Sentencia nº 676 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Diciembre de 2009

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

El 18 de junio de 2009, el Defensor Público Penal Tercero, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado D.A.A.O.P.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 51.348, en su condición de defensor del ciudadano J.J.M., de nacionalidad venezolana, de la etnia warao, mayor de edad, interpuso Recurso de Casación, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2009, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado D.A., constituida por los jueces D.D.M., Diosnardo Frontado Vargas y A.G.B., la cual DECLARÓ SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa del acusado, contra el fallo dictado por el Tribunal Unipersonal de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de junio de 2008, que CONDENÓ al referido ciudadano a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CONCAUSAL CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSIA, previsto y sancionado en los artículos 406 y 408 del Código Penal.

El recurso fue interpuesto en tiempo hábil y no contestado por la parte Fiscal.

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, correspondió la elaboración de la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 21 de octubre de 2009, la Sala declaró admisible en cuanto ha lugar en Derecho el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa del acusado.

En fecha 24 de noviembre de 2009, se realizó la audiencia pública en presencia de las partes, quienes expresaron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

LOS HECHOS

El Juzgado Unipersonal de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado D.A., en la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2008, estableció:

…Así las cosas considera este juzgador que quedó fehacientemente demostrado que en fecha 13 de noviembre de 2006, ingresó en el Hospital L.R. de esta ciudad, el cadáver en estado de descomposición de una persona de sexo masculino, de raza indígena, procedente de la comunidad de Babasanuka Municipio A.D., el cual presentó heridas punzo penetrantes y cortantes a nivel del área de proyección anatómica de la oreja derecha herida punzo penetrante a nivel del costal derecho del cuello, presentando hematomas a nivel de la región frontal y el mentón, quedando identificado como: ÁVILA REINOSA PERFECTO.

Que el ciudadano J.J.M., fue aprehendido por miembros de la comunidad indígena, por ser el causante de la muerte de P.Á.R., la cual ocurre en el río Orinoco siendo aproximadamente las ocho de la noche, a la altura del caño Bonoina, donde se trasladaban el acusado y la víctima a bordo de una embarcación tipo balajú propiedad de la víctima, donde el acusado golpea a la víctima con un trozo de madera lanzándolo al agua y producto del pánico le sobreviene un infarto agudo al miocardio ocasionándole la muerte de forma instantánea…

(OMISSIS)

…se evidencia que J.J.M. y P.Á., eran las únicas personas tripulantes del balajú, luego que se quedaron todos los pasajeros, y siendo las ocho de la noche aproximadamente en el medio del río, en una zona tan despoblada y un ambiente totalmente natural, se hace más intensa la oscuridad, donde el ciudadano P.Á., con 40 años de edad, bajo los efectos del alcohol, que le hace restar agilidad, es atacado por un joven, quien también presuntamente bajo los efectos del alcohol, pero evidentemente con mas versatilidad, hace que la víctima caiga al agua, y muere de forma instantánea, producto del infarto al miocardio, originado quizás como lo afirma el médico forense por estrés, angustias, la edad, entre otros factores, como la oscuridad, no tener escapatoria ya que los hechos se originaron en el medio del río, en el caño principal, el cual evidentemente tiene una anchura y caudal considerable…

(OMISSIS)

…Sin embargo dentro del contexto de modo tiempo y lugar en que ocurrió el hecho y las características que presentó el cadáver de: P.Á., se evidenció que fue atacado por el acusado J.J.M. y hubo una pelea tratando la víctima de repeler los ataques del acusado en el balaje, quedando la víctima golpeada en el labio inferior, en la frente, en la nariz y en el mentón, cortándola en la base del lóbulo y hacia la parte inferior y anterior de la oreja, cayendo la víctima al agua y producto de un infarto muere de forma instantánea, lo que significa que la víctima sobrevivió a los hechos ocurridos con anterioridad en la embarcación, los cuales fueron determinantes en la producción posterior de la muerte, dado que hay una casualidad con relación a ella, como lo es el ataque de la víctima y lanzamiento al agua, en la oscuridad, y aterrado por no tener salvación, le fue sumado otro elemento independiente de la intencionalidad y de la acción ejecutada por el autor del hecho, que fue el infarto al miocardio sobrevenido, para ocasionar la muerte…

(OMISSIS)

..En fin apreciados como han sido según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, los medios de prueba anteriormente descritos, consideran quienes aquí deciden que quedó plenamente demostrado en el debate contradictorio, la corporeidad del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CONCAUSAL CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 y 408 del Código Penal, y no el que previamente había anunciado el Tribunal; asimismo quedó demostrada la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal del acusado: J.J. MARCANO…

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PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA:

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente denuncia violación de la ley, por falta de resolución, considerando que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado D.A., no se pronunció motivadamente respecto a los puntos siguientes:

1. - En lo referente a la apreciación de las pruebas evacuadas en la Alzada acerca de la minoridad de edad del imputado, quien a decir de la Defensa fue procesado por juzgados ordinarios, siendo éste un “adolescente” para el momento de los hechos imputados, que de haberlas apreciado correctamente hubiese aplicado lo contemplado en los artículos 526, 528, 529, 530, 531, 534, 536, 537 y 550 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, concernientes al sistema penal de responsabilidad de adolescentes, infringiendo así el principio del debido proceso y el principio de tutela judicial efectiva, es así que alega lo siguiente:

   …al momento en que ocurre el Hecho Punible por el cual fue juzgado mi Patrocinado era menor de edad, lo cual es una Violación al Debido Proceso, ya que el mismo no debía ni podía ser Juzgado como una persona Mayor de edad, sino que debía ser Juzgado como un Adolescente Responsable (SIC)…

   .

   Luego expresa:

   …es decir, Honorables Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al tener estos medios de prueba irrefutable y fehaciente, indubitados y con carácter científico que debió ser apreciado conforme a los conocimientos científicos siendo que estos son fundamentales en la oportunidad de proferir una sentencia de esta naturaleza con las implicaciones que de ella deriven y no darle valor a estos documentos traídos al proceso por los familiares de la presunta víctima como lo constituyó la aparente partida de nacimiento y otros recabados por la corte de apelaciones durante las audiencias que nos ocupó el recurso de apelación como lo son el Acta de fe de bautismo en la que son coincidentes los nombres de mi defendido, otro elemento tomado en consideración por la corte, la declaración de la madre del acusado siendo esta persona del pueblo indígena warao que desconocen generalmente la edad de ella y la de sus hijos dada sus limitaciones, resulta insólito e insostenible que hayan sido estos soportes dada su fragilidad que desde el punto de vista jurídico sirvieron de sustento para luego concluir que el indígena J.J.M., era una persona adulta para el momento en que ocurrieron los hechos, dejando a un lado repito elementos de carácter científico que como lo acota la corte de apelaciones cambian con el tiempo. Empero son estos los utilizados de manera muy eficaz para resolver asuntos relativos a determinar la edad cronológica del ser humano. A criterio de la defensa Decisión de la Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple del Circuito Judicial Penal del Estado D.A.; avaló una decisión mediante la que el estado venezolano a través de las instituciones jurisdiccionales causó un daño de carácter irreversible a este humilde indígena adolescente al ser juzgado como adulto y mantenerlo detenido por varios años en el Retén Policial de Guasina Estado D.A. recinto en la que son recluidas personas adultas y expuesto a sufrir todo tipo de maltrato, humillaciones y vejámenes de los internos dada su condición de indígena adolescente. Aplaudimos el esfuerzo denodado de la Corte de Apelaciones de este Circuito en el sentido de agotar todo lo necesario en la búsqueda de la verdad en razón a lo planteado por la defensa aunque no compartimos su decisión y que a todo evento debió anular todas las actuaciones que obran en el presente asunto, ORDENANDO, que se remitiera dicho asunto (expediente) a un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de Control en Materia de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado D.A.; por cuanto se juzgó a un adolescente penalmente responsable como si fuera una persona mayor de edad; lo cual no ocurrió, todo ello se desprende la Decisión tomada en fecha 25 de mayo de 2009, emitida por la Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., de la cual anexo en copia certificada la misma como prueba fundamental para que sea apreciada tal como lo contempla el artículo 463 del Código Orgánico Procesal Penal …

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   Y posteriormente señala:

   “… a mi Defendido desde el inicio del P.P. en su contra, se le Vulneró el Debido Proceso y sus Derechos que le Asisten como Adolescente, tal como lo contemplan los Artículos 526, 528, 529, 530, 531, 534, 536, 537 y 550 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescente (SIC)…”.

2. - En referencia al supuesto “accidente”, es decir, que el hecho por el cual fue juzgado su patrocinado, ocurrió producto de un choque de la embarcación con un musure, en tal sentido relata lo siguiente:

   …esta Defensa Pública desde el mismo momento en que realizó la Audiencia de Presentación del ciudadano: J.J.M.; señaló que el hecho punible en sí por el cual se presentaba a mi patrocinado ocurrió producto de un Accidente aunado al hecho de que el occiso: P.Á.; estaba bajo los efectos del alcohol y además padecía de problemas cardíacos, esta condición desde el punto de vista Médico fue corroborado por el Médico Anatomopatólogo del Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalísticas Delegación D.A., Sub-Delegación Tucupita, Dr. DIEB YBIRIN, que conllevaron el día de la ocurrencia de los hechos, que al chocar la embarcación fluvial en donde se desplazaban tanto el occiso como mi Defendido, chocaron con vegetación propia de los caños del D. delO., en este caso un MUSURE que por el impulso que llevaba esta embarcación trajo como consecuencia de que la víctima fuese expelida del bajalú en donde viajaban, todo fue corroborado mediante la Reconstrucción de los Hechos que se realizó en el sitio del suceso… (SIC)

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3. - En lo atinente a la supuesta “contradicción” entre las actas policiales, las declaraciones de los funcionarios policiales en juicio, el informe forense y la declaración del médico forense con respecto al examen que se le practicó al occiso.

4. - En cuanto al calificativo penal de alevosía y premeditación, la Defensa alega lo siguiente: “…que mi Defendido actuó con alevosía y premeditación, sin embargo esto no fue probado, aunado al hecho de que nunca se desvirtuó la relación de amistad desde hace años que tenía mi Defendido con el Occiso el cual fue su maestro, es decir que no había la alevosía…”.

5. - En relación a que al imputado no se le garantizó la asistencia de un intérprete público, debido a que el mismo pertenece a la etnia warao, estando ello enmarcado dentro de una garantía legal y constitucional, además de ser un imperativo establecido en el artículo 139 de la Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, aunado a este hecho denuncia el recurrente que el órgano jurisdiccional no contó con un informe socio antropológico y un informe de la autoridad indígena que ilustre sobre la cultura y el derecho indígena, tal como lo establece el artículo 140 de la ley in comento.

   En relación con la denuncia planteada y todos los puntos contenidos en ella, la Defensa concluye en los términos siguientes:

   …Tal como queda establecido la motivación de la sentencia es de Orden Público, pues, la falta de ella cercena un Derecho Fundamental como lo es la defensa; inscribiéndose en el artículo 452 Numeral 2° debido a una falta absoluta de motivación guardando relación con uno de los requisitos fundamentales que debe contener las sentencias proferidas por los Tribunales de la República, como lo es la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados, vale decir en los Numerales 2° y 3° del Artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, normas que inequívocamente fueron infringidas tanto por la decisión de fecha 30 de junio de 2008, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio (Unipersonal – Ordinario) del Circuito Judicial Penal del Estado D.A.; como por la decisión de la Corte de Apelaciones con Competencia Múltiple del Circuito Judicial Penal del Estado D.A. de fecha 25 de mayo de 2009, quienes sin el más mínimo análisis confirmaron la decisión del Tribunal de Juicio y en consecuencia avalaron los vicios que en fecha oportuna denunció la defensa…

   . (Subrayado de la Sala).

   Luego expresan:

   …Y por cuanto la sentencia dictada adolece del vicio de inmotivación denunciado, al no expresar las consabidas razones de hecho y de derecho de su determinación judicial…

   .

   La Sala para decidir observa:

   A fin de constatar la veracidad de lo denunciado, la Sala transcribe parte de la sentencia de la recurrida:

   Al resolver el primer punto atinente a la correcta apreciación de las pruebas evacuadas la Alzada, expresa lo siguiente:

   …Ha quedado claro para esta Corte que el sentenciado fue presentado por segunda vez por ante la Comisaría de Nabazanuka con el nombre de J.J.; que se levantó un acta al respecto; que el sentenciado es el único con ese nombre entre sus hermanos; y que es último hijo de la unión matrimonial entre A.G. y J.N.M.. Ello se desprende fundamentalmente de la declaración de la madre de éste, la cual fue corroborada por los testigos J.C. y R.Z., en lo relativo al lugar de presentación y la elaboración del acta respectiva.

   Por tratarse de un documento emanado de un funcionario público con competencia para ello, goza de la presunción “iuris tantum” de veracidad, la cual se mantuvo en este proceso habida cuenta que no se argumentó ni se probó en este procedimiento su ilegitimidad o falsedad. Por el contrario, fue reconocido en su contenido y firma por el testigo J.C., quien además trajo a la audiencia el ejemplar al carbón de dicho documento que estaba depositado en los archivos de la Comisaría de Nabazanuka.

   Si bien es cierto que el recurrente impugnó dicho documento alegando que estaba “forjado”, no indicó en qué consistía la forja ni probó nada al respecto. Bien ha podido promover algún tipo de experticia sobre el documento en cuestión, que contradijese la fecha de elaboración o demostrase algún tipo de alteración en su contenido.

   Corrobora la legitimidad de dicho documento, el hecho que su contenido coincida exactamente con el nombre del sentenciado y de sus padres, que como se ha visto, se trata del único hijo que con ese apelativo fue procreado por A.G. y J.N. en la comunidad de Nabazanuka. Es muy difícil para esta Corte discurrir que pudo tratarse de otra familia con semejante coincidencia en cuanto a sus nombres y filiación.

   Por otra parte, debe considerarse también que ese documento coincide con el contenido del acta de bautismo, en cuanto al nombre de los padres y la fecha de nacimiento.

   Además, por lo que respecta al acta de bautismo, que como ya se dijo opera como principio de prueba, se observa: que los nombres de los padres y la fecha de nacimiento del bautizado coincide perfectamente con el “Acta de Nacimiento”; que se trata del mismo padrino y de la misma madrina, según declaración de la madre del sentenciado y del testigo C.R.; y que el nombre del bautizado coincide exactamente con el apelativo con el que presentaron al sentenciado por ante la Comisaría de Araguabasí.

   Por consiguiente habida cuenta que con este documento bautismal también se corrobora la imposibilidad de que coexistan en la misma comunidad indígena dos padres con el mismo nombre, con un hijo que fue nombrado en una oportunidad como Rainel José y que además tenga los mismos padrinos de bautismo; no cabe duda para esta Corte que el acta de bautismo en cuestión, corrobora también la veracidad y legitimidad del “Acta de Nacimiento” que obra en autos. Así se decide.

   Ahora bien, es evidente la importancia probatoria del contenido de las experticias forenses que obran en autos. Sin embargo esta Corte considera al respecto que aún cuando están elaboradas por expertos que cuentan con la suficiente credibilidad, demostrada con el profesionalismo en su elaboración y con la declaración de dos de ellos en la audiencia respectiva, no podemos olvidar que los criterios científicos pueden cambiar con el tiempo, a medida que se perfeccionan sus métodos, se hacen nuevos descubrimientos o por la simple evolución natural. Por lo tanto, ante un documento incontrovertible a la luz del análisis que antecede, que dejó constancia de un hecho en los términos en que se desarrolló en la realidad, difícilmente puede ser depurado por ningún análisis científico. No sería la primera vez en la historia de la humanidad, que un criterio científico aceptado universalmente haya sido luego descartado por no estar ajustado a la realidad. Por ejemplo: ¡Que la tierra es plana!.

   Con base en los razonamientos expresados, esta Corte considera que la referida Acta de Nacimiento, es legítima y su contenido se ajusta a la realidad. En consecuencia, es suficiente para demostrar que el sentenciado si había nacido, por lo menos, para la fecha de elaboración del acta de nacimiento que obra en autos, del 3 de agosto de 1988. Por ello, debe concluirse que era mayor de edad para el momento en que ocurrieron los hechos que le fueron atribuidos en la acusación fiscal, (13 de noviembre de 2006), por cuanto contaba con más de 18 años de edad. Así se decide.

   Por consiguiente se desecha el alegato de incompetencia del Juez a quo. Así se decide

   .

   Respecto al segundo punto de la denuncia que señala un presunto “accidente” como hecho generador del delito imputado, en este sentido la Alzada transcribe parte de la sentencia del tribunal a quo, en los términos siguientes:

   Este juzgador le atribuye pleno valor probatorio al testimonio rendido por el médico forense, por cuanto cuenta con una larga trayectoria como experto forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es claro en sus explicaciones a través de un lenguaje sencillo ilustra al Tribunal respecto a las características que presentó el cadáver de: P.Á., y la causa de la muerte, lo que evidencia que ciertamente hubo una pelea en el balajú entre el acusado y la víctima antes de caer al agua, la víctima fue golpeada en el labio inferior, en la frente, en la nariz y en el mentón

   (Negrillas de la Corte).

   (OMISSIS).

   Luego expresa:

   Con respecto a la declaración del funcionario J.C., expresó:

   Al folio 109 de la primera pieza del presente asunto, cursa experticia de reconocimiento, suscrita por el funcionario: J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien practicó dicho reconocimiento a la embarcación tipo balajú donde ocurrieron los hechos, y afirmó que la misma estaba en regular estado de uso y conservación, asimismo describe las características de la misma y no señala ni en el informe ni en su declaración que la misma haya tenido señales de choque en su parte delantera o lateral, lo que sí dejó claro es que la misma tenía en su interior tres asientos con espaldares, conformados por dos segmentos de madera cada uno de forma removibles.

   La experticia se corresponde con la declaración de F.G., quien dijo que la embarcación tenía fragmento de madera del asiento en la parte de abajo. Es por ello que este Tribunal le da pleno valor probatorio tanto a la referida experticia como al testimonio dado por el experto, por cuanto la misma no es contradictoria y se corresponde con los hechos

   .

   En su sentencia, con base en los resultados de la experticia elaborada por el funcionario J.C., Adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Juez explicó entre otras cosas, porque consideró que la tesis del choque de la embarcación que habría producido lanzamiento de sus ocupantes al agua no era factible”. (Negrillas de la Sala).

   En relación al tercer punto, la Defensa alega presunta contradicción en las actas, entre tanto la recurrida expresó:

   “…el Juez fue lo suficientemente amplio en sus explicaciones respecto a la valoración de cada una de las pruebas presentadas. De las trascripción textual de dicha valoración puede apreciarse un análisis lógico de cada una de ellas, debidamente concatenadas entre sí y acompañadas de la explicación de las razones por las cuales las consideró suficientes para llegar al veredicto de culpabilidad:

   En cuanto a la declaración del experto médico forense, manifestó:

   …En Sala rindió declaración el Dr. DIEB YIBIRIN, Médico Forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, quien ratifica su informe, practicado al cadáver del ciudadano quien en vida respondía al nombre de P.Á.R., de 40 años de edad, de raza indígena, masculino, inserto a los folios 22 al 25 de la primera pieza del presente expediente, al cual este Tribunal le da pleno valor probatorio relativo al hecho sobre el cual recae, por cuanto deja constancia que el cadáver presentaba avanzado estado de descomposición, presentó Hematomas en ambas regiones orbitarias. Herida contusa, desgarrada en párpado superior derecho. Hematomas con excoriación en labio inferior. Hematomas en región frontal, dorso de la nariz y en el mentón. Herida irregular por objeto cortante con sección del lóbulo de la oreja derecha. Sección de la base del lóbulo y se extiende hacia la parte inferior y anterior de la oreja. Los bordes y la profundidad de las heridas presentan coágulos sanguíneos. Hematomas debajo del cuero cabelludo a nivel de la región frontal y parietal izquierda. No encontró fractura en los huesos del cráneo ni lesión traumática de la mesa encefálica. Edema cerebral ligero. No hay hemorragia cerebral. Respecto a los pulmones el experto señala que están aireados con ligera evidencia de agua en la base de ambos pulmones.

   En tal sentido el experto consideró que la muerte no fue por asfixia por inmersión, sino por infarto agudo del miocardio, ya que la cantidad de agua que tenía en los pulmones no era suficiente para producir la muerte, en cambio por ser un infarto agudo, la muerte se produjo de forma instantánea, originadas quizás por estrés, angustias, la edad, entro (SIC) otros factores, que es posible haya caído vivo al agua donde murió, pero no ahogado. (Subrayado de la Sala).

   De igual forma deja claro el experto que las heridas que presentó el cadáver fueron producidas antes del fallecimiento. (Subrayado de la Sala).

   En Sala el experto forense explicó el porqué consideró que las heridas fueron producidas antes del fallecimiento, así las cosas dijo que el hematoma que presentó el cadáver es por la extravasación de la sangre cuando estaba vivo. Que en un cadáver no ocurre la extravasación. La herida contusa fue producida por un objeto contundente no cortante. (Subrayado de la Corte).

   Dijo que en el mentón también tenía acumulación de sangre extravasada, ocasionado por un palo u objeto contundente no cortante. Que las heridas cortantes evidentemente fueron realizadas por un objeto cortante y no con una madera, a diferencia del mentón que es posible que haya sido con una madera. Que el ciudadano: P.Á., antes de fallecer ingirió licor, ya que al abrir la cavidad toráxica, presentó olor etílico, incluso afirma que era consumidor crónico de alcohol, por las características que evidenció en el hígado.

   Este juzgador le atribuye pleno valor probatorio al testimonio rendido por el médico forense del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, es claro en sus explicaciones a través de un lenguaje sencillo ilustra al Tribunal respecto a las características que presentó el cadáver de: P.Á., y la causa de la muerte, lo que evidencia que ciertamente hubo una pelea en el balajú entre el acusado y la víctima antes de caer el agua, la víctima fue golpeada en el labio inferior, en la frente, en la nariz y en el mentón.

   Lo cortó en la base del lóbulo y hacia la parte inferior y anterior de la oreja, cayendo la víctima al agua y producto de un infarto muere de manera instantánea, tan rápido fue la muerte, que fue poca el agua que entró a los pulmones, es por ello que no muere por asfixia por inmersión sino producto del infarto.

   Ciertamente el cadáver fue arrastrado por las aguas turbulentas del impetuoso río Orinoco pudiendo chocar con algún tronco, piedra árbol, o un objeto de metal cortante que circule por las aguas o este fijo en algún lugar determinado, esto es lógico, que produzcan desmembramiento, laceraciones heridas cortantes, hasta allí es normal.

   Pero lo que no cabe en la medicina forense, y menos en la lógica es que una persona luego que es cadáver haya extravasación, y salvo aún que en los bordes y la profundidad de las heridas coágulos sanguíneos o hematomas debajo del cuero cabelludo como presentó el cadáver de P.Á.; recordemos algunos cadáveres hallados en el río cuando son mordidos por los peces, estas mordeduras presentan características distintas a las producidas en vida la persona, como el sangramiento o la coagulación de la sangre, cuya explicación lógica es la no extravasación de la sangre al cadáver.

   Bien las heridas presentadas por la víctima P.Á., Fueron causadas evidentemente por el ciudadano: J.J. MARCANO…

   (negritas de la Corte).

   En este y otros fragmentos de su decisión, el Juez a quo analizó y explicó en profundidad las razones que lo llevaron a convencerse que las lesiones que presentó el occiso no eran producto exclusivo de objetos que pudiesen encontrarse en el río para el momento de su caída del balajú, sino que fue explícito y muy repetitivo en cuanto a las razones que lo convencieron que su caída fue producto de la acción violenta agresora del sentenciado. Todo ello sustentado en las exploraciones médicas practicadas al occiso y al sentenciado, aunado a las declaraciones del testigo presencial y el informe de reconstrucción de los hechos.

   En cuanto a la declaración del médico forense que hizo la revisión física del sentenciado expresó que:

   “…Al folio 26 de la primera pieza del presente asunto cursa resultado médico forense suscrito por el Dr. C.O., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien presentó lo ratificado en Sala tanto en contenido y firma expresando que el ciudadano: J.J. fue evaluado en fecha 13 de noviembre de 2006, y presentó excoriación en hemicara izquierda de 10 centímetro, múltiples excoriaciones en ambas manos y antebrazo. Informe que tiene pleno valor probatorio, de que el ciudadano: J.J.M., si estaba lesionado al momento en que fue aprehendido, y ello al concatenarlo con el protocolo de autopsia practicado al cadáver P.Á., este juzgador le atribuye pleno valor probatorio por cuanto evidencia que sí hubo una pelea entre el acusado y la víctima, pelea que surge en un acto de defensa de la víctima antes de morir.

   Conclusión que arriba este juzgador no solo de la adminiculación de estos dos informes sino que al concatenarlos y compararlos con las testimoniales de los ciudadanos: R.T.T., S.T.T. y F.G., incluso con la declaración del propio acusado, se evidencia que J.J.M. y P.Á., eran las únicas personas tripulantes del balajú, luego que se quedaron todos los pasajeros, y siendo las ocho de la noche aproximadamente en el medio del río, en una zona tan despoblada y un ambiente totalmente natural, se hace mas intensa la oscuridad, donde el ciudadano P.Á., con 40 años de edad, bajo los efectos del alcohol, que le hace restar agilidad, es atacado por un joven, quien también presuntamente bajo los efectos del alcohol, pero evidentemente con mas versatilidad, hace que la víctima caiga al agua, y muere de forma instantánea producto de un infarto al miocardio, originado quizás como lo afirma el médico forense por estrés, angustias, la edad, entre otras factores, como la oscuridad, no tener escapatoria ya que los hechos se originaron en el medio del río, en el caño principal, el cual evidentemente tiene una anchura y caudal considerable. (Negritas de la Corte).

   Con respecto a la declaración del funcionario J.L., con relación a las lesiones presentadas por el sentenciado al momento de su aprehensión, expresó:

   Bien, las heridas presentadas por la víctima P.Á., fueron causadas evidentemente por el ciudadano: J.J.M., de quien la defensa afirma que al momento de la aprehensión no tenía lesiones y que en la audiencia de presentación se dejó constancia de esto e incluso al declarar el funcionario: J.L. expresó que no observó lesiones algunas, ello es cierto pero también es cierto que este funcionario expresó que su actuación se limitó a realizar una inspección al área donde ocurrieron los hechos y a la aprehensión del acusado, más no a efectuarle una revisión a fin de determinar si estaba lesionado o no, éste no era el objeto de su labor

   .

   Aquí y en otros fragmentos de la sentencia, el Juez a quo explicó que la única prueba irrebatible sobre el estado físico del sentenciado para el momento de su aprehensión, es la emanada del médico forense que la practicó a ex profeso. Que mal podría ser contravenida por las apreciaciones puramente visuales de personas que no cuentan con los conocimientos científicos para tal efecto, ni abocaron específicamente a esas labores.

   Con respecto a las declaraciones de los testigos R.T.T. y S.T.T., expresó:

   “El ciudadano: R.T.T., expresó que fueron a la comunidad de Sabanuka, regresaron con P.Á. a quien le dicen pepe, y vio que se embarcó el acusado. Había como siete personas. Que tenía una linterna y se la prestó a Pepe y al bajarse todos en Nabasanuka quedaron el difunto Pepe y él señalando al acusado, quien iba al lado del motorista. Durante el viaje escuchó que pepe dijo “el pasaje me lo entregan a mi no se lo den a él” refiriéndose al acusado, ya que el motor era de su propiedad. Que por el camino compraron cervezas y llegaron sin emborracharse y ellos refiriéndose a la víctima y al acusado tampoco estaban borrachos, pero al principio no discutían en el viaje de regreso a Nabasanuka a Sacupana ellos sí estaban discutiendo. Que escuchó de un destornillador pero no lo vio.

   Bien este juzgador le atribuye pleno valor probatorio a la declaración de este testigo, por cuanto si bien es cierto que el mismo presenta algunas diferencias en cuanto al acta de entrevista rendida por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 21 de diciembre de 2006 (folio 99 y 100 P.1), afirmó que si algunas cosas no coinciden con el acta de entrevista es porque no recuerda muy bien, agregando que no vio al acusado matar a pepe, pero F.G., le contó que él sí lo vio; sin embargo el valor probatorio que le atribuye este juzgador es que el acusado: J.J.M., efectivamente estaba en la embarcación y había discutido con la víctima, que los mismos habían consumido licor, y además el valor probatorio es por ser contestes con la rendida por el testigo S.T.T..

   El ciudadano: S.T.T., quien también rindió entrevista por ante la referida Fiscalía inserta a los folios 96 al 98 de la primera pieza del presente asunto, la cual fue ratificada por ante este Tribunal donde rindió declaración y expresó que el difunto le dijo que no, afirma que el acusado se montó forzado. Que en una bodega el acusado compró tres potes de cerveza y compraron las pilas de la linterna. Que él se embarcó en Nabasanuka y el acusado se montó en el puesto denominado Fidel. Que Rodolfo compró unas pilas. Que ni la víctima ni el acusado estaban borrachos. No escuchó la discusión, cuando se bajó quedaron solo dos personas la víctima y el acusado. Que en Bonoina se comenta que el hermano de Julio tuvo problemas con la ley por un homicidio, y P.Á. levantó un informe y él se molestó y ha escuchado comentarios que esas familias tienen problemas y han matado. Que F.G., le contó que estaba parado y en el medio del río escuchó un grito.

   Como se puede apreciar este ciudadano es conteste con la declaración rendida por su hermano y tiene pleno valor su testimonio, ya que son testigos presenciales de que J.J.M. abordó la embarcación propiedad de la víctima P.Á., y quedaron solo en ella.

   Si bien es cierto que S.T.T., expresa que no escuchó la discusión no es menos cierto que escuchó cuando el difunto que le dijo al acusado que no se embarcara y el acusado se montó forzado de marinero e iba a su lado.

   Bien ambos testigos son contestes al hacer referencia de que F.G., presenció los hechos cuando J.J.M., estaba en la embarcación con la víctima y suceden los hechos. (Negritas de la Corte).

   Este es uno de los puntos donde el Juez a quo explica y le da sentido a las contradicciones que se encontraron entre las declaraciones testificales en juicio y las actas de entrevistas rendidas por el Ministerio Público. El Juez las justificó alegando que “…cuanto si bien es cierto que el mismo presenta algunas diferencias en cuanto al acta de entrevista rendida por ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 21 de diciembre de 2006 (folio 99 y 100 P.1), afirmó que si algunas cosas no coinciden con el acta de entrevistas es porque no recuerda muy bien,” Incluso, en otra oportunidad un mismo testigo manifestó que la diferencia pudo haber sido por causa de una mala traducción por parte del intérprete.

   Lo cierto es que de cualquier manera, nuestro sistema judicial en lo que está sustentado es en la inmediación y no en las entrevistas escritas. La fidelidad de los documentos contentivos de narraciones de hechos formuladas sin el control judicial ni de ambas partes en un proceso, es altamente cuestionable. Debido a que pueden ser manipuladas o mal interpretadas. Incluso, una transcripción errónea es capaz de deformar completamente todo lo que se quiso decir. Quien decide, no se explica como es que todavía algunos funcionarios fiscales insisten en promoverlas en juicio, a sabiendas que su valor probatorio es totalmente nulo, más aún, si el entrevistado no se presenta a juicio o cuando la contraviene con sus dichos. (Negrillas de la Sala).

   Con respecto a la declaración del testigo F.G., expresó:

   El ciudadano F.G., quien de igual forma rinde declaración ante la sede del Ministerio Público, en Sala fue tomada declaración bajo juramento y asistido de intérprete indígena Warao, donde entre otras cosas expresó que el día sábado 11 de noviembre de 2006, como a las ocho de la noche aproximadamente, se encontraba pescando en el río grande, cerca de su comunidad ubicada en Ubasujuru, y a la altura de boca de Dijakabonoko, escuchó que venía una embarcación con mucha fuerza de esa comunidad y para la embarcación y medio afloja el motor pero no logró apagarse y escucha gritos y pelea, que estaban peleando. El balaje daba vueltas. Que al momento de lanzar la red es cuando escucha que el motor se apaga, que al escuchar eso el fue hacia allá pero como iba a canalete no vio exactamente el rostro de las personas, porque era poca la luz y estaba oscuro, y alumbró con la linterna y vio que era la misma embarcación que antes había visto pasar de Arawako y Kijakabonoco, porque tenía los mismos colores, pero como sesenta metros aproximadamente tuvo que regresar y se fue a su casa, que al llegar a su casa se puso a ver televisión y le contó a su esposa que lo más probable es que algo malo sucedió en el río, sin contarle los detalles y vio que estaba llegando el acusado con el cabello largo, sin camisa en un balajú mojado como si le hubieran echado agua, y al llegar a su casa empezó a llamar en voz alta. Que antes no lo había visto pero su cara le quedó grabada desde ese día. Que estaba su mujer, la hermana mayor de su esposa quien dijo que habían matado a alguien, y escuchó cuando dijeron que mataron a su compañero y el quedó pensativo en el hecho ocurrido, que allá se asustó porque oyó los gritos y golpes. Gritos tipo llanto, no escuchó palabras ni auxilios sino gritos y llanto. Había solo dos personas en el balaje. Que por su experiencia cuando una embarcación choca con un musurí (cúmulo de plantas acuáticas) no ocurre ese lanzamiento. Que al ver la embarcación en su casa notó que uno de los bancos estaba abajo en el suelo. Que había dicho que no había declarado antes porque se refería es a la forma como lo hizo en sala con esta dinámica ante este Tribunal, que allá no fue traducido tan claro como se hizo aquí en el tribunal.

   Bien así las cosas este juzgador le da pleno valor probatorio a la declaración de este ciudadano, por no ser en lo sustancial contradictoria, del hecho ocurrido en el río Orinoco en las inmediaciones de la comunidad de Ubasujuru, Municipio A.D., siendo las ocho de la noche aproximadamente, presencia cuando el acusado: J.J.M., ataca a la víctima y aterrado se retira del lugar.

   En sala este testigo expresó que la noche era oscura, narra las condiciones del ambiente, el lugar específico donde se encontraba pescando y del lugar donde se retiró próximo a la embarcación de la víctima, afirma que tenía una linterna que alumbraba cerca de cuatro mil metros, lo que resulta inverosímil, a todas estas el Ministerio Público solicitó una reconstrucción de los hechos y el Tribunal la acordó y se trasladó en fecha 07 de marzo de 2008, hasta la comunidad de Ubasujuru y Bonoina, Parroquia M.R. delM.A.D., en presencia de las partes, acusado y el experto C.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien realiza las ediciones aproximadas.

   (Negritas de la Corte).

   Con respecto a la actuación de dicho testigo con relación al acto de reconstrucción de los hechos manifestó:

   …a toda estas el Ministerio Público solicitó una reconstrucción de los hechos y el Tribunal la acordó y se trasladó en fecha 07 de marzo de 2008, hasta la comunidad de Ubasujuru y Bonoina, Parroquia M.R. delM.A.D., en presencia de las partes, acusado y el experto C.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, quien realiza las mediciones aproximadas.

   Asimismo se tomó a dos personas con rasgos y características similares al acusado y a la víctima y se colocaron en la embarcación tipo balajú que pertenecía al occiso en la distancia señalada por el testigo: F.G., procediendo este ciudadano a ubicarse en el punto donde manifestó devolverse.

   Una vez en el referido lugar procedió a iluminar con la linterna que tenía el día en que ocurrieron los hechos. El acto escenificado por los sujetos antes referidos, en aquel lugar.

   Acto seguido las personas procedieron a escenificar un forcejeo corporal y a dar voces y gritos fuertes. Allí el Tribunal dejó constancia que los gritos desde aquel lugar se oyeron claramente hasta el punto donde fue ubicado el testigo. Asimismo es a través de la luz de la linterna se visualizó la embarcación y la silueta de los sujetos.

   El experto consigna el informe de la reconstrucción de los hechos, el cual ratifica y explica detalladamente en sala, resaltando que en cuanto a las medidas de 570 a 220, de 420 a 140 y de 150 a 80, reflejadas en el acta que sobre las mismas se especuló, por cuanto el aparato digital láser para medir a distancia no funcionó, que se tomó las medidas con la cinta métrica, pero se especuló en cuanto a las distancias por no tener punto fijo y debido a las turbulentas aguas, y en el informe respectivamente, sus variantes estriban en que en la oscuridad la proyección lumínica para el observador se proyecta una distancia larga pero realmente es menos, es decir más corta.

   Dejó constancia en el informe inserto a los folios 176 y 177 de la segunda pieza del presente asunto, que de los puntos b al c, se observó claramente lo que hacían las personas del simulacro, es decir, sus movimientos, y se escuchó los gritos que estos decían. Que no es factible que una linterna alumbre cuatro mil metros, pero en la oscuridad por lo antes expuesto da la sensación de que la distancia es larga por la proyección de la luz.

   Bien con lo narrado por el experto se aclara el porque el testigo: F.G., expresa las variantes en cuanto a la distancia entre la posición y la del balajú del occiso, así como la posición de éstos y del punto donde se devolvió lleno de pánico por los gritos.

   Ciertamente como afirma la defensa, el médico forense determinó que el cadáver no presentó fractura en los huesos del cráneo ni lesión traumática en la masa encefálica, sin embargo ello no determina que el testimonio del ciudadano: F.G., sea falso y no tenga valor probatorio, ya que el testigo escuchó golpes y toleteos, incluso decía en forma onomatopeya que sonaba “…ta ta ta…” como si pegaran de la embarcación”. (Negritas de la Corte).

   Sobre este particular, observa la Corte que el Juez a quo sí tomó en consideración todos los aspectos referentes a la interrelación existente entre el informe de la Reconstrucción de los Hechos y a los planteamientos formulados por el testigo F.G.. Aclarando en el propio sitio de los hechos, en hora nocturna, los puntos oscuros o ambiguos que hayan podido emerger de la declaración del testigo con respecto la imposibilidad de que su linterna alumbrara más de cuatro kilómetros. Mediante ese acto, se logró determinar la distancia aproximada en que se encontraba el testigo con respecto a la embarcación donde sucedieron los hechos. Incluso, el Juez a quo explicó que desde esa distancia, la linterna del testigo logró alumbrar la silueta de las personas que se encontraban en dicha embarcación y se escucharon las vociferaciones

   . (Negritas de la Sala).

   En referencia al cuarto punto de la primera denuncia, por el cual la recurrente alega presunta falta de pruebas para calificar de premeditación y alevosía al imputado, al respecto la Alzada expresa:

   “Sobre la calificación jurídica del delito atribuido al sentenciado…, expresó:

   …El Tribunal conforme a lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, realizó la advertencia sobre la posibilidad de una nueva calificación jurídica no considerada por ninguna de las partes, referida al delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CONCAUSAL, previsto y sancionado en el artículo 405 y 408 del Código Penal, cuyo presupuesto es el intencionalmente haya dado muerte a alguna persona. Asimismo se informó a las partes del derecho a solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas y a la defensa para que prepare la misma.

   El Tribunal de Control dejó plasmado en el auto de apertura de juicio la admisión de la calificación jurídica formulada por el Ministerio Público calificó del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CONCAUSAL CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 y 408 del Código Penal, cuyo presupuesto entre otros es de quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión con alevosía o por motivos fútiles o innobles.

   Ahora bien, cuando esa muerte no se hubiere efectuado sin el concurso de circunstancias preexistentes desconocidas del culpado, o de causas imprevistas que no han dependido de su hecho, se atenúa la pena, según el artículo 408 citado.

   Bien así las cosas, luego del análisis de las pruebas así como oídas las conclusiones y sus replicas, oída a la víctima, y al acusado, el Tribunal observa que tal como lo señaló el experto forense Dr. DIEB YIBIRIN, la causa de la muerte no fue exclusivamente por factores externos, si no que ésta ocurre por infarto agudo al miocardio (SIC).

   Sin embargo dentro del contexto de modo tiempo y lugar en que ocurrió el hecho y las características que presentó el cadáver de: P.Á., se evidencia que fue atacado por el acusado en el balaje, quedando la víctima golpeada en el labio inferior, en la frente, en la nariz y en el mentón, cortándola en la base del lóbulo y hacia la parte inferior y anterior de la oreja, cayendo la víctima al agua y producto de un infarto muere de manera instantánea, lo que significa que la víctima sobrevivió a los hechos ocurridos con anterioridad, los cuales fueron determinantes en la producción posterior de la muerte, dado que hay una causalidad con relación a ella, como lo es el ataque de la lanzamiento al agua, en la oscuridad, y aterrado por tener salvación, le fue sumado otro elemento independiente de la intencionalidad y de la acción ejecutado por el autor del hecho, que fue el infarto al miocardio sobrevenido, para ocasionar la muerte.

   Siguiendo al autor J.O.G., en su obra El Homicidio, Tomo I. Pág. 580, quien establece que la concausa es una circunstancia, hecho o condición ajena a la acción desplegada por el autor y que se suma a esta, coadyuvando o determinando la producción del resultado muerte, luego la consecuencia jurídica de la concausa serán diversas, según coadyuve o determine el resultado tipificado. Que los efectos de la concausa cambiarán según coadyuve o determine el resultado tipificado. Que los efectos de la concausa cambiarán según el factor causal concurrente haya sido previsto o no por el autor y según sea previsible, para que pueda hablarse propiamente de una concausa, el factor causal anexo tiene que ser ajeno a la voluntad del autor y a la propia acción, pues si dependió directamente de la acción, estaremos ante una forma o mecanismos de actuación que hace parte de un todo unitario.

   Es claro que la muerte sólo puede atribuírsele a la acción del autor cuando ella se ha producido como consecuencia de la utilización de los medios o como concreción del riesgo ilícito creado, por eso cuando la muerte se ha producido por circunstancias distintas del hacer del incriminado, debe analizarse la imposibilidad de imputar el resultado; es preciso, pues, como en efecto lo comprobó el Dr. DIEB YIBIRIN, con sus propios sentidos el nexo de causa y efecto entre la violencia sufrida por el ciudadano: P.Á., quien si bien es cierto cayó al agua y tomó poco agua la asfixia por inmersión no fue la causa de su muerte sino, que la muerte ocurrió por infarto al miocardio, originado posiblemente por el pánico de verse acorralado por el acusado.

   Continúa el autor citado que para comprobar ese nexo causal debe verificarse de dos maneras: por vía directa, buscando los efectos inmediatos de esas violencias, y su idoneidad para hacer cesar la vida; y por vía indirecta, o por exclusión, comprobando con la inspección de las cavidades que no hubo ninguna otra causa de muerte.

   En el caso que nos ocupó ciertamente la causa de muerte fue un infarto al miocardio, pero ello como vimos antes fue generado por los medios y condiciones aterradoras que se suscitó en la embarcación.

   Cuando la causa de muerte es ajena a la conducta del sujeto imputado, es natural que no pueda atribuirle autoría del resultado, pues en tal evento el resultado no ha sido determinado ni condicionado por el comportamiento del acusado únicamente.

   Lo expuesto lo interpreta este Juzgador que para que proceda el homicidio concausal, se requiere que la acción dolosa, llevada a cabo por el autor, se sume una circunstancia, sobrevenida o persistente, desconocida por éste, que coadyuva o determina el resultado muerte, querido por el autor, como en efecto ocurrió con la acción desplegada por el ciudadano: J.J.M., de manera predeterminada y alevosa como refiere el Ministerio Público.

   Premeditación es reflexión sobre el delito que se va a cometer, tiene un elemento objetivo es el conocimiento de lo que se pretende realizar y la conciencia sobre el transcurso de tiempo entre el momento de la concepción del delito y aquél en que se va a ejecutar; así como un elemento subjetivo consistente en la meditación y deliberación de la intención antijurídica.

   Constituye una forma específica de agravación para quienes tienen plena conciencia de que al llevar a cabo la conducta productora del resultado querido se es superior respecto de la víctima, ya sea por cuestiones previamente resueltas por el autor, por algún elemento inherente a la víctima, o cuando existe una circunstancia notoriamente desigual que es aprovechada por el victimario.

   En autos no hay lugar a dudas respecto a esta desigualdad entre J.J.M. y el occiso P.Á., el acusado es superior en fuerza y condiciones físicas; Como bien lo afirmó el Ministerio Público en sus conclusiones la Alevosía, son condiciones ventajosas que aseguran el resultado querido y deseado por el acusado J.J.M., lo cual implicó necesariamente la premeditación.

   Esperar pacientemente el estar solo en la embarcación, para atacar a la víctima, quien evidentemente no tuvo lugar a detenerse. Tanto el testigo S.T. expresó que en Bonoina se comenta que el hermano de Julio tuvo problemas con la ley por un homicidio, y P.Á. levantó un informe y él se molestó y ha escuchado comentarios que esas familias tienen problemas y se han matado; como la esposa del occiso quien también ha narrado en sala unos los hechos presuntamente sucedidos con anterioridad a la muerte de su esposo, quien levantó un informe por la muerte de un sujeto presuntamente donde aparece involucrado un hermano del acusado.

   Hecho no probado en autos, pero de lo que sí no hay lugar a dudas es que la intencionalidad del acusado era dar muerte al ciudadano: P.Á.R., ya que si no lo hubiese logrado cruelmente a golpes, lógicamente también lo hubiese logrado al caer al agua, ya que por las condiciones físicas de la víctima, quien según lo expresado por su esposa era minusválido de la mano izquierda, y difícilmente hubiera podido salvarse de las turbulentas aguas del Orinoco, a pesar de ser indígena quienes históricamente dominan el agua, ya que son expertos nadadores por haberse asentado en esta geografía.

   Al caer la víctima al agua, ebrio y bajo esas condiciones físicas era hombre muerto. Es por ello que luego del análisis de las pruebas el Tribunal acoge la calificación del fiscal del Ministerio Público

   . (Negrillas de la Corte)

   …Se desprende que la Juez a quo, sí explicó claramente porque consideraba que se habían dado los supuestos fácticos para tipificar la premeditación y alevosía en la actuación del sentenciado para el momento de los hechos, explicó que el sentenciado se montó en el balajú que conducía el hoy occiso, en contra de la voluntad de éste y que el sentenciado esperó a estar solo con su víctima para agredirlo con la intención de causarle la muerte. Explicó igualmente que el motivo para premeditar la muerte estaba cimentado en una vieja rencilla producto de un informe que el occiso había levantado en contra del hermano del sentenciado y que éste le había amenazado de muerte por esa razón. Explicó igualmente que la ventaja alevosa estaba claramente establecida por la desventaja física que pesaba en contra del occiso en relación con el sentenciado, en el sentido que aquél era un hombre de avanzada edad, estaba en estado de ebriedad e impedido físicamente de usar uno sus brazos por problemas patológicos, en contraposición con el sentenciado quien es un joven hábil y sin impedimento físicos….

   En definitiva, considera esta Corte que en la sentencia recurrida sí se determinó en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estimó acreditados, con la debida exposición de los fundamentos de hecho y derecho y la debida concatenación de las pruebas evacuadas…”. (Negrillas de la Sala).

   En atención al quinto y último punto, esta Sala en su facultad de revisión, observó del estudio efectuado al fallo recurrido, que la Corte de Apelaciones del Estado D.A., no se pronunció con respecto a la falta de asistencia de un intérprete público, ya que el imputado pertenece a la etnia warao, pero a pesar de ello, la Sala al revisar minuciosamente las actas de las audiencias orales en la fase de apelación, observa que en todo momento estuvo asistido de un intérprete, yendo más allá se pudo constatar en las actas del juicio oral y público, que el imputado domina perfectamente el idioma español, es tanto que el fallo hace mención de lo siguiente:

   El Tribunal deja constancia que el acusado J.J.M., fue evaluado por el antropólogo M.S. y determinó que está profundamente trasculturizado, quien ciertamente no rindió declaración por cuanto no fue ofrecido como medio probatorio, sin embargo dichas características se evidencian en sala a través del principio de inmediación, tales como vestimenta, dominio del lenguaje castellano, palabras propias del lenguaje civilizado tales como coño, peo de pelea, vaina, tipo refiriéndose a personas, etc.

   . (Negrillas de la Sala).

   De las transcripciones anteriores la Sala evidencia que la razón no asiste al recurrente, pues la Corte de Apelaciones resolvió el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa del acusado, en cuanto a la correcta apreciación de las pruebas y en consecuencia a la determinación de la edad del acusado, se constata, que la Corte de Apelaciones valoró correctamente las pruebas escritas presentadas en el acta de audiencia oral, tales pruebas son: Acta de nacimiento y acta de bautismo concatenándolas con las declaraciones de la madre del imputado y los testigos del lugar de presentación, elaboración y suscripción del acta de nacimiento.

   En efecto, considera la Sala que mal podía la Corte de Apelaciones acoger como pruebas las experticias forenses, tales como: Estudio antropológico y estudio odontológico, no siendo éstos dignos de fe, por cuanto no precisan a ciencia cierta la edad del imputado, en contraposición a un acta de nacimiento con presunción “Iuris Tantum”, que probada como fue, demuestra su legitimidad y se ajusta a la realidad, es así que sin lugar a dudas la Alzada corrobora que el acusado, nació el día 3 de agosto de 1988 y por lo tanto para el día 13 de noviembre de 2006, fecha en que ocurrieron los hechos, el imputado tenía dieciocho años, tres meses y diez días, por lo tanto era mayor de edad y fue juzgado por el tribunal competente.

   Respecto al presunto accidente alegado por el recurrente, como hecho generador de lo ocurrido, la Corte de Apelaciones analiza el fallo dictado por el tribunal A quo, y concluyó que en base a los resultados de la experticia practicada a la embarcación por el funcionario J.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y la declaración de éste en el debate oral y público, la tesis del choque de la embarcación como hecho generador del suceso “no era factible”.

   En relación a la presunta contradicción en las actas y las declaraciones testificales, esta Sala evidencia que la Corte de Apelaciones se pronunció al respecto, señalando que en nuestro ordenamiento jurídico procesal, rige el principio de inmediación y no las actas de entrevistas escritas como pruebas a debatir en juicio, por lo que el A quo no pudo incurrir en dicho vicio, es ajustada esta motivación al criterio que ha sostenido esta Sala, referente a las pruebas que se deben presenciar en el juicio oral y público, estas deben ser incorporadas de forma oral, para su apreciación por quienes están llamados a decidir, salvo las experticias recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, las pruebas documentales, actas de reconocimiento, registro o inspección y otras que las partes y el tribunal acepten expresamente; lo contrario, es decir, aceptar como pruebas las actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales, sería ir contra los Principios Procesales de Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad.

   En relación a la calificación penal de premeditación y alevosía, la Alzada consideró que el tribunal de instancia explicó los supuestos de hecho, que dieron origen a los calificativos para tipificar la premeditación y la alevosía, en forma precisa y circunstanciada.

   En cuanto a la falta de asistencia de un intérprete público, se observa que el tribunal de instancia señaló que ”… deja constancia que el acusado J.J.M., fue evaluado por el antropólogo M.S. y determinó que está profundamente trasculturizado, quien ciertamente no rindió declaración por cuanto no fue ofrecido como medio probatorio, sin embargo dichas características se evidencian en sala a través del principio de inmediación, tales como vestimenta, dominio del lenguaje castellano, palabras propias del lenguaje civilizado…”.

   En consecuencia, esta Sala considera que el Recurso de Casación interpuesto por el Defensor del ciudadano J.J.M., debe declararse sin lugar, como en efecto se declara.

   DECISIÓN

   Por lo antes expuesto, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por el abogado OSWALDO P.M., en su condición de Defensor Público del ciudadano J.J.M..

   Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 17 días del mes DICIEMBRE de dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Magistrado Presidente,

   E.A.A.

   La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

   D.N. Bastidas B.R.M. deL.

   El Magistrado, La Magistrada,

   H.C. Flores M.M.M.

   La Secretaria,

   G.H. González

   BRMdL/mau.-

   09-0287

   VOTO CONCURRENTE

   La Magistrada M.M.M. considera necesario consignar un voto concurrente, por las razones siguientes:

   Comparto el criterio mayoritario de la Sala en declarar sin lugar el recurso de casación interpuesto por el ciudadano abogado O.P., Defensor del ciudadano acusado J.J.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CONCAUSAL CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA, tipificado en los artículos 406 y 408 del Código Penal, pues el fallo emitido por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado D.A., resolvió y motivó adecuada y conforme a Derecho, cada una de las denunciadas expuestas por la Defensa en el recurso de apelación.

   No obstante diverjo de la afirmación que la Sala de Casación Penal hizo en la sentencia, la cual es del tenor siguiente: “...En efecto, considera la Sala que mal podía la Corte de Apelaciones acoger como pruebas las experticias forenses, tales como: Estudio antropológico y estudio odontológico, no siendo éstos dignos de fe, por cuanto no precisan a ciencia cierta la edad del imputado, en contra posición a un acta de nacimiento…”. (Folio 35 y 36 de la sentencia) pues, tal enunciado pudiera interpretarse como un desconocimiento de la Criminalística como disciplina científica que mediante la aplicación rigurosa del método científico, tiene como uno de sus objetivos principales la identificación de seres humanos, a través de sus ramas auxiliares (la antropología forense y odontología forense); significa también, ignorar el avance que han tenido las ciencias forenses y su instrumentación tecnológica en la evaluación de las evidencias, estableciendo a través de este tipo de experticias con orientación o certeza pruebas para la consecución de la verdad.

   Además, en el expediente, existe copia del acta de nacimiento del ciudadano acusado J.J.M., el cual es un documento público, que goza de presunción “iuris tantum” de veracidad, y, que junto con el acta bautismal más, la declaración de testigos que afirmaron como cierto el contenido de las mismas, fueron elementos suficientes para determinar la mayoría de edad del acusado, de tal manera que a criterio de quien suscribe este voto resultaba innecesario afirmar que el “…estudio antropológico y estudio odontológico, no siendo éstos dignos de fe, por cuanto no precisan a ciencia cierta la edad del imputado…”. No serán “dignos de fe pública” en dado caso, pero sí del convencimiento científico que le niega el fallo de la Sala.

   Quedan expuestas las razones de mi voto. Fecha “ut supra”.

   El Magistrado Presidente,

   E.A.A.

   La Magistrada Vicepresidenta,

   D.N.B.

   La Magistrada,

   B.R.M.D.L. (Ponente)

   El Magistrado,

   H.C.F.

   La Magistrada,

   M.M.M.

   (Concurrente)

   La Secretaria,

   G.H.G.

   Exp. 08-287. VC MMM

   La Magistrada doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.