Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 20 de Abril de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.-

195° y 146°

EXPEDIENTE NRO. 2.181

I

PARTE ACTORA: C.J.P.C., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 17.527.205.

APODERADA DE LA PARTE ACTORA: ABG. S.A.N.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 30.391.

PARTE DEMANDADA: T.D.C.G.R., venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.189.180.

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: ABG. OGUSTO PEÑA RAMÍREZ, venezolano, identificado con la Cédula Nro. 10.912.382 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 79.456.

MOTIVO: GUARDA Y CUSTODIA

SENTENCIA: DEFINITIVA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el Ordinal Segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada la presente causa por apelación interpuesta en fecha 24/02/05 por la Abogada S.N.M. en su carácter de apoderada de la parte accionante contra la sentencia dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 24/02/05 que declaró Sin Lugar la solicitud interpuesta por el ciudadano C.J.P.C. contra la ciudadana T.d.C.G.R., en consecuencia decreta que la guarda del niño (identificación omitida) actualmente de dos años de edad debe seguir siendo ejercida por la madre T.d.C.G.R., advirtiéndole a la misma el derecho que tiene su hijo de conocer y compartir con ambos padres y familias, garantizándoles ambos el libre desarrollo de su personalidad. Fundamenta su apelación la mencionada abogada en el hecho de que dicha decisión viola derechos fundamentales de su mandante al no ser oído por dicho Juzgado, viola el derecho de tutela judicial efectiva y el debido proceso; que existe un cúmulo de infracciones, igualmente hay incongruencia entre el hecho y los elementos por los que los impugna en toda forma de derecho. Que el Juez no apreció ninguna de las pruebas aportadas por su mandante desechándolas aún cuando no fueron impugnadas. Pide ser oídos por la Superioridad y se dicte sentencia conforme a derecho respetándose los derechos y garantías constitucionales en plano de igualdad.

III

SECUENCIA PROCEDIMENTAL

De las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que en fecha 16/03/04 el ciudadano C.J.P.C. asistido por la abogada S.A.N.M., actuando en su condición de padre del niño (identificación omitida) presentó escrito ante la Sala de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, solicitando la Guarda y Custodia de su hijo C.D.d. trece (13) meses de edad a quien presentó en fecha 17/02/03 por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San J.M.L.d.D.C.. Alegó el mencionado ciudadano que de la unión de hecho que tuvo con la ciudadana T.d.C.G.R. procrearon el niño antes mencionado, que nació el 21/01/03. Que por razones de estudio, edad, apoyo moral y económico de sus padres, calidad de vida, la familia origen ha sido esa, antes del embarazo, durante el nacimiento, crianza y hasta después de 13 meses de nacido su hijo han convivido en la casa de sus padres junto con su hermana Adriana. Que luego del nacimiento de su hijo se presentaron situaciones que por principio moral y de respeto ni su familia ni él podían aceptar. Que al principio la madre de su hijo se ausentaba del hogar sin mediar explicación y llegaba a altas horas de la noche o en la madrugada embriagada, luego se iba los viernes y regresaba el domingo. Que cuando le reclamaba le decía que ni su mamá la podía controlar. Que cuando dormía en casa se levantaba después de la una de la tarde, almorzaba, fumaba cigarrillos se ocupaba de ella, salía para la calle no estaba pendiente del niño. Que soportaba su mala conducta por amor a su hijo y por las amenazas constantes de ella de irse de la casa y llevarse al niño. Que su madre se ocupaba del niño con esmero, amor y dedicación, de hacerle el tetero, bañarlo, dormirlo, llevarlo al pediatra, vacunarlo. Que el niño tenía todo gracias a su madre junto con él, su hermana y padre quienes se desvelaban en las atenciones. Que el 10/02/04 su concubina muy molesta los amenazó en irse definitivamente de la casa y llevarse al niño, diciendo que más nunca iban a saber de él. Que acudió a la Fiscalía Nonagésima Cuarta (94) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a formular la denuncia, la cual no le tomaron, sino que la citó a lo cual acudió diciéndole al Fiscal que estaba enferma del corazón que le dieran a su hijo. Que se llevó al niño el 1° de marzo. Que tienen noticias que se encuentra en Caracas pero no saben exactamente su paradero. Que estuvo de visitas en Acarigua donde se encuentra con su mamá, sus tías, sobrinos, están todos hacinados en calidad de damnificados. Que luego regresó a Caracas pero no saben para donde, pero la madre de ella y su familia sí saben y se niegan a decírselo a pesar de que llama para saber como están y si necesita de su ayuda. Que es por lo que solicita la guarda de su hijo (identificación omitida) conforme el procedimiento especial previsto en el Artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 358 y siguientes ejusdem, se siente responsable del desarrollo y cuidado integral de su hijo, por lo que pide prioridad absoluta en cuanto a su protección e interés superior, reclama derechos como el de ejercer la guarda. Que pide al Tribunal de conformidad con el Artículo 513, se sirva ordenar al equipo multidisciplinario la elaboración del correspondiente informe social, psicológico o psiquiátrico de su hijo, el de su familia, el de la familia de la madre del niño, a los fines de conocer la situación moral y emocional de ambos grupos familiares y decidir en la definitiva lo que sea más conveniente en interés superior de su hijo e igualmente solicita prohibición de salida del país de la madre del niño. Que su familia de origen conformada por sus padres y hermana están solidarios quienes junto con él están dispuestos a obligarse y responsabilizarse por la guarda, custodia, crianza integral de su hijo. Promovió testimoniales y documentales (folios 01 al 35).

Admitida la demanda en fecha 19/03/04 el a quo ordena oficiar a la DIEX y al C.N.E. a los fines de que informe sobre la dirección de ubicación de la demandada para su citación en virtud de que no consta en autos la misma así como la notificación del Fiscal del Ministerio Público (folios 36 al 39).

Consta al folio 40, poder apud acta otorgado por el accionante a la Abogada S.A.N.M..

Notificado el Fiscal del Ministerio Público en fecha 25/03/04, procedió a diligenciar ante el Juez de la causa alegando que el demandante debe solicitar al organismo competente una medida de protección a los fines de resguardar la integridad física del niño (identificación omitida) mientras el Tribunal decida quien deberá ejercer dicha guarda (folios 43 y 44).

Mediante diligencia de fecha 26/04/04 la apoderada actora solicita se comisione el Juzgado de Municipio (sic) del Estado Portuguesa, en virtud de que la demandada está residencia en Acarigua, solicitud esta que fue acordada por auto de fecha 29/04/04 comisionando al Juez unipersonal de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de este Estado (folios 50 al 54).

En fecha 18/05/04 la apoderada del demandante consigna recaudos correspondientes a hospitalización, informe médico, facturas de medicinas y placas de radiología del niño (identificación omitida) (folios 62 al 83).

Consta a los folios 85 al 93, comisión debidamente cumplida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de este Estado.

En fecha 25/05/04 la ciudadana T.d.C.G.R. asistida por la Defensora Judicial Nonagésima Cuarta de la Sección de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, informó al tribunal de la causa que en virtud de que actualmente se encontraba domiciliada con su hijo (identificación omitida) en Acarigua, solicita la declinación de competencia de conformidad a lo establecido en el artículo 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Anexó recaudos (folios 95 al 100).

Por auto de fecha 31/05/04, el Juez de la causa declina la competencia en razón del territorio en un Juez Unipersonal del tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa de conformidad con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil (folio 102).

Mediante diligencia de fecha 31/05/04 la apoderada actora se da por notificada de dicha declinatoria de competencia e impugna las constancias y recaudos anexados por la demandada por ser extemporáneos (folio 103).

Por auto de fecha 21/06/04 el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado, da por recibido el expediente y procede a darle entrada. Posteriormente por auto de fecha 22/06/04 se considera competente para conocer de la causa avocándose a la misma (folios 108 y 109)

.

Por auto de fecha 12/08/04 la Juez Unipersonal Nro.1, advierte a la demandada que deberá comparecer a dar contestación a la demanda en el tercer día de despacho siguiente a la fecha (folio 114).

En fecha 23/08/04 se celebró el acto reconciliatorio, dejando constancia el Tribunal de la no comparecencia de las partes (folio 117).

En fecha 23/08/04, oportunidad fijada para el acto de contestación de la demanda el Tribunal deja constancia de la no comparecencia de la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado, estando presente la apoderada de la actora (folio 118).

En fecha 23/08/04 la apoderada de la actora presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 24/08/04 (folios 119 al 135).

Por auto de fecha 01/09/04 se avocó al conocimiento de la causa la Abogada F.M.D. en su condición de Juez Temporal (folio 02 de la segunda pieza).

Mediante diligencia de fecha 08/09/04 la apoderada de la actora consignó fotografías del niño (identificación omitida) a los fines de evidenciar el deterioro de su calidad de vida (folios 16 al 19 de la segunda pieza).

La apoderada del accionante presenta escrito de conclusiones en fecha 21/09/04 donde se limita a sintetizar los hechos acaecido en el procedimiento y pide que una vez revisada las actas procesales conceda en la definitiva el ejercicio de la guarda del niño (identificación omitida) a su padre C.J.P.C.v. (folios 21 al 23 de la segunda pieza).

Consta al folio 35 de la segunda pieza, poder otorgado por la ciudadana T.d.C.G. al abogado Ogusto Peña.

El Abogado Ogusto Peña mediante escrito de fecha 22/11/04 alegó que el padre del niño estaba provisto de dependencia paterna y materna y que el niño nació bajo el respaldo de sus abuelos paternos y no de su padre. Que rechaza por ser falsos los alegatos de la parte accionante en cuanto a la descalificación moral y difamación de la madre, ya que los mismos los expone con el ánimo de hacer creer al Tribunal algo como tal. Que el accionante expresó en su libelo la incapacidad como sostén familiar y mucho más la incapacidad para pretender ejerce la guarda y c.d.n., niño que ese encuentra en perfectas condiciones de asistencia, vigilancia y protección moral y material con su madre, protegido y vigilado por su abuela, bisabuela materna. Que su representada ha sido víctima de violencia física y psicológica por parte del hoy accionante afectando al niño, por cuanto era en su presencia que se suscitaban tal violencia y en aras de la tranquilidad, paz y seguridad que requería su poderdante así como del bienestar de su hijo y bajo la orientación y apoyo de su madre decidió venirse con su niño a vivir a esta ciudad de Acarigua a quien se encuentra vigilándolo, atendiéndolo y educándolo. Que solicita al Juez se sirva dictar auto para mejor proveer a los fines de que su asistida evacue diligencias a los efectos de su defensa. Igualmente solicita oficie a la Fiscal Nonagésima Cuarta (94) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los fines de que remita copia certificada del expediente que cursa por ante esa Fiscalía (folios 35 al 37 de la segunda pieza).

Por auto de fecha 29/11/04 el a quo declara improcedente lo solicitado por la demandada por cuanto la causa se encuentra en estado de sentencia (folio 38 de la segunda pieza).

Consta a los folios 46 al 58 de la segunda pieza informe integral practicado por la Trabajadora Social y Psicóloga al grupo familiar y al accionante en la presente causa.

En fecha 21/12/04 fue consignado el informe de la evaluación Psiquiátrica Psicológica practicado a la demandada (folios 62 al 66 de la segunda pieza).

Consta a los folios 67 al 71 de la segunda pieza Informe Social practicado por la Trabajadora Social Yoanny Gómez.

Por auto de fecha 27/01/05 el a quo acuerda fijar oportunidad para el acto conciliatorio advirtiendo que dictará sentencia a los dos días de despacho siguiente a éste, en virtud de que no se advirtió a las partes de la reanudación de la causa (folio 72 de la segunda pieza).

En fecha 14/02/05 oportunidad para la celebración de acto conciliatorio comparecieron ambas partes asistidos de abogados, alegando la demandada que quiere mantener la guarda de su hijo llegar a un acuerdo con el padre para que tenga un régimen de visitas ya que tiene un año sin verlo, pero éste no acepta. Rechazó y negó las amenazas que esgrimió el demandante, que no ha venido por que no quiere, solamente manda a la abogada. Por su parte el actor alegó que le propuso que se quedara con el niño durante las vacaciones y con él el resto del año. Que durante un año no lo visitó por que ella lo amenazaba constantemente pero incluso ha cumplido con la atención del niño. Que tiene un testigo que es el padrastro de la madre del niño que vio cuando lo sacaron a golpes de casa de ella, amenazándolo y negó las acusaciones hechas por la madre del niño. No llegaron a ningún acuerdo (folios 73 y 74 de la segunda pieza).

Mediante diligencia de fecha 14/02/05 el apoderado de la parte demandada expuso que no es justificable que el niño sea separado de su madre por el hecho de la desigualdad de recursos económicos entre el padre y los de la madre ya que tal dificultad no es causal para que proceda la privación de la patria potestad y por ende de la guarda. Igualmente no es justificable por el hecho del (sic) decir del actor de una supuesta mala atención en el pasado por parte de la madre del niño, argumentando que eran los abuelos que atendían al niño, expresa que su mandante ha cambiado, recapacitado, mejorado la mala praxis de cuidado hacia su hijo, o que por el hecho de dificultades pasionales con el padre del niño lo cual dio origen a que cambiara de domicilio, lo cual son causas ajenas al niño. Que es por lo que en base al artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente el niño debe permanecer con su madre como ha estado siempre desde su concepción (folios 75 y 76 de la segunda pieza).

Mediante diligencia de fecha 14/02/05 la apoderada actora se opone, niega y rechaza el escrito presentado por el apoderado de la demandada por ser extemporáneos, violando el debido proceso (folio 77 de la segunda pieza).

Consta a los folios 78 al 88 de la segunda pieza, sentencia dictada por el a quo donde declara Sin Lugar la solicitud interpuesta por el ciudadano C.J.P.C. contra la ciudadana T.d.C.G.R., en consecuencia decreta que la guarda del niño (identificación omitida) debe seguir siendo ejercida por la madre T.d.C.G.R., advirtiéndole a la misma el derecho que tiene su hijo de conocer y compartir con ambos padres y familias, garantizándoles ambos el libre desarrollo de su personalidad.

En fecha 24/02/05 la apoderada del demandante apela de la decisión dictada por el a quo fundamentando la misma en el hecho de que dicha decisión viola derechos fundamentales de su mandante al no ser oído por dicho Juzgado, viola el derecho de tutela judicial efectiva y el debido proceso; que existe un cúmulo de infracciones, igualmente hay incongruencia entre el hecho y los elementos por los que los impugna en toda forma de derecho. Que el Juez no apreció ninguna de las pruebas aportadas por su mandante desechándolas aún cuando no fueron impugnadas. Pide ser oídos por la Superioridad y se dicte sentencia conforme a derecho respetándose los derechos y garantías constitucionales en plano de igualdad; apelación ésta que fue oída en un solo efecto mediante auto de fecha 09/03/05, ordenando la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folios 91 y 97 de la segunda pieza).

Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 04/04/05 se procedió a darle entrada (folios 99 y 100 de la segunda pieza).

IV

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

La cuestión sometida a consideración de esta Alzada consiste en determinar si procede o no la apelación formulada por el accionante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa que declaró Sin Lugar la acción que por Guarda y C.d.n. (identificación omitida) interpuso el apelante contra la ciudadana T.d.C.G.R..

Al respecto se observa que el accionante fundamenta su pretensión en razones de salud y seguridad de su hijo, sostiene que la madre de su hijo mantiene una conducta indebida, irresponsable, de libertinaje que ha tenido (sic) tres abortos que no son de él, sostiene que la madre del niño se ausentaba del hogar y llegaba a altas horas de la noche o en la madrugada embriagada, que no estaba pendiente del hijo, que era la abuela paterna quien lo atendía, que se llevó el niño y que no sabe donde se encuentra. La accionada no compareció a dar contestación a la demanda.

Planteada así la litis se hace necesario la revisión de las normas legales aplicables, así tenemos que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:

Artículo 358 “La guarda comprende la custodia, la asistencia material la vigilancia y la, orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuada a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos”

Artículo 359: “Ejercicio de la guarda. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el cumplimiento de su contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha puede intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación.

Artículo 360: “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella.

De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar”

Es por ello que al observar quien juzga que en el presente caso los padres del niño tienen residencias separadas, que existe desacuerdo entre ellos, y no habiendo sido posible lograr su conciliación, se hace necesario la revisión de las actas procesales muy señaladamente las pruebas obtenidas a objeto de determinar si procede o no la apelación formulada contra la sentencia dictada por el a quo.

V

ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Acompañó a la demanda:

1. - Copia certificada de la partida de nacimiento del niño (identificación omitida), expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia San J.M.L.d.D.C. (folio 07), a la cual se le otorga valor de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil al no haber sido impugnada en forma alguna y demuestra que el niño antes mencionado nació el 21/01/03 en la Maternidad C.P., que tiene actualmente dos (02) años y dos (02) meses de edad, y que es hijo de los ciudadanos C.J.P.C. y T.d.C.G.R., hecho éste por lo demás admitido por las partes.

2. - Copia fotostática simple de certificación expedida por la Prefectura del Municipio Libertador, Jefatura Civil de la Parroquia San Juan (folio 08), a la cual se le confiere valor al no haber sido impugnada en forma alguna y ser expedida por funcionario público autorizado para ello, pero sólo demuestra que ese funcionario hace constar que en fecha 17/02/03 fue inscrito en ese Registro Civil de Nacimiento el niño (identificación omitida).

3. - Comunicación Nro. F-94°-S/N-2.004 de fecha 12/02/04 expedida por la Fiscal Auxiliar Nonagésima Cuarta (94) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde le notifica a la ciudadana T.d.C.G.R. que deberá comparecer por ante ese organismo el 03/03/04 por asunto que le concierne (folio 09), comunicación ésta a la cual no se le confiere valor alguno al no desprenderse de su contenido que la misma tenga relación con el caso que nos ocupa.

4. - Tarjetas de control de vacunas, pediátrico y crecimiento del niño (identificación omitida) (folios 10 y 11) que al tratarse de documentos privados emanados de terceros donde no aparece firma de persona alguna y no ratificados bajo prueba testimonial como lo exige el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil no se le confiere valor alguno.

5. - Constancia de fecha 10/02/04 expedida por el Dr. Palménides Gómez donde señala que el lactante (identificación omitida) se encuentra en buenas condiciones de salud y esquema de vacunación adecuada (folio 12), al cual no se le confiere valor por tratarse de documento privado emanado de tercero y no haber sido ratificado su firma de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

6. - Estudio ultrasonográfico realizado en el Centro Médico Baralt en fecha 09/02/04 a la ciudadana T.G. (folios 13 y 14), al igual que el anterior no se le confiere valor por emanar de tercero y no haber sido ratificado dentro del proceso.

7. - Resultados de Pruebas de embarazo expedidos por el Laboratorio Clínico Corona de fecha 26/01/04, 06/02/04 y 05/02/04 respectivamente practicados a la ciudadana T.G. y constancia expedida por el Licenciado Julio Corona donde señala que la paciente anteriormente mencionada estuvo el día 05/02/04 en ese laboratorio practicándose las pruebas indicadas solicitando le fuese cambiado dicho resultado (folios 15 al 18), documentos éstos a los cuales no se les confiere valor por ser documentos privados emanados de terceros y no haber sido ratificados de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

8. - Constancia expedida por el Servicio de Emergencia del Centro Médico Loira de fecha 13/03/04 donde señalan que la ciudadana R.C. acudió a dicho centro por presentar malestar general (folio 19), documento al cual ningún valor se le confiere por emanar de un documento privado y tratarse de una persona que no es parte en el juicio.

9. - Legajo de fotografías (folios 20 al 35), a las cuales ningún valor se les confiere por haber sido obtenidas sin autorización judicial, sin control de las partes.

   Al escrito de fecha 18/05/04 la apoderada del demandante consignó:

1. - Certificación suscrita por la Licenciada Xiomara de Gómez Contralora del Centro Médico Loira en fecha 17/05/04 de la emisión de la factura N° E-000069316 de fecha 08/05/04, comprobante de pago N° 202592 cancelados por el ciudadano C.J.P. e informe médico del niño (identificación omitida) (folio 63) documento privado que no se le confiere valor por emanar de tercero y no haber sido ratificado bajo prueba testimonial tal como lo exige el artículo 431del Código de Procedimiento Civil.

2. - Informe médico de fecha 08/05/04 a nombre del niño (identificación omitida) elaborado por el Dr. Palménides Gómez (folio 64) , documental ésta que al igual que el anterior no se le confiere valor por ser documento privado emanado de tercero y no ratificado bajo prueba testimonial tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Ticket de cancelación de medicinas y factura Nro. 1335680 expedida por Farmatodo C.A a nombre de C.P. de fecha 08/05/04 por la cantidad de Bs. 25.975,oo, (folios 65 y 66), a los cuales no se les otorga valor por no tener firma alguna.

4. - Planilla de solicitud de estudio radiológico de fecha 08/05/04 expedida por el Centro Médico Loira a nombre de (identificación omitida) de un año de edad (folio 67), a la cual no se le otorga valor por ser emanada de tercero y no ratificado bajo prueba testimonial, tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

5. - Comprobante de pago Nro. 313391 expedido por el Centro Médico Loira de fecha 08/05/04 a nombre de C.P. por la cantidad de Bs. 407.939,21 por concepto de cancelación de factura emergencia pediátrica (folio 68), a la cual no se le otorga valor por ser emanada de tercero y no ratificado bajo prueba testimonial como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

6. - Factura de Emergencia Nro. E-000069316 de fecha 08/05/04 expedida por el Centro Médico Loira a nombre de C.P. por la cantidad de Bs. 407.939,21 por atención médica prestada al p.C.J.P.G. (folio 69), al igual que la anterior no se le otorga valor por ser emanada de tercero y no ratificado bajo prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

7. - Comprobante de Estado de Cuenta particular al 08/05/04 expedido por el Centro Médico Loira donde se lee en el renglón p.P.G.C.J., fecha de egreso 08/05/04 por la cantidad de Bs. 407.939,21 (folio 70), a la cual no se le otorga valor por ser emanada de tercero y no ratificado bajo prueba testimonial, tal como lo dispone el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

8. - Factura de medicinas y material quirúrgico expedido por el Centro Médico Loira de fecha 08/05/04 a nombre del p.C.J.P.G. (folio 71), a dicha documental no se le otorga valor probatorio por no tener firma alguna.

9. - Comprobante Nro. 00133871 de Servicio de Radiología expedido por el Centro Médico Loira de fecha 08/05/04 a nombre del p.C.J.P.G. por la cantidad de Bs. 50.830,oo (folio 72), al igual que el anterior no se le otorga valor probatorio por no tener firma alguna.

10. - Comprobante Nro. 00240358 de Servicio de Laboratorio expedido por el Centro Médico Loira de fecha 08/05/04 a nombre del p.C.J.P.G. por la cantidad de Bs. 63.925,oo (folio 73), al igual que el anterior no se le otorga valor probatorio por no tener firma alguna.

11. - Información expedida por el Servicio de Laboratorio del Centro Médico Loira de fecha 08/05/04, sobre exámenes practicado al p.P.G.C.J. (folios 74 al 82), documentos estos a los cuales no se les otorga valor por ser documentos privados que no tienen firma alguna.

    En el lapso probatorio transcurrido en Primera Instancia (folios 119 al 122) la apoderada del accionante promovió:

1. - Carta de despedida de la ciudadana T.d.C.G. dirigida al ciudadano C.J.d. fecha 14/02/04 (folio 123), no se le confiere valor por ser documento privado que no tiene firma alguna.

2. - Carnet estudiantil de T.G. (folio 124), se trata de un carnet estudiantil con sello húmedo donde se lee C.E.A. “República del Ecuador” Caracas con firma original en el renglón Director, a nombre de T.G., Cédula de Identidad Nro. 18.189.180, edad 19 años, semestre Sexto, sección “U”, año escolar 2003 – 2004, el cual no fue impugnado en forma alguna y se evidencia que a dicha ciudadana le fue expedido dicho carnet donde consta que estudia sexto grado.

   TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos:

   - T.C.B.H., quien compareció en fecha 08/09/04 a rendir su declaración tal como consta a los folios 05 al 07, segunda pieza del expediente, quien al ser interrogada contestó: “Que conoce de vista, trato y comunicación desde hace dos años aproximadamente a los ciudadanos T.d.C.G.R. y C.J.P.C.. Que le consta que son los padres del niño (identificación omitida) porque ella los frecuentaba y visitaba su casa en la Avenida Principal Artigas, calle HG, casa 149 quinta Elena y la tía del n.A.P. era su compañera de trabajo, la cual salía con el niño (identificación omitida) y ella con sus hijos, que la mamá del niño nunca las acompañó, que una vez fue al colegio donde trabajaban y llevó al niño todo sucio y sin tetero, que ella notó el mal comportamiento y el mal trato que ella tenía con el niño. Que la señora T.d.C.G.R. vivió en la calle principal de Artigas, calle H y g, casa N° 149, Quinta Elena propiedad de los abuelos paternos del niño (identificación omitida) desde que estaba embarazada hasta el 1° de marzo de 2.004 que se fue de esa casa. Que le consta que la mamá del niño nunca lo atendió en su presencia, o no estaba en la casa o estaba durmiendo, y la abuela era quien le daba tetero, bañaba, lo mantenía limpiecito, el abuelo le compraba todo, cereales, comida, todo lo que el niño comía, galleta, compotas, leche, pacas grandes de cereales, compota, todo lo que él necesitaba, el abuelo lo trataba con mucho afecto, la tía Adriana le compraba y le compra todavía ropa, le hizo su fiesta de bautizo en diciembre del año pasado y de cumpleaños en enero de este año, hubo payasitas, piñata, torta, y fue en el parque Artigas, la mamá del niño llegó ese día con una amiga como a las cinco de la tarde y se fue al terminar la fiesta como a las 7 y media de la noche, dejó al niño con los abuelos y durante tres días estuvo fuera de la casa llegando el martes siguiente a las once de la noche. Que le consta que el niño no es atendido adecuadamente por su madre, por cuanto no lo atendía en su presencia, cada vez que ella iba la encontraba fumando, tomando cerveza en la puerta de la casa, con una serie de amigas y en otras oportunidades llegaba borracha, dice muy malas palabras y se expresa hacia el niño, abuelos y padre del niño groseramente, él trataba de irse a la calle para evitar problema con ella, pero lo dejaba mal ante todos sus amigos. Que le consta que la madre del niño representa un peligro para la crianza, crecimiento y desarrollo de éste por cuanto tiene malas costumbres de moral, es mal educada, tiene vicios como jugar loterías, fumar cigarrillos, toma mucho al extremo de emborracharse con mucha frecuencia, se perdía de la casa los fines de semana, sin saber del niño, cuando tomaba se transformaba y decía que un espíritu la posesionaba, cree en brujerías, que por eso le parece que no es la educación que debe recibir el niño, no trabaja ni estudia y lo que se está buscando es el bienestar del niño”.

   En relación a esta testigo observa el Tribunal que al ser preguntada si le consta que la ciudadana T.d.C.G. representa un peligro para la crianza, crecimiento y desarrollo del niño (identificación omitida), contestó: “… Que le consta que la madre del niño representa un peligro para la crianza, crecimiento y desarrollo del niño…que por eso le parece que no es la educación que debe recibir el niño, tampoco trabaja, ni estudia y lo que se está buscando es el bienestar del niño”, con tal respuesta esta testigo está manifestando interés aunque indirecto en el juicio, y por cuanto el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece las inhabilidades relativas a los testigos incluyendo en ella el interés aunque sea indirecto en las resultas del pleito, dejando a criterio del juzgador la determinación de si la situación planteada debe ser considerada como una situación de interés directo o indirecto, esto es, es ello una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el Juez al momento de realizar el análisis y valoración de la prueba, por cuanto la norma legal contiene un concepto abstracto que puede abarcar muchas situaciones y que como antes se dejó establecido tal calificación solo podrá hacerlo el juzgador, por ello considera quien juzga que cuando un testigo declara, debe deponer sólo en relación a lo que ha presenciado, percibido, oído directamente u observado, sin que en principio pueda emitir opinión alguna, ya que ello puede como en el caso que nos ocupa llevarla a manifestar su criterio en relación al asunto planteado, con lo cual en el presente caso al observar esta Juzgadora que la testigo T.C.B.H., a dar la respuesta arriba transcrita está opinando sobre la cuestión debatida, está manifestando interés aunque sea indirecto en las resultas del pleito, y por lo tanto a criterio de quien juzga esta testigo es inhábil y en consecuencia no puede otorgársele valor a su declaración por lo que se desecha del proceso.

   - GEFFERSON MIDLLER LADINO DAVILA quien compareció el 08/09/04 a rendir declaración tal como consta a los folios 10 y 11 del expediente, quien al ser interrogado contestó: “Que conoce de vista, trato y comunicación desde hace tres años a la señora Thaís y a la familia Parra Contreras desde hace 5 años aproximadamente. Que le consta que los ciudadanos T.d.C.G.R. y C.J.P.C. son los padres del niño (identificación omitida) porque estuvo incluso en el momento del parto en la Maternidad C.P.. Que la madre del niño vivió en la casa del señor C.J.P. en Artigas, Primera Calles entre las calles H y G, casa N° 149 quinta Elena en San Martín desde hace más o menos tres años hasta el mes de marzo del año en curso que se fue de esa casa y se llevó al niño (identificación omitida) con ella. Que el niño estaba mal atendido por su madre, no le daba tetero, no lo bañaba, no lo sacaba a pasear, no le cambiaba los pañales, incluso fumaba delante de él, tomaba bebidas alcohólicas, se desaparecía de la casa sin decir nada y aparecía al día siguiente ebria, hedionda a cigarrillos, quien cuidaba al niño era su abuela R.d.P., quien estaba pendiente de él desde que nació junto con su tía A.G.P.C. quien también ayudaba en su cuidado y atención con el abuelo y el padre del niño. Que le consta que el niño no es atendido adecuadamente por su madre, ya que tuvo la oportunidad de ir a su casa y observó al niño el cual estaba bastante delgado para como ella se lo llevó de la casa de sus abuelos, quemado por el sol, descalzo, sin pañales, en franelilla, sucio y mal atendido por lo que le dio mucha lástima, la casa estaba sucia, desordenada, moscas, las paredes todas sucias, el corral del niño sucio con pupo de él. Que le consta que la madre del niño representa un peligro para la crianza, crecimiento y desarrollo de éste por cuanto no está bien atendido y ella es un mal ejemplo para el niño por todos los vicios que tiene como jugar loterías, juegos de azar, apuestas, no trabaja, cambia de pareja a cada rato, no es adecuado que el niño se críe con ella ya que puede llegar a ser un niño de la calle, que siendo el padrino de agua del niño no ve correcto con todas las malas conductas que tiene la señora T.G. y la crianza que le está dando, comparada con la que le daban sus abuelos y tía ya que desmejora de manera importante la calidad de v.d.n. y el riesgo de su integridad física está latente si se cría con ella”.

   A criterio de quien juzga al observar este Tribunal que cuando este testigo al ser preguntado si le consta que la ciudadana T.d.C.G. representa un peligro para la crianza, crecimiento y desarrollo del niño (identificación omitida), contestó: “…que no es adecuado que el niño se críe con ella ya que puede llegar a ser un niño de la calle, que siendo el padrino de agua del niño no ve correcto con todas las malas conductas que tiene la señora T.G. y la crianza que le está dando, comparada con la que le daban sus abuelos y tía ya que desmejora de manera importante la calidad de v.d.n. y el riesgo de su integridad física está latente si se cría con ella”, con tal respuesta este testigo está manifestando interés aunque indirecto en el juicio, y por cuanto el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece las inhabilidades relativas a los testigos incluyendo en ella el interés aunque sea indirecto en las resultas del pleito, dejando a criterio del juzgador la determinación de si la situación planteada debe ser considerada como una situación de interés directo o indirecto, esto es, es ello una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el Juez al momento de realizar el análisis y valoración de la prueba, por cuanto la norma legal contiene un concepto abstracto que puede abarcar muchas situaciones y que como antes se dejó establecido tal calificación solo podrá hacerlo el juzgador, por ello considera quien juzga que cuando un testigo declara, debe deponer sólo en relación a lo que ha presenciado, percibido, oído directamente u observado, sin que en principio pueda emitir opinión alguna, ya que ello puede como en el caso que nos ocupa llevarla a manifestar su criterio en relación al asunto planteado, con lo cual en el presente caso al observar esta Juzgadora que el testigo GEFFERSON MIDLLER LADINO DAVILA a dar la respuesta arriba transcrita está opinando sobre la cuestión debatida, está manifestando interés aunque sea indirecto en las resultas del pleito, y por lo tanto a criterio de quien juzga este testigo es inhábil y en consecuencia no puede otorgársele valor a su declaración por lo que se desecha del proceso.

   -O.B.V. quien compareció el 08/09/04 a rendir declaración tal como consta a los folios 13 al 15 del expediente, quien al ser interrogado contestó: “Que conoce de vista, trato y comunicación desde hace nueve años a Thaís desde que vivía en Quebrada de Arauco, Barrio Los Lanos y a C.J.P. desde hace más de 3 años aproximadamente. Que le consta que los ciudadanos T.d.C.G.R. y C.J.P.C. son los padres del niño (identificación omitida) porque vio a Thaís cuando estaba embarazada y vivía en la casa de C.J.P.. Que la madre del niño vivió en la Primera Avenida de Artigas, casa N° 149 quinta Elena desde que salió embarazada y estuvo allí hasta el 1° de marzo del año en curso que se fue de esa casa y se llevó al niño. Que el niño era atendido por su abuela la señora Rosalba, junto con su tía Adriana, el abuelo y el papá del niño, que la madre nunca se ocupó de él, ya que observaba que se perdía tres o cuatro días y no sabía del niño y luego se aparecía como si nada, que un día estaba él en esa casa y ella llegó ebria. Que le consta que el niño no es atendido adecuadamente por su madre, ya que después del 1° de marzo cuando se lo trajo estuvo visitándola en la casa donde vive ahora como en tres oportunidades y observó que el niño estaba descuidado, un día el 1° de mayo estaba echo pupú y ella no estaba en la casa, sino que la hermana de ella de 15 años fue quien lo limpió, que la buscaron por todos lados y no aparecía, que el niño no es el mismo desde que lo trajo de Caracas, está cambiado, desatendido, descuidado y abandonado; que el 24 de marzo de este año viajó de Caracas para Acarigua llegando a la casa de Thaís a las 4 de la mañana y el niño estaba durmiendo solo en su cama, estaba los demás familiares de ella pero cada quien es su cuarto, ella legó a las 4 de la mañana diciendo que estaba en la tercera calle de la urbanización con una amiga, luego viajaba cada mes para acá, que el 25 de abril de este año regresó a Acarigua y volvió a conseguirlos mismo, llegó a las 2 y media de la mañana, la madre del niño no se encontraba y el niño estaba durmiendo en el cuarto con el hermano de Thaís que tiene 13 años, que la llamó al otro día para llamarle la atención por el descuido del niño y aconsejó para que se ocupara más de él, porque estaba ojeroso, no come bien, está mal atendido, que luego no regresó más después del 26 de mayo, que le reclamó a la mamá de Thaís que era con quien él vivía teniendo problemas con ella por eso. Que le consta que la madre del niño representa un peligro para la crianza, crecimiento y desarrollo de éste por cuanto esa gente tiene malos hábitos, toman mucha caña, viernes, sábado y domingo se forman camorras entre ellos mismos, se lanzan botellas e inclusive se los han llevado detenido para el módulo de Durigua por ebrios y escandalosos, juegan bingo en el patio de la casa, loterías, fuman tabaco y según ellos se le meten espíritus, que la familia representa un mal ejemplo para la crianza del niño, si se cría con ellos lo hará con malas costumbres, sin principios de moral, ni social, ni religiosa, en cambio si lo hace con su padre y familia paterna va a ser bien criado, atendido con amor, afecto y dedicación para que el día de mañana sea un hombre de provecho, bien formado con una educación y futuro brillante”.

   A criterio de quien juzga al observar este Tribunal que cuando este testigo al ser preguntado si le consta que la ciudadana T.d.C.G., representa un peligro para la crianza, crecimiento y desarrollo del niño (identificación omitida) contestó:”…que la familia representa un mal ejemplo para la crianza del niño, si se cría con ellos lo hará con malas costumbres, sin principios de moral, ni social ni religiosa, en cambio si lo hace con su padre y familia paterna va a ser (sic) bien criado, atendido con amor, afecto y dedicación para que el día de mañana sea un hombre de provecho, bien formado con una educación y futuro brillante”, con tal respuesta este testigo está manifestando interés aunque indirecto en el juicio, y por cuanto el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil establece las inhabilidades relativas a los testigos incluyendo en ella el interés aunque sea indirecto en las resultas del pleito, dejando a criterio del juzgador la determinación de si la situación planteada debe ser considerada como una situación de interés directo o indirecto, esto es, es ello una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el Juez al momento de realizar el análisis y valoración de la prueba, por cuanto la norma legal contiene un concepto abstracto que puede abarcar muchas situaciones y que como antes se dejó establecido tal calificación solo podrá hacerlo el juzgador, por ello considera quien juzga que cuando un testigo declara, debe deponer sólo en relación a lo que ha presenciado, percibido, oído directamente u observado, sin que en principio pueda emitir opinión alguna, ya que ello puede como en el caso que nos ocupa llevarla a manifestar su criterio en relación al asunto planteado, con lo cual en el presente caso al observar esta Juzgadora que el testigo O.B.V. a dar la respuesta arriba transcrita está opinando sobre la cuestión debatida, está manifestando interés aunque sea indirecto en las resultas del pleito, y por lo tanto a criterio de quien juzga este testigo es inhábil y en consecuencia no puede otorgársele valor a su declaración por lo que se desecha del proceso.

   - Mediante diligencia de fecha 08/09/04 la apoderada del accionante consignó:

1. - Fotografías recientes del niño (identificación omitida) (folios 16 al 19, segunda pieza del expediente), a las cuales ningún valor se les confiere por haber sido obtenidas sin autorización judicial, sin control de las partes.

   - Corre inserto a los folios 47 al 58 de la segunda pieza del expediente, informe integral elaborado en fecha 10/11/04 por las ciudadanas M.C. y F.R. en su carácter de Trabajadora Social y Psicóloga, respectivamente adscritas a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Regional del Distrito Capital, División de Servicios Judiciales Área de Servicio Social practicado al ciudadano C.J.P.C. y a su grupo familiar, por motivo de Guarda. Dicho informe se le confiere pleno valor probatorio por emanar de funcionarios públicos autorizados para realizarlo y haber sido practicado por orden del Tribunal de la causa, durante el proceso, evidenciándose del mismo que el grupo familiar está constituido por cuatro adultos, quienes habitan en una vivienda tipo casa-quinta, propia desde hace cinco años, la misma consta de varios ambientes y cada miembro tiene un espacio exclusivo dentro del hogar, mobiliarios de buena calidad. El ambiente es grato y confortable, con buena iluminación y el espacio físico es de amplias dimensiones. Existe una habitación que era ocupada por el pequeño cuando convivía con el grupo familiar y aún permanece decorado con esmero, con peluches y afiches infantiles y actualmente está desocupada, en la misma se observó una cuna de madera, chifonier, closet, juguetes, vestuario y calzado que eran utilizados por el niño (identificación omitida). Igualmente señala en el informe que el ingreso del grupo familiar cubre las necesidades básicas, sociales y de otra índole de manera holgada.

   - Corre inserto a los folios 63 al 66 de la segunda pieza, Informe de Evaluación Psiquiátrica - Psicológica realizada en fecha 21/12/04 a la ciudadana T.d.C.G.R., por motivo de Guarda del niño (identificación omitida) por el Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Informe que es apreciado por constituir un medio probatorio establecido en la Ley, a los fines de llevar al Juez, el conocimiento del estado psíquico de la ciudadana T.d.C.G.R., concluyéndose que las funciones psicológicas de la prenombrada ciudadana se encuentra dentro de los promedios adecuados y que no existen impedimentos en esa área para asumir el rol que le corresponde.

   Corre inserto a los folios 67 al 71 de la segunda pieza del expediente, Informe Social elaborado en fecha 07/12/04 a la ciudadana T.d.C.G.R. con motivo de la Guarda y Custodia en beneficio del niño (identificación omitida) practicado por la Trabajadora Social adscrita al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Dicho informe se le confiere pleno valor probatorio por emanar de un funcionario público autorizado para ello y haber sido practicado por orden del Tribunal de la causa y del mismo se evidencia que la prenombrada ciudadana se aprecia físicamente sana, reside en el hogar materno en una vivienda de construcción sólida con condiciones aptas para la habitabilidad, con mobiliario indispensable para el grupo familiar que allí reside. El grupo familiar depende básicamente del ingreso de la madre de la demandada y ésta a su vez cuenta con un ingreso variable que depende del trabajo que realiza en su casa de secado de cabello y elaboración de tortas. La entrevistada presume que el grupo familiar Parra la descalifican porque cuentan con mejor posición social y económica, que ella. Se muestra temerosa que le quiten a su hijo y asegura que son falsas las acusaciones en su contra. No se observan a nivel social circunstancias que limiten o imposibiliten la estadía del niño junto a ella, puesto que se encuentra dentro de un grupo familiar que le brinda protección y afecto por lo que recomiendan debido a la edad del niño se mantenga bajo la guarda de la madre. Por otra parte recomienda la trabajadora social convenir un régimen de visitas para el padre del niño con alcance a sus abuelos paternos, partiendo de la premisa de que acudan al lugar donde reside el niño. Igualmente indica dicha trabajadora social a ambos padres que en los asuntos y dificultades personales no deben involucrar al niño ni utilizarlo con fines amenazantes de no permitir el contacto puesto que esto afecta al niño y no a los padres, finalmente señala que se debe reglamentar una pensión de alimento para el niño de acuerdo a sus necesidades y a las posibilidades socio-económicas del padre de éste. Informe este que es apreciado por este Tribunal para demostrar que el niño cuya guarda es solicitada por el padre puede vivir con su madre y ésta ejercer la misma, no evidenciándose de dicho informe que exista motivo alguno para que el niño (identificación omitida) sea sometido a una guarda y custodia.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

   A la diligencia de fecha 25/05/04 consignó:

1. - Constancia de buena conducta expedida por la Asociación de Vecinos de la Urbanización La Virginia a nombre de la ciudadana T.d.C.G.R.d. fecha 23/05/04, con firma original y sellos húmedos de dicha asociación y de la Dirección de Gestión Ciudadana de la Alcaldía del Municipio Páez (folio 96). Documental ésta que no se le confiere valor alguno por tratarse de documento privado emanado de tercero y no ratificado tal como lo prevé el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

2. - Carta de residencia expedida por la Asociación de Vecinos de la Urbanización La Virginia a nombre de la ciudadana T.d.C.G.R.d. fecha 24/05/04, con firma original y sellos húmedos de dicha asociación y de la Dirección de Gestión Ciudadana de la Alcaldía del Municipio Páez (folio 97). Al igual que el anterior no se le confiere valor alguno por ser documento privado emanado de tercero y no haber sido ratificado bajo prueba testimonial tal como lo establece el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

3. - Acta levantada por habitantes de la Urbanización La Virginia con sello húmedo de la Asociación de Vecinos de dicha urbanización, donde mediante firmas le dan apoyo a la ciudadana T.d.C.G.R. en relación a la guarda de su hijo (folios 98 al 100). Documento privado que al no haber sido ratificadas las firmas que allí aparecen no se le confiere valor de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

   CONCLUSION PROBATORIA

   Del análisis probatorio realizado se evidencia que el niño (identificación omitida) es hijo de los ciudadanos T.d.C.G.R. y C.J.P.C., que el niño cuenta actualmente con dos años y dos meses de edad, hecho este además admitido por las partes, como lo es también el hecho de que los padres tienen residencia separadas y que existe desacuerdo en cuanto a quien debe ejercer la guarda y c.d.n.; pero lo que no quedó probado en forma alguna es que exista motivo alguno para que la madre sea privada de tal derecho, ya que teniendo el niño la edad antes señalada esto es, al ser el niño (identificación omitida) menor de siete años debe entonces permanecer con la madre por cuanto no se probó que existan motivos para que ésta sea privada de dicha guarda ya que continúa ella siendo titular de la patria potestad del niño conjuntamente con el padre, como tampoco se probó que existieran razones de salud o seguridad que hicieran conveniente la separación temporal o indefinida de la madre; y los hechos alegados por el padre como fundamento de su pretensión no lograron ser demostrados ya que si bien es cierto el accionante afirma que la madre ha mantenido un comportamiento irresponsable y reiterado después del nacimiento del niño, que se ausentaba del hogar, llegaba a altas hora de la noche o en la madrugada, no logró probar tales afirmaciones ni tampoco logró demostrar que ella incumpliera los deberes que como madre le corresponden, y en cuanto a que por la situación económica de la familia del padre deba ser privada la madre de tal derecho este hecho por sí solo es inaceptable a criterio de quien juzga para que una madre por la simple circunstancia de tener una situación económica menos favorable que el padre, sea privada de la guarda y custodia de su hijo, más aún cuando ello pudiera ser subsanado a través del suministro por parte del padre de una pensión alimenticia suficiente.

   Es de hacer notar que habiendo alegado la madre en el acto conciliatorio que el padre tiene un año sin ver a su hijo, hecho este admitido por el accionante cuando en el mismo acto afirma que durante un año no pudo visitar a su hijo por que constantemente recibía amenazas de ella y de su familia conlleva a convencer a esta juzgadora que tal acción no puede prosperar, más aún cuando la ley le concede el derecho a la madre de tener la guarda de los niños menores de siete años con las excepciones previstas en la norma, por lo que al Juez a quien le corresponda decidir acciones de guarda debe ser especialmente cuidadoso y exigente con las pruebas obtenidas, a los fines de dictar una sentencia verdaderamente justa ya que como en cualquier proceso de menores está en juego el interés superior del niño en algo tan importante como es la convivencia diaria de ese niño.

   Considera conveniente esta Alzada recordar a los padres el deber en que están de deponer esa actitud de confrontación entre ellos, y el deber en que como padres están de tratar de lograr una mejor relación, respetando los derechos de cada uno sobre el niño, muy especialmente el derecho de compartir con ambos padres y la familia de cada uno de éstos y cumpliendo los deberes que como padre tienen, lo cual con seguridad se reflejará en una buena formación del niño para que este pueda en el futuro ser una persona equilibrada y sana no solo física sino mentalmente.

   Es por lo que al no haber quedado demostrados los hechos alegados por el accionante, y los requisitos exigidos por la norma para la procedencia de la acción considera quien juzga que actuó ajustado a derecho el a quo, por lo que la sentencia apelada deber ser confirmada y en consecuencia la apelación formulada no puede prosperar, y así se decide

   DECISIÓN

   Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 24/02/05 por la Abogada S.N.M. en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante contra la decisión dictada por el a quo en fecha 24/02/05.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 24/02/05 por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa que declaró Sin Lugar la solicitud interpuesta por el ciudadano C.J.P.C. contra la ciudadana T.d.C.G.R., en consecuencia decreta que la guarda del niño (identificación omitida) actualmente de dos años de edad debe seguir siendo ejercida por la madre T.d.C.G.R., advirtiéndole a la misma el derecho que tiene su hijo de conocer y compartir con ambos padres y familias, garantizándoles ambos el libre desarrollo de su personalidad.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los veinte días del mes de abril del año dos mil cinco. Años: 195° de la independencia y 146° de la Federación.

La Juez,

Abg. B.D. de Martínez

La Secretaria,

Abg. A.d.L.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo la 1:00 de la tarde. Conste:

(Scria.)