Sentencia nº 03 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Enero de 2006

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M.L.

Expediente Nº 05-2089

El 13 de octubre de 2005, se recibió en esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia escrito contentivo del recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados J.R. PARRA SALUZZO, OSCAR BORGES PRIM, P.A.V.Z. y F.A.S.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.179, 91.625, 98.424 y 98.837, respectivamente, actuando en su propio nombre y representación, contra el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005.

En virtud de la reconstitución de la Sala y elegida su nueva Directiva, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada L.E.M.L., Presidenta; Magistrado J.E.C.R., Vicepresidente y los Magistrados P.R.R.H., L.V.A., F.A.C.L., M.T.D.P. y C.Z. deM..

El 18 de octubre de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M.L. quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte recurrente fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) el legislador mediante este instrumento crea una disposición que en definitiva comporta un delito, pero cuya conducta a realizar está sujeta, además de la Constitución, la ley y los Convenios suscritos por la república a cualquier otra norma que regule el régimen o sistema cambiario, lo que lleva a concluir que, el destinatario de la norma, o el eventual sujeto activo y/o agente de este potencial delito no conoce con exactitud que normas pueden estar vigentes para la supuesta comisión del delito, además el concepto de norma es muy amplio y eso implica decir que a, título de ejemplo, mediante providencia del Banco Central de Venezuela, Decreto Ley dictado por el Presidente, Resolución de CADIVI, etc., podría estarse inobservando una disposición que regule el sistema cambiario, y a los ojos del contenido de este artículo estarse delinquiendo, todo lo cual no corresponde con el contenido del artículo 49 ordinal 6° (sic) constitucional que consagra el principio de legalidad, el cual cabe acotar forma parte del debido proceso” (Negrillas del original).

Que “Acerca de la violación que dicha remisión incierta hace del principio de estricta legalidad, quizá sea ilustrativo (…), remitirnos al aforismo que lo explica por sí mismo, el cual reza ‘nulum crimen nulla poena, nulla mensura, sine lege necesaria, scripta, estricta, publica certa et praevia’, lo cual en castellano traduce como ‘no hay crimen, ni pena, ni medida, sin ley necesaria, escrita, estricta, pública, cierta, conocida y previa’” (Negrillas del original).

.

Que “En armonía con la argumentación que se viene desarrollando, el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, no le puede asegurar a ningún justiciable el cumplimiento a cabalidad del principio-garantía antes descrito, por cuanto, cuando hace la incorrecta e inconstitucional remisión para estructurar como elemento constitutivo del tipo penal a cualquier ‘norma’ vigente que aplique para el régimen o sistema cambiario vigente para la fecha de la comisión del ilícito perseguido sencillamente se deshace de un requisito indispensable para que pueda sancionarse a alguien, cual es ‘que se trate de una ley preexistente y no de cualquier disposición de contendido normativo’” (Negrillas del original).

Que “(…) el riesgo manifiesto que comporta por parte de una ley penal, tener una especie de comodín, switch, disparador o como se quiera llamar, que haga posible flexibilizar, esta exclusiva competencia de la Asamblea Nacional, mediante el empleo de términos que vienen a formar parte de la estructura del tipo penal o del delito que prevé la ley en cuestión, tal es el caso de la expresión contenida en el artículo 6 de la Ley de Ilícitos Cambiarios que reza ‘o cualquier otra norma que regula el régimen de administración cambiario vigente a la fecha de la comisión del delito’” (Subrayado y negrillas del original).

.

Que “De conformidad con lo establecido en el artículo 19 en sus apartes primero y décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, solicitamos se aplique supletoriamente lo consagrado en los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, concediéndose a tales efectos tal como lo ha denominado la doctrina y la jurisprudencia constitucional ‘medida de tutela constitucional preventiva o anticipativa’, lo que sería en un proceso ordinario una medida cautelar innominada, por cuanto pude quedar ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido de que cualquier particular vea lesionado sus derechos al debido proceso, mediante al irrespeto al principio de legalidad y de reserva legal antes descritos, pedimos (…) se SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ARTÍCIULO 6 DE LA LEY CONTRA LOS ILÍCITOS CAMBIARIOS, HASTA TANTO SE RESUELVA LA PRESENTE DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD (...)” (Negrillas del original).

Que “En atención a lo anterior y a la tendiente que, debe probarse la apariencia de buen derecho, o la posición jurídica tutelable, en tal sentido, menesteroso nos parece recordar que el asunto aquí planteado versa sobre una cuestión de mero derecho y es en atención al principio iura novit curia, sobre la base del cual, consideramos (…) deberá resolverse tanto la presente demanda como el pedimento anticipado, apelando a la máxima de que ‘la existencia de las normas vigentes no están sujetas a prueba’”.

II

DE LA COMPETENCIA

En el presente caso, se ha ejercido un recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad contra el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005.

En cuanto a la competencia para conocer de recursos como el presente, establece el numeral 1 del artículo 336 de la Carta Magna que es atribución de la Sala Constitucional, “Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución”.

Así mismo, el numeral 6 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone que corresponde a esta Sala:

Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo

.

Atendiendo a las disposiciones antes transcritas, esta Sala se declara competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto contra el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Habiéndose declarado competente esta Sala para conocer del presente recurso presentado conjuntamente con medida cautelar innominada, pasa a pronunciarse respecto a la admisibilidad del mismo y al efecto, aprecia:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 19.5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad de los recurrentes, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de examinar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso de nulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada. Así se declara.

Como consecuencia de dicha admisión, en virtud de lo establecido por esta Sala en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”), cuyo criterio fue ratificado por esta Sala mediante decisión Nº 1.795 del 19 de julio de 2005, y de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional y a la ciudadana Procuradora General de la República, y asimismo, notificar al ciudadano Fiscal General de la República, así como al ciudadano Defensor del Pueblo, al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. A tales fines, remítase a los citados funcionarios copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Así mismo, la citación de la ciudadana Procuradora General de la República, se practicará con arreglo a lo ordenado en el artículo 84 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

De igual manera, se ordena el emplazamiento a los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo undécimo del artículo 21 de la Ley que rige las funciones de este Tribunal.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La parte recurrente solicitó medida cautelar innominada, a fin de que se suspenda la norma cuestionada, la cual reza textualmente:

Quien en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Ley, los convenios suscritos por la República, o cualquier otra norma que regule el régimen de administración cambiaria vigente a la fecha de la comisión del ilícito, en una o varias operaciones, ocurridas en un mismo año calendario, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera, reciba, exporte o importe divisas entre diez mil un dólar (US$ 10.001,00) hasta veinte mil dólares (US$. 20.000,00), de los Estados Unidos de América o su equivalente en otras divisas, será sancionado con multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. Quien cometa el mismo delito descrito anteriormente a partir de veinte mil y un dólar (US$. 20.001,00) inclusive, de los Estados Unidos de América, o su equivalente en otras divisas, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa equivalente en bolívares al doble del excedente de la operación. En todos los casos sin menoscabo de la obligación de reintegro o venta de las divisas que pudiera exigir el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable. Se exceptúan las operaciones en títulos valores.

Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, a través de los operadores cambiarios autorizados, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa se le aplicará una multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación

.

En ese sentido, esta Sala pasa a realizar el análisis referente a los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, a saber: fumus boni iuris y periculum in mora.

En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, en consecuencia, de determinar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.

Los recurrentes fundamentaron la medida cautelar innominada en el hecho de que –a su juicio-, “(…) puede quedar ilusoria la ejecución del fallo, en el sentido de que cualquier particular vea lesionado sus derechos al debido proceso, mediante al irrespeto al principio de legalidad y de reserva legal antes descritos” y, aduciendo con respecto al fumus boni iuris que “En atención a lo anterior y a lo tendiente que, debe probarse la apariencia de buen derecho, o la posición jurídica tutelable, el tal sentido, menesteroso nos parece recordar que el asunto aquí planteado versa sobre una cuestión de mero derecho y es en atención al principio iura novit curia, sobre la base del cual, consideramos (…) deberá resolverse tanto la presente demanda como el pedimento anticipado, apelando a la máxima de que ‘la existencia de las normas vigentes no están sujetas a prueba”.

Ello así, a criterio de esta Sala, a los efectos de valorar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, ha de hacerse directa referencia a los alegatos sobre la presunta inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y dado, como se ha expresado supra, que no es posible un pronunciamiento sobre la inaplicación de una norma en casos de procesos de nulidad por inconstitucionalidad, sin que dicha declaración implique una apreciación adelantada de los elementos que configuran el fondo del asunto, por lo cual se hace innecesario analizar los demás requisitos de procedencia de la medida cautelar, como ha indicado la Sala de forma reiterada.

Por ello, de hacerse siquiera una alusión somera sobre la norma cuya inaplicación se solicita, se desnaturalizaría la figura de la medida cautelar innominada al constituirla en sustituto inadecuado, y sobre todo, no sujeto a las reglas constitucionales, del recurso de nulidad, de allí que esta Sala estima la improcedencia de la medida cautelar innominada planteada. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por los abogados J.R. PARRA SALUZZO, OSCAR BORGES PRIM, P.A.V.Z. y F.A.S.N., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 54.179, 91.625, 98.424 y 98.837, respectivamente, actuando en su propio nombre y representación, contra el artículo 6 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005.

2. - ADMITE el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada. En consecuencia, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de continuar con la tramitación del recurso.

3. - IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada ejercida por los recurrentes.

4. - ORDENA citar mediante oficio al ciudadano Presidente de la Asamblea Nacional y a la ciudadana Procuradora General de la República, y asimismo, notificar al ciudadano Fiscal General de la República, así como al ciudadano Defensor del Pueblo, al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del Cartel o de la notificación del último de los interesados.

5. - ORDENA el emplazamiento de los interesados mediante cartel, el cual será publicado por la parte recurrente, en uno de los diarios de mayor circulación nacional, para que se den por notificados, en un lapso de diez días hábiles siguientes contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados. La parte recurrente deberá consignar un ejemplar del periódico donde fue publicado el cartel, dentro de los tres días siguientes a su publicación; ante el incumplimiento de esta obligación se entenderá que desiste del recurso y se ordenará el archivo del expediente.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 días del mes de enero de dos mil seis (2006). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Ponente El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

L.V.A.

F.A.C.L.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 05-2089

LEML/

Quien suscribe, J.E.C.R., lamenta disentir de sus colegas en el fallo que antecede y, por tal razón, en virtud de la potestad que confiere el artículo 63 del Reglamento Interno de este Alto Tribunal, consigna su voto salvado en los siguientes términos:

En el fallo del cual se disiente, se afirma que «no es posible un pronunciamiento sobre la inaplicación de una norma en casos de procesos de nulidad por inconstitucionalidad, sin que dicha declaración implique una apreciación adelantada de los elementos que configuran el fondo del asunto». Esta afirmación se enfrenta con la potestad cautelar general del juez constitucional y contradice abiertamente doctrina ya elaborada por la Sala y consolidada en su jurisprudencia, en diversas causas en las que –respetando el carácter excepcional de la suspensión de efectos de actos normativos- las mismas han sido acordadas, tal y como lo confirmara recientemente la sentencia n° 3092, de 18 de octubre de 2005, a través de la cual se suspendión –mientras dure el proceso de nulidad correspondiente- la Disposición Derogatoria Tercera de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (publicada en la Gaceta Oficial N° 38.236 del 26 de julio de 2005), así como la nulidad parcial del artículo 57 de la misma Ley en sus párrafos primero y quinto.

Queda así expresada la opinión de este voto salvante.

En caracas, fecha ut supra.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Disidente

Los Magistrados,

P.R.R.H.

L.V.A.

F.C.L.

M.T.D.P.

C.Z. deM.

El Secretario,

J.L.R.C.

05-2089

v.s.JECR/

…gistrado P.R.R.H. discrepa parcialmente de la sentencia que antecede; en consecuencia, salva su voto con fundamento en las siguientes consideraciones:

La decisión que precede negó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos de la norma que se impugnó, cautela que se negó bajo el argumento de que su otorgamiento implicaría un pronunciamiento que atañe al fondo del asunto, esto es, al análisis de nulidad de dicha norma.

Quien suscribe como disidente no comparte tal razonamiento de la mayoría, pues el requisito del fumus boni iuris, cuyo cumplimiento es indispensable para el otorgamiento de cualquier medida cautelar, implica que exista presunción del derecho que se reclama; implicación que, evidentemente, exige un análisis presuntivo y a priori de probabilidad de éxito de la pretensión principal –en este caso de nulidad-, lo que no es, en modo alguno, un “adelanto” ni se “inmiscuye” en el fondo del asunto. De lo contrario, nunca sería procedente la medida cautelar de suspensión de efectos de actos, sean normativos o no. (vid. entre otras muchas, sentencia no. 3082/05).

De este modo, no es acertado el señalamiento del fallo del que se difiere, en el sentido de que la presunción de buen derecho “se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho”, pues, se insiste, hay presunción de buen derecho cuando, en apariencia, el derecho que se reclama, esto es, la pretensión principal, resultará probablemente victoriosa.

Queda así expuesto el criterio del Magistrado que rinde este voto salvado.

Fecha ut retro.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

Disidente

L.V.A.

F.A.C.L.

…/

…

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH/sn.cr.

Exp. 05-2089