad de la acción o del petitum (rectius: pretensión).

   Ciertamente, la ilegalidad de la acción supone que la misma se encuentra prohibida por la ley, no tutelada por el ordenamiento jurídico, mientras que la segunda proposición (contrariedad de la pretensión con el derecho) se orienta a la desestimación de la demanda por no atribuir la ley a los hechos alegados, la consecuencia jurídica peticionada, todo con prescindencia a la virtualidad de los mismos, bien sea por haber sido formalmente probados o por refutarse como admitidos por ley (presunción)…

   De acuerdo a lo establecido en la ley y en la jurisprudencia antes señalada, esta Juzgadora, pasa a revisar previamente si los conceptos y montos reclamados por el actor se encuentran ajustados a derecho. En este sentido se observa:

1. Con respecto a la indemnización prevista en el artículo 130, numeral tercero (3ro°) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se peticiona por la suma de Bs. 82.467,84, la norma prevé “que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo …omissis… como violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador …omissis… de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalentes a: …3) El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para cualquier tipo de actividad laboral…omissis… El salario base para el cálculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.”. De allí que esta Juzgadora, considere que la empresa demandada debe pagar el equivalente a cinco (5) años y tres (3) meses de salarios integrales, contados por días continuos, al quedar admitido que la empresa incumplió con las normas de seguridad y salud en el trabajo, y que como atenuante de la falta, ésta pagara los gastos médicos (medicamentos, terapias de rehabilitación) y operatorios del trabajador lesionado. El monto condenado a pagar a la empresa Ingenieros V y A, C.A., por la indemnización del artículo 130, numeral tercero (3ro°) de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se estima en el monto de Bs. 72.348,16, que resulta al multiplicar la cantidad de 1.916 días por el salario diario integral devengado de Bs. 37,76, en el mes de labores inmediatamente anterior al 28 de agosto de 2006, fecha del accidente de trabajo, al quedar admitido que el salario básico devengado por el accionante fue de Bs. 27,28. Así se decide.

2. Con respecto a la cantidad de Bs. 285.325,04 por concepto de indemnización por daño moral de conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al causarse el accidente de trabajo, es importante destacar que el criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de infortunios de trabajo se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, denominada igualmente del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del empleador, como se observa en la sentencia N° 0110, en el caso de B.W.R.M. contra Inversiones Gammiero Murgano C.A. y Diversiones Tolón, S.R.L., con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo. Asimismo, el trabajador que sufra un accidente o enfermedad ocupacional, podrá demandar, si logra probar el hecho ilícito, la indemnización que repara el daño material producido y el juez, deberá analizar la importancia del daño, tanto físico como psíquico; el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causó el daño; la conducta de la víctima; grado de educación y cultura del reclamante; posición social y económica del accionante; capacidad económica de la parte accionada; los posibles atenuantes a favor del responsable; el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad y referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización considerada equitativa y justa para el caso en especial.

   En tal sentido, en aplicación de la doctrina antes citada y considerando que en el presente asunto existe admisión de los hechos libelados, seguidamente esta Juzgadora pasa a estimar el daño moral peticionado, en los siguientes términos:

   • El daño según lo señalado en el libelo, especialmente en cuanto a la certificación del accidente expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), es de naturaleza laboral, y la secuela del accidente ocasionó discapacidad total y permanente, según el artículo 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo genera en el trabajador una disminución mayor o igual al 67% de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, conservando capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta.

   • En cuanto al grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causó el daño, se observa que si bien no hubo participación del accionado en el accidente, según se planteó en el libelo el hecho generador del daño fue, además del incumplimiento patronal de las normas que regulan la materia de salud y seguridad en el trabajo, el hecho que según lo certifica el mismo INPSASEL, el post quirúrgico se realizó en forma tardía, quedando aceptado el hecho que Atendido en el Centro Médico Tuy todo el año 2007, por el médico J.S.. Es el 29 abril de 2008, cuando es intervenido en la Policlínica S.D.L. por el médico L.M., practicándosele foraminectomía L1 bilateral y laminectomía L2 y parcial D12 con fecectomía L1 y artrodesis D12 – L2 con sistema sublaminar horizontal y Grafton a ese nivel, referido a terapia de rehabilitación. Hechos éstos, que hacen calificar que existió un grado importante de culpabilidad del accionado.

   • En lo referente a la conducta de la víctima no se aprecia en el libelo ningún hecho que pudiere catalogarse de una conducta descuidada o intencional de la víctima con respecto a la ocurrencia del accidente.

   • En lo que respecta al grado de educación y cultura del reclamante, posición social y económica del accionante, que la doctrina de la Sala de Casación Social considera como un hecho a tomar en cuenta para la estimación del daño moral, se evidencia que la actividad desempeñada no requiere de un alto grado de instrucción y el salario devengado ubica al accionante, dentro de la clase obrera.

   • En que se refiere a la capacidad económica de la parte accionada, punto éste de los más importantes a considerar a los fines de preservar la fuente de empleo, pues de condenarse por este concepto grandes sumas que no pudieren ser cubiertas por la accionada, traería como consecuencia el cierre de la empresa, lo cual afectaría la estabilidad laboral de los trabajadores. En este sentido, observa que esta Juzgadora no figura dentro de las empresas conocidas dentro del área de la construcción como una gran empresa, en cuanto a capital y obras realizadas.

   • En relación a las posibles atenuantes a favor del responsable, tenemos que según lo reconocido por el accionante en el libelo corrió con los gastos médicos, medicamentos, terapias de rehabilitación y demás gastos relacionados con el accidente de trabajo.

   • En cuanto al punto referido a la retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente y referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización considerada equitativa y justa para el caso en especial, cabe señalar que ninguna cantidad como lo dice la doctrina de la Sala va a retribuir exactamente el daño sufrido, por lo que la suma que se establecerá de seguidas podrá tener en cuenta el desasosiego, sufrimientos y molestias como una retribución satisfactoria de tales quebrantos. En este sentido, se observa que el accionante en el libelo se basó en aspectos tales como la edad de la víctima, la edad de jubilación, el salario mínimo nacional, el salario integral, la diferencia entre el salario mínimo y el salario integral pagado por el oficio desempeñado. Aspectos éstos que si bien son considerados por los Juzgados Laborales para la estimación del daño, no obstante conviene resaltar que la diferencia salarial es desproporcionada a la realidad, por cuanto se compara un salario integral con un salario básico. Además, que tal como lo define la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo la víctima con una contingencia de discapacidad total y permanente, permite que el accidentado pueda dedicarse a otra actividad laboral distinta, que en el presente caso, inclusive, tratándose de una ocupación u oficio que no requiere de un alto grado de instrucción, considera quien decide que al colocarse en otra actividad laboral puede percibir igual o superior remuneración. En consecuencia, no es este el parámetro que se utilizará para estimar el daño moral.

   En consecuencia, por todos los argumentos expuestos, de aspectos a considerar para la estimación del daño, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado la estima en Bs. 20.000,00. Así se decide.

   Ahora bien, con relación al reingreso y a la reinserción del ciudadano J.G.R.C., quedó admitido el hecho que la empresa demandada presentó oferta real de pago de prestaciones sociales el 17 de septiembre de 2008, y que las cantidades depositadas fueron retiradas por el aquí accionante, por lo cual entiende esta Juzgadora que el trabajador al retirar los montos prestacionales generados por la relación de trabajo, no tuvo el interés que lo reingresaran y lo reinsertaran en la empresa, para ocupar y desarrollar otro tipo de actividad, sino dar por terminada la prestación de servicio.

   Al vuelto del folio 21 de la demanda subsanada, la parte actora solicita la determinación del monto real de prestaciones sociales, debido a que no se incluyeron los salarios integrales en la oferta real de pago y no recibió del empleador la suma de Bs. 4.042,75, como adelanto de pasivos. En consecuencia se condena el pago de diferencia de prestaciones, cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria al fallo, al no haberse calculado con salario integral. A la cantidad resultante por diferencia deberá añadírsele la cantidad de Bs. 4.042,75, por cuanto no le fue pagada al actor por la empresa demandada. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de indemnizaciones y otros conceptos por accidente de trabajo intentada por el ciudadano J.G.R.C. contra Ingenieros V y A, C.A. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada al pago de Bolívares Noventa y Seis Mil Trescientos Noventa con noventa y un céntimos (Bs. 96.390,91) más el monto resultante por diferencia de prestaciones sociales que será determinado mediante experticia complementaria al fallo, que se ordena sea realizada por un solo experto, el cual deberá trasladarse a la sede de la empresa condenada al pago para la determinación del monto diferencial. Asimismo, se ordena el pago de los intereses moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, computados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de prestación del informe. De la misma manera, serán procedentes en caso que no se cumpla voluntariamente con la sentencia, los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, desde el Decreto de ejecución hasta la materialización de éste. Se establece que éste último concepto deberá calcularse conforme a la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, para las prestaciones sociales. Se ordena el pago de intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Con respecto a la indexación de la cantidad por prestación de antigüedad sea adeudada al trabajador, se hará desde la fecha de terminación de la relación laboral y la indexación de las indemnizaciones por el accidente de trabajo se realizará desde la fecha de notificación de la demandada, con excepción del daño moral. En caso de no cumplir la empresa aquí condenada con el pago voluntario del monto ordenado, procederá la indexación desde el decreto de ejecución hasta su materialización, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dado que el fallo es Parcialmente con lugar no se condena en costas a la parte demandada. Finalmente, se ordena una experticia complementaria del presente fallo, a los fines del cálculo de lo ordenado en el mismo, a realizarse por un solo experto, el cual será designado por este Juzgado, una vez quede definitivamente firme. Publíquese y Regístrese la presente decisión. Años 198° y 150°.

   La Jueza La Secretaria

   Abg. Milagros C. Jiménez Abg. Dayana Díaz

   Se deja constancia que hoy a las 3:30 p.m. se publicó la presente sentencia

   La Secretaria

   Abg. Dayana Díaz