Decisión nº 16-08 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión Cabimas de Zulia, de 25 de Febrero de 2008

Consta de las actas integradoras del presente expediente, que el profesional del derecho A.A.B., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, acude ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y demanda a los ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., antes identificados, por NULIDAD DE LAS ACTAS DE ASAMBLEAS GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CONELVEN, C.A. las cuales son las siguientes: 1°) Acta No. 2, de fecha 09 de julio de 1984, inscrita en el respectivo Registro Mercantil en fecha 11 de septiembre de 1984, bajo el No. 129, Tomo 1-A; 2°) Acta No. 3, de fecha 28 de marzo de 1985, inscrita en el Registro Mercantil en fecha 11 de abril de 1985, bajo el No. 26, Tomo 6-A; 3°) Acta No. 4, de fecha 08 de octubre de 1986, inscrita en el Registro Mercantil en fecha 03 de febrero de 1987, bajo el No. 15, Tomo 3-A; y, No. 4°) Acta No. 5, de fecha 18 de marzo de 1991, inscrita en el Registro Mercantil en fecha 11 de abril de 1991, bajo el No. 49, Tomo 2-A,. Esto por cuanto las actas antes descritas, no llenan los requisitos legales para considerarse válidas, tal como lo dispone el artículo 283 del Código de Comercio.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1104 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora solicitó al Tribunal, a fin de no ver menoscabados los derechos de su representado, acordar y ordenar la presentación y consignación de los Libros de Actas de Asambleas de Accionistas, Libro de Actas de Junta Directiva, Libro de Accionistas y Libro de Contabilidad de la Empresa. Igualmente, solicitó se decrete la inmediata ocupación judicial de los bienes de la empresa, así como de los demás libros, correspondencia y documentos.

A dicha demanda, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada en fecha 04 de febrero de 1993, la admitió cuanto ha lugar en derecho, y emplazó a los ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., antes identificados, para la contestación de la demanda.

Mediante escrito presentado en fecha 17 de enero de 1994, por el profesional del derecho H.F.A., quien actuaba con el carácter de apoderado judicial del la parte demandada, ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., antes identificados, se dio por citado, y convino en todas y cada una de sus partes en la demanda y el abogado A.A.B., apoderado judicial de la demandante, aceptó el convenimiento ofrecido.

En auto de fecha 31 de enero de 1994, el Juzgado a-quo le da la aprobación al convenimiento celebrado entre las partes, lo da por consumado y lo declara con autoridad de cosa juzgada.

En auto de fecha 23 de marzo de 1994, el a-quo dicta auto poniendo en estado de ejecución el convenimiento celebrado por las partes, y le concedió a la demandada tres días para el cumplimiento voluntario.

En diligencia de fecha 20 de abril de 1994, el abogado A.A., apoderado actor, solicita se libre mandamiento de ejecución por cuanto se encuentran vencidos los tres días que concedió el a-quo para el cumplimiento voluntario.

Mediante auto de fecha 14 de julio de 1994, el a-quo decreta medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de los demandados.

Embargados como fueron los bienes propiedad de la parte demandada, en fecha 06 de marzo de 1996, la abogada J.D.C.G., apoderada judicial de la parte co-demandada R.J.F.A., presentó formal oposición a la medida de embargo decretada sobre el bien inmueble de su propiedad, cuyas medidas y linderos se encuentran especificados en actas, y solicitó la suspensión de la ejecución del convenimiento homologado, para lo cual peticionó, de conformidad con la Ley, se acuerde fianza suficiente para tales efectos.

En fecha 30 de abril de 1996, el abogado A.A.B., actuando como apoderado actor, presenta escrito en el cual solicita se desestime y declare improcedente, así como, sin lugar la oposición al embargo formulada en los términos contenidos en el escrito presentado en fecha 06 de marzo de 1996, por la apoderada del co-demandado R.F., abogado J.G..

Mediante auto de fecha 24 de enero de 2001, se acumula la solicitud No. 3696, a la presente causa.

En auto de fecha 09 de enero de 2004, el Juzgado de la Primera Instancia se avoca al conocimiento de la causa, y en virtud que se encontraba paralizada, ordenó la notificación de las partes para la continuación del juicio.

En fecha 05 de octubre de 2005, el ciudadano R.J.F.A., parte co-demandada, con la asistencia de la profesional del derecho M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 34.616, solicita se declare nulo el convenimiento celebrado y reponga la causa al estado de llevarse a efecto el acto de contestación de la demanda.

Notificadas como fueron las partes, en fecha 07 de junio de 2007, el Juzgado de Primera Instancia dicta sentencia declarando: sin lugar la oposición a la medida ejecutiva de embargo contenida en las actas; y sin lugar la nulidad de convenimiento suscrito en fecha 17 de enero de 1994, y homologado en fecha 31 de enero de 1994.

Dicha decisión le fue adversa al ciudadano R.J.F.A., quien en fecha 26 de julio de 2007, ejerce el derecho subjetivo procesal de apelación y, el a-quo, mediante auto de fecha 06 de agosto de 2007, oye la misma en ambos efectos, acordando remitir el expediente a este Tribunal Superior, quien en fecha 04 de diciembre de 2007 le dio entrada.

Llegada la oportunidad de informes, la parte co-demandada, ciudadano R.J.F.A., presentó su respectivo escrito, sin observaciones de la demandante.

Ahora bien, siendo hoy, el vigésimo sexto día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar su fallo y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Competencia

La decisión contra la cual se apela, fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un Juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, por lo cual este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer de la incidencia surgida, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Consideraciones de la Decisión

Es menester para una mejor argumentación en las consideraciones del presente fallo, formular algunas reflexiones relacionadas sobre el debido proceso como garantía efectiva de la tutela judicial de los derechos. En primer término, se deben hacer citas de unas frases contenidas en la Exposición de Motivos del Texto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales van ha cimentar todo en lo que en adelante se exprese en esta Motiva, en cuanto a dos nociones, que más allá de representar derechos fundamentales o garantías que permiten el cabal ejercicio de los mismos, se consideran principios rectores, esto en el sentido de concebirse dichas ideas como máximas o pilares sobre los cuales se erige el ordenamiento jurídico venezolano, y en general, todo el Estado de Derecho.

En la Exposición de Motivos de la Constitución (Asamblea Nacional Constituyente, 1999), se lee:

…Se reconocen los derechos de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de administración de justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos. A tal efecto, los referidos órganos están representados por las cortes y tribunales que forman parte del Poder Judicial, así como por lo demás órganos del sistema de justicia provistos en la Constitución, entre los cuales se encuentran los ciudadanos que participan en la administración de justicia o que ejercen la función jurisdiccional de conformidad con la ley.

Como una de las implicaciones del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia en que se constituye a Venezuela por obra de la Constitución, y con el fin de erradicar uno de los principales problemas de la Nación venezolana, en virtud del cual el Poder Judicial se caracterizó por su corrupción, lentitud e ineficacia y, especialmente, por restringir el acceso de la población de escasos recursos a la justicia; la Constitución exige al Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles….

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Las exposiciones anteriores constitucionalmente se encuentran consagradas en el Texto Político Fundamental, comenzando por el artículo 2º, norma que viene a establecer el rumbo paradigmático de Venezuela como Estado y nación organizada, a saber:

Artículo 2º.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Luego, en el artículo 26 constitucional, se prevé lo que se denomina la tutela judicial efectiva, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Este artículo se califica como una especie marco normativo nodrizo, pues, además de contener el derecho al acceso a la jurisdicción, a la tutela efectiva de los derechos e intereses, y a la celera solución de los conflictos que son sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales. En él se instituyen otros derechos de incidencia notoria en el orden procesal, tales como el derecho a la justicia gratuita; a que la misma sea eficazmente accesible; imparcial, sin más diferencias que aquellas que devengan de las prerrogativas a favor de la República, de las normas de naturaleza tuitiva insertadas en el orden jurídico a objeto de favorecer a los hiposuficientes o sectores socialmente excluidos, y demás discriminaciones positivas contempladas en la ley.

En un mismo orden de ideas, el artículo antes citado consagra el deber de idoneidad del servicio de justicia prestado por el Estado, en el sentido que la decisión que resuelva lo sometido a la jurisdicción, además de ser la racional y razonablemente posible en derecho, sea el reflejo de los valores y principios que convergen en la sociedad, lo que Kelsen llamó: la norma hipotética fundamental, de impretermitible objetivación en el derecho positivo.

Igualmente, una tutela judicial efectiva debe estar caracterizada por la transparencia, esto es, en primer lugar en lo que a la decisión concierne, a su diafanidad, lo que significa que el fallo no sea oscuro, divagante, condicionado, inmotivado, entre otros defectos. En segundo término, en lo que atañe al proceso, la transparencia se manifiesta en que los actos deben ser públicos, excepto aquellas circunstancias que por razones que ameriten privacidad se ha de proceder bajo reserva, siempre garantizando a los intervinientes el acceso a las actas y al ejercicio de los demás atributos del derecho a la defensa.

La norma in comento además remite a una justicia autónoma e independiente, no subyugada a presiones, ni sometida a ningún otro de los Poderes Públicos. El juez debe decidir según su ciencia y su conciencia, libre de cualquier apremio. Asimismo, cuando la Constitución hace referencia a una justicia responsable, significa que el juez y el Estado responden, en el primer caso: civil, penal y administrativamente; y en lo que al Estado se refiere, la administración responde patrimonialmente por los daños que se ocasionen con ocasión del ejercicio de la actividad jurisdiccional, sin perjuicio del derecho que le asiste a la República de repetir lo pagado.

La efectividad de la tutela jurídica también conlleva el derecho una tutela equitativa, es decir, signada por las normas que rigen la prudencia y el buen sentido. Además, la justicia debe ser expedita, esto en cuanto a que debe ser oportuna, prestarse con criterio de eficiencia. El maestro Couture afirmaba: “la justicia tardía no es justicia”. No en vano el texto de la norma narra que la labor de juzgar debe desarrollarse “sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a lo últimamente expresado, la permisión de conductas procesales que obstaculicen u obstruyan de modo injustificado y temerario la celeridad y la economía del proceso, así como la instauración de ritualismos que excedan las formas esenciales llamadas a garantizar la certeza jurídica y la defensa, constituyen de manera indubitable un craso agravio a la efectividad de la tutela de los derechos.- Por lo que, un orden procesal moderno, adaptado entre otros aspectos a las tendencias doctrinales que abogan a favor de una concepción finalista, debe estar exento de formalidades sacramentales cuyo incumplimiento de origen a reposiciones de insignificancia jurídica.

Para mayores ilustraciones, se traen a estos considerandos algunas definiciones que la doctrina más calificada ha expresado en relación con la tutela judicial efectiva. La autora A.G., M. (2004), en la Revista de Derecho Probatorio Nº 13, Edic. Homero, Caracas, comenta:

…La Tutela Judicial Efectiva, nos dice la doctrina, no es sino el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la justicia para que esas pretensiones les sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente con arreglo a Derecho y en el lapso de un proceso en que todas las personas titulares de derechos e intereses afectadas por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones….

. (pág.232).

El autor O.O., Rafael (1999), en su obra “Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada”, señala lo siguiente:

…todos los derechos procesales constitucionales conforman el derecho a la tutela judicial efectiva, aún cuando ésta última tenga una sustantividad propia y no diferida o derivada de aquéllos; en otras palabras, toda violación a alguno de los derechos procesales constitucionales constituye una vulneración de la efectividad de la tutela jurisdiccional,…

(pág.149).

Siguiendo a MONTERO AROCA J. (2008), la tutela judicial efectiva se concreta en el derecho de toda persona de acceder a los órganos de justicia, esto con arreglo a las normas legales procedimentales establecidas, a los fines de obtener respuesta motivada o de fondo sobre la tutela impetrada a través de una sentencia dotada de invariabilidad, lo cual además, comporta la ejecución de lo decidido. En cualquier caso, afirma el autor citado, la tutela judicial se procurará de tal manera que a todas las partes le sean garantizadas en el proceso la posibilidad cierta de defender efectivamente sus derechos e intereses.

Una de las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de las consideradas líderes, que estableció doctrina y marcó un importante precedente respecto al principio de la Tutela Judicial Efectiva, lo fue la sentencia Nº 708, de fecha 10 de mayo de 2001. La citada sentencia ratificó todos los derechos comprendidos dentro del concepto del principio de la Tutela Judicial Efectiva, y agregó que al impartirse la función jurisdiccional, se debe generar un clima de absoluta seguridad en el justiciable y en la sociedad, esto último por aquello del interés general en la jurisdicción. La Sala Constitucional en la referida decisión expresó:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actor inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades.

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Igualmente, en Sentencia Nº 04-2252, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., de fecha 31 de marzo de 2005, en solicitud de revisión constitucional, la Sala Constitucional ratificó el criterio conteste, reiterado y positivo según el cual la Tutela Judicial Efectiva se debe ajustar a dos (02) exigencias:

1. Que la sentencia proferida sea lo suficientemente motivada y;

2. Que la misma sea absolutamente congruente.

Los autores BELLO TABARES, H. y J.R., D. (2004), en la obra Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales, reafirman las argumentaciones antes expuestas, al expresar:

…Tutela judicial efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 Constitucional, según la primera corriente, es decir, que por tutela judicial efectiva se entiende derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoración de pruebas ilícitas, derecho a ser oída en toda clase de procesos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones, derecho ano ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la justicia, entre otros.

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Como ha quedado explanado en estas consideraciones, la tutela judicial efectiva tiene un contenido altamente complejo, esto por la cantidad de derechos que la comprenden. Los cuales se agrupan en dos bloques, por un lado el derecho de acceso a la jurisdicción con todas y cada una de sus implicaciones, entre otras, el libre acceso a los órganos judiciales, el derecho a obtener una sentencia y que la misma se ejecute o se cumpla, a lo que se debe agregar lo sostenido por el Tribunal Constitucional Español, en sentencia Nº 26/1983, según el cual: “…que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado si hubiere lugar a ello.”.Y por el otro, la tutela judicial vista como garantía procesal propiamente dicha.

En el contexto jurisprudencial comparado, quien decide comparte lo sostenido por el Tribunal Constitucional español, para quien la tutela judicial efectiva consagra, ademása del derecho a que se abra y se sustancie una causa, que se satisfagan todas y cada una de las garantías de incidencia en el orden procesal.

Comenta el constitucionalista español GOIG MARTÍNEZ, J. M. y otros (2006), lo siguiente:

El artículo 24 CE no solamente reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción y el derecho a un p.j., con todas las garantías, que asegure la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, p.j., con todas las garantías que impone a los órganos jurisdiccionales el deber positivo de evitar desequilibrios entre las posiciones procesales de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas el resultado de su indefensión, sino que también comprende el derecho a obtener una respuesta fundada en derecho.

Ciertamente, como este Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar en anteriores ocasiones, una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 CE consiste en el derecho a que las resoluciones alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos… (STC 92/1993

El artículo 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; no comprende la reparación o rectificación de errores ni de las injusticias cometidas en la aplicación e interpretación de las normas, cuyo control corresponde al propio sistema de recursos judiciales (STC 136/2002), como tampoco garantiza el acierto del órgano judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas a la decisión del caso, salvo que el órgano judicial se desvíe notoriamente de la racionalidad o incurra en arbitrariedad (ATC 102/2002). Lo que ampara el art. 24.1 CE es el derecho a obtener una respuesta a la pretensión procesal, motivada, razonable, y no manifiestamente errónea ni lesiva de otros derechos fundamentales, que sea congruente y fundada en derecho (STC 99/2001)….

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De acuerdo a lo hasta ahora visto, la tutela judicial efectiva y el debido proceso deben concebirse como una especie de conjunto por integración, dado que los contenidos de uno forman de alguna manera parte del otro en, es decir, representan ambos un binomio garantista de los derechos constitucionales de incidencia en el orden adjetivo. Por lo que urge en estas consideraciones referirse a otra norma constitucional que responde a las expresiones de la Exposición de Motivos vistas ut supra, concretamente al artículo 49, el cual consagra el debido proceso. El artículo 49 constitucional, reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será valida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

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En lo que al sub iudice respecta, resalta el contenido del ordinal 1º del artículo transcrito, pues, el derecho a la defensa debe ser salvaguardado en todas y cada una de las etapas del proceso, tanto en la fase de conocimiento como de ejecución, e incluso, aún en los casos de autocomposición procesal en que las partes se dan su propia decisión, el juez de la homologación debe velar que en el convenimiento, desistimiento o acuerdo transaccional que se celebre, no se haya lesionado el orden público, ni afectado de manera alguna ningún ejercicio de derechos de incidencia en el orden procesal, ya que el medio alterno de resolución de conflicto a que las partes recurrieron, para tener el carácter de sentencia con autoridad de cosa juzgada, entre otros atributos, debe ser inmaculado, es decir, libre de todo vicio.

La sentencia, sin diferenciar como ésta haya surgido, que adolezca de vicios susceptibles de nulidad, es siempre una sentencia no cónsona con la justicia, pues, con ella se afectaría otra norma de relevante implicación en el ámbito procesal, la cual está igualmente en sintonía con los principios preambulares de la Constitución supra. Esta es el artículo 257 constitucional, el cual establece:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público.

Si bien el proceso tiene un rol instrumental, éste, como ya fue asomado, posee una orientación teleológica que lo hace servir al derecho, que no es otra que alcanzar la justicia. Pero entendida ésta no sólo como una manera de precaver el consenso social, como la avistaron los pensadores griegos, sino como principio axiológico que permite la confluencia de la verdad objetivamente considerada, con la racionalidad y razonabilidad de una sentencia conteste con los elementos reguladores que conforman el orden jurídico positivo.

El autor ORTÏZ-ORTÏZ, R. (2007), comenta lo siguiente:

“El proceso, cuando es jurídico, se destina a cumplir con los f.d.D., a saber: seguridad jurídica en cuanto se trata de un estatuto positivo y obligatorio, en la cual se determinan las fases, modos, tiempos y formas de cumplir con los actos que integran al proceso. La justicia, en tanto que la finalidad última y primaria del proceso es lograr la justicia en los casos concretos. Todo ello redundará en el cumplimiento del bien común. En su origen, el proceso surge o nace por la necesidad del Estado de encauzar la acción de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio consumado. El proceso judicial cumple entonces una finalidad primaria: conocer y resolver los conflictos y, en general, de la tutela de intereses solicitada o requerida por los particulares justiciables. Cada vez que una persona acude ante los órganos jurisdiccionales en tutela de un interés con trascendencia jurídica, podemos decir que se cumple con la finalidad del proceso: la tutela de los derechos y los intereses de cualquier persona, tal como lo postula el artículo 26 constitucional. “.

En un mismo sentido el autor ZAMBRANO, F. (2004), en sus comentarios a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al proceso, afirma:

El proceso no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a lo que contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. …

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de julio de 2000, reconoce la condición de derecho fundamental del debido proceso, con ocasión del fallo que concibe como atentatorias al mismo las omisiones o actuaciones negativas, al señalar:

…Estas conductas lesivas prohibidas constitucionalmente por contravenir el derecho fundamental a la defensa, no solo pueden ser ocasionadas mediante actos o actuaciones positivas, sino también negativas,…

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Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 24 de octubre de 2001, Caso: Supermercado F.S.R.L., ratificó a la defensa y al debido proceso como garantías inherentes a la persona humana, y reafirmó su aplicación a cualquier clase de procedimientos, sean estos judiciales o administrativos. Aclarando además la Sala, en Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, que no toda vulneración o lesión de normas adjetivas trae como consecuencia la indefensión en sentido constitucional, dado que esta sólo se produce cuando se restringe a las partes de alguno de los medios que el ordenamiento le permite para el ejercicio de su defensa.

Específicamente, en lo que al derecho a la defensa se refiere, es propicio citar nuevamente el fallo de la Sala Constitucional de fecha 24 de octubre de 2001, que expresó que el mismo debe atender al derecho que tienen las parte de formular y que sean oídas sus alegaciones, que se les permitan realizar actividades probatorias, se conozca el procedimiento a través del cual se ventila la causa que pueda afectarlo y, que ante lo decidido, se puedan hacer uso de los recursos que la ley prevea.

Indubitablemente, es inconcebible admitir el respeto a una tutela judicial efectiva si en el transcurso del trámite procesal no se ha salvaguardado la realización de un proceso debido, y por ende justo, en el cual se hallan protegidos todos los derechos y garantías previstos en el Texto Magno. Por lo demás, está plenamente justificada la consagración constitucional de una norma que regule el debido proceso como garantía de la tutela de los derechos, pues, como asienta GREIF, J. (2006), su inserción en el Texto Fundamental es un modo de fijarle al encargado de la elaboración de las leyes las pautas sobre las cuales debe estructural el orden procesal, esto dentro del contexto de la reserva nacional, en el caso de regimenes federalistas, y de la reserva legal.

Por lo expuesto hasta el presente, este jurisdicente sostiene el criterio según el cual en una sentencia, independientemente como ésta haya surgido, como se dijo, bien por decisión del juez, por heterocomposición procesal o por autocomposición de las partes, que en su trámite procesal o acuerdo que la haga devenir, hayan acontecido violaciones a los derechos que nos ocupan, es un fallo que atenta contra el carácter fundamental de la tutela jurídica. De allí, de acuerdo al alcance que conllevan los principios, derechos y garantías examinadas, se justifica plenamente, incluso, que el juez aún luego de dictada su decisión y antes que sea ésta ejecutada, vuelva a sus fueros para anularla, esto, se insiste, sí detecta que han habido agravios a la constitucionalidad y al orden público procesal.

En consecuencia, mal podría afectarse la efectividad de una sentencia en favor de una supuesta seguridad jurídica, que en resumen, no sea expresión de certeza alguna. Por lo que el juez de Alzada, tiene la insoslayable obligación, dada la actividad recursiva ejercida, revisar entre otros aspectos la justicialidad del fallo pronunciado por la Primera Instancia, así como también la constitucionalidad del mismo.

Lo afirmado encuentra fundamento, en virtud que en el ordenamiento jurídico venezolano la protección constitucional de los derechos de incidencia en el orden procesal no está monopolizada por el recurso de amparo, de allí, que el juez de la apelación está plenamente facultado, en su deber revisorio de la recurrida, en caso de observar algún agravio de ésta naturaleza, a pronunciarse sobre su procedencia, reponiendo la causa al estado que sea debido, y anular lo inconstitucionalmente decidido por el A QUO.

Dicho esto, y atendiendo el asunto sometido al conocimiento de esta Superior Instancia, se tiene que la representación de la parte actora en su libelo expresa:

“…De todo lo expuesto y probado, es evidente que las Actas mencionadas y descritas anteriormente, son NULAS DE TODA NULIDAD, po (sic) no llenar los requisitos legales para considerarse validas tal como lo dispone el Artículo 283 de Código, de Comercio, así como las violaciones ya señaladas en este libelo, es por lo que he recibido precisas instrucciones de mi Mandante E.J.R., ya identificado, para demandar como en efecto formalmente demando, a los Ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., quienes son venezolanos, mayores de edad, comerciantes, titulares de las Cédulas de Identidad No. V – 3.214.410 y V – 3.000.297 respectivamente y con domicilio ambos en Avenida Intercomunal, Sector san Pedro, Esquina la “W” No. 15 de Lagunillas, Municipio Autónomo Lagunillas de este Estado, en sus caracteres de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la Empresa CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA COMPAÑÍA ANONIMA (CONELVEN, C.A.) identificada en este libelo para que convengan o a ello sean condenados por este Tribunal en lo siguiente: …” . (El subrayado de la decisión).

Asimismo, del acto de admisión de la demanda, de fecha 04 de febrero de 1993 (folio: 54), se constata:

…Visto el anterior libelo de demanda y los documentos acompañados y por cuanto la misma no es contraria al derecho ni a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, se admite cuanto ha lugar en derecho y se ordena formar expediente con los documentos acompañados y numerase. Se emplaza a los ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., en su caràcterres de Presidente y Vice-Presidente respectivamente de la empresa “CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA, COMPAÑÍA ANONIMA” (CONELVEN, C.A.) para que comparezcan por ante este Despacho.…”

Ahora bien, en fecha 17 de enero de 1994 (folios: 81 y 82), se presentó al tribunal de la primera instancia el ciudadano H.F.A., identificado en las actas procesales, procediendo con el supuesto carácter de apoderado judicial de los ciudadanos R.F.A. y M.D.C.M.. Igualmente identificado en actas, quienes fueron demandados en sus condiciones de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONELVEN, C. A.), cuyos datos de registro consta en el expediente, quien manifestó:

…En nombre y representación de mis identificados Poderdantes, me doy por citado para todos y cada uno de los actos del presente juicio, signado con el Nª 19.009 de la nomenclatura de éste tribunal y siguiendo precisas instrucciones de dichos Poderdantes, CONVENGO en todas y cada una de sus partes en le demanda intentada por el ciudadano E.J.R., quien es venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la Cédula de Identidad No. V – 16.919 y con domicilio en Aroa, Municipio Autónomo B.d.E.Y., por ser cierto todo lo expuesto por el mismo en su libelo de demanda . …

(omisis)

En consecuencia de todo lo expuesto, por las instrucciones precisas recibidas de mis Poderdantes, con el objeto de ponerle fin al presente juicio y evitarle consecuencias desagradables de todo orden a mis dichos Poderdantes, en su nombre y representación OFREZCO al demandante en la persona de su Apoderado judicial A.A.B., suficientemente identificado en autos, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo) que mis Poderdantes pagarán al dicho Apoderado, el día veinticuatro (24) del presente mes de Enero de 1.994.

Dicha suma de dinero comprende, tanto los dividendos que le han correspondido al Accionista E.J.R., durante todos los años que lleva en vigencia la mencionada empresa y que no le han sido pagados, así como una justa indemnización por los daños y prejuicios ocasionados por los demandados….

.

Consignando el exponente en el acto antes referido, dos (02) documentos- poderes (folios: 91, 92, 93 y 94), otorgados por los ciudadanos R.J.F. y M.D.C.M., respectivamente, quienes a título personal, sin actuar con ningún carácter en especifico, le confieren al prenombrado sedicente apoderado la confianza de representar sus derechos, acciones e intereses, esto en términos generales, siendo otorgados los documentos poderes en cuestión, en fecha 1 de diciembre de 1989 y 31 de marzo de 1993, respectivamente.

Como se observa, el primero de los mandatos reseñados fue otorgado con una antelación de más de cuatro (4) años a la fecha de la admisión de la demanda (4 de febrero de 1993), siendo éste precisamente el conferido por aquél a quien, como consecuencia del supuesto incumplimiento de lo convenido, les fueron ejecutados bienes de su supuesta propiedad.

Igualmente, se ha de resaltar que quien se presenta como apoderado de los demandados en su condición de órganos de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA COMPAÑÍA ANONIMA (CONELVEN, C. A.), propone, y así fue aceptado por la representación del actor, la cancelación de una cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 10.000.000,oo), los cuales debían ser cancelados en un término de siete (7) días a partir de la fecha del acto del convenimiento, es decir, el 24 de enero de 1994, esto sin tomar en consideración que para que el referido documento adquiriera los efectos de cosa juzgada, requería de la homologación del tribunal, en consecuencia, mal podía fijarse plazo alguno para la cancelación de lo convenido, si éste lapso no tenía su inicio con posterioridad a la respectiva homologación.

Por otra parte, se acuerda en el susodicho convenio, “… que en caso de incumplimiento de los demandantes en el pago de la cantidad de dinero ya señalada, en la fecha también acordada, la parte Actora podrá proceder a la Ejecución del presente Convenimiento, con el nombramiento de un (1) solo períto (sic) para el Avalúo Definitivo de los bienes que fuesen embargados, así la publicación de un (1) solo Cartel de Remate.”.

La aludida cantidad de dinero ofrecida y aceptada en el convencimiento in examine, supuestamente comprendía unos dividendos, no soportados en balance alguno, que le correspondían al demandante en su carácter de accionista de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA COMPAÑÍA ANONIMA (CONELVEN C. A.), esto en virtud de lo que le pudiera asistir como derecho por “…, todos los años que lleva en vigencia la mencionada Empresa y que no le han sido pagados, …”; y, como reparación de unos supuestos daños y perjuicios que se le ocasionaron al actor.

No fue hasta el 31 de enero de 1994 (folio: 98), en que el tribunal de la causa homologó el convenimiento en cuestión, es decir, siete (7) días posteriores a la supuesta fecha pactada para la cancelación de la cantidad convenida.

En esa misma fecha, según diligencia (folio vto: 98), la representación del demandante expone, que cumplido como está el plazo para la cancelación de los DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo) pactados, el cual, se insiste, fue fijado antes que lo convenido adquiriera la firmeza de la cosa juzgada como consecuencia de la homologación, solicita al tribunal de la causa la “…la EJECUCION de dicho convenimiento y demás trámites de ley. …”. Lo peticionado, de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, fue otorgado según auto de fecha 23 de marzo de 1994. Decretándose medida de embargo ejecutivo en fecha 14 de julio de 1994 (folio: 101), siendo practicada dicha medida en fecha 12 de diciembre de 1995.

No fue hasta el 6 de marzo de 1996, posterior a la oportunidad en que fue acordado librar un único cartel de remate por el tribunal de la ejecución, que efectuó su primera actuación procesal, luego del convenimiento, el ciudadano R.J.F.A., representado por la abogada J.D.C.G., identificada en las actas procesales, quien expuso:

…3.- Que el convenimiento suscrito entre el Abogado en ejercicio H.F.A. antes identificado y el Ciudadano A.A.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora no tiene validez para afectare los bienes del Ciudadano R.J.F.A. personalmente, por cuanto el poder presentado para realizar el dicho convenimiento no faculta al Abogado H.F.A. para representar al Ciudadano R.J.F.A. en su carácter de Presidente de la Empresa CONELVEN, C.A., ni para representar a dicha Empresa en el mencionado juicio como parte demandada. 4.- Igualmente se desprende de dicha exposición que tanto la homologación del convenimiento suscrito por las partes como los actos subsiguientes al mismo se encuentran afectados de nulidad, razón por la cual en el tiempo oportuno solicité en nombre de mi representado la nulidad del dicho convenimiento el cual cursa por ante este mismo tribunal bajo el expediente Nª 21118, que solicito sea acumulado a la presente causa….

.

La solicitud de nulidad del convenimiento homologado por el tribunal de la causa, fue ratificada por el ciudadano R.J.F.A., identificado en autos, en fecha 5 de octubre de 2005, según escrito que riela en los folios 148 al 150, de estas actuaciones.

Ante las solicitudes formuladas, la jueza de la primera instancia, en fecha 7 de junio de 2007, dicta sentencia, en la cual expresa:

…SEGUNDO: Con relación a la nulidad del convenimiento de marras, interpuesta por el mismo codemandado R.J.F.A., asistida de abogado, por los hechos y motivos que se sintetizan en el ordinal once (11) de esta interlocutoria, y que en este particular se tienen como reproducidos, considera necesario este Tribunal, dejar sentado que no consta en actas, que el codemandado RAFAEL JOSÈ F.A., haya pedido en su primera intervención después de pactad ese convenimiento, la nulidad de este acto; como así lo dispone el artículo 213 del mismo Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

No obstante a ello, tomando en consideración el principio de la exhaustividad que debe imperar en las decisiones proferidas por los Órganos Judiciales competentes se hace necesario con relación a la nulidad del convenimiento ya mencionado; dejar sentado lo siguiente:

El acto o auto composición procesal que en esta misma acción, se demanda su nulidad, fue suscrito en fecha 17 de enero de 1994, y homologado el 31 de Enero de 1994, sin que sobre el mismo, se interpusiere recurso alguno, por lo que tomó consolidación de cosa juzgada.

Ahora bien, tenido el convenimiento como la sentencia que las mismas partes se han dado, y que conforme al artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los limites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

Es así, que siendo el proceso una relación jurídica, de ella pueden surgir y de hecho surgen, efectos jurídicos para las partes que dimanan del ejercicio de la jurisdicción de la actitud asumido por los sujetos de derecho en sus intervenciones procesales.

Con relación a ese caso, se infiere que del convenimiento contenido en actas surgen efectos jurídicos que involucra a las partes intervinientes, siendo uno de esos efectos, el de la cosa juzgada, que atribuye estabilidad a ese acto de auto composición, e inalterabilidad e (sic) su contenido;...

.

La sentencia de la primera instancia fue apelada según diligencia de fecha 26 de julio de 2007, y oída en ambos efectos según auto de fecha 6 de agosto de 2007, siendo remitido el respectivo expediente en fecha 14 de agosto de 2007, al que se le dio entrada en esta Superior Instancia en fecha 4 de diciembre de 2007.

Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, el convenimiento objeto del presente examen revisorio que surge como consecuencia de la actividad recursiva ejercida, fue homologado en crasa afectación de los lineamientos que deben regir la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues, al dársele a éste el carácter de cosa juzgada por el tribunal de la causa en fecha posterior al plazo indicado para cumplirse el compromiso supuestamente en él contraído, generaba un estado de absoluta indefensión para quienes aparecen como obligados, esto en virtud que el referido plazo comenzaba a correr antes de la firmeza del acto de autocomposición procesal, corriéndose el riesgo que al homologarse éste ya estuviera de plazo vencido, como en efecto así ocurrió.

Como se observa, el convenimiento in examine es atentatorio contra la cualidad de transparencia y certeza jurídica que debe ser inherente a toda decisión judicial, sin distinción al modo como el fallo se haya producido, bien por sentencia del juez, por heterocomposición, o como es el caso, por un medio de autocomposición procesal. Viéndose limitada por lo antes expuesto, aún en el supuesto de considerarse por otras razones valido el convenimiento in comento, cualquier posibilidad material de satisfacción voluntaria de los compromisos en él asumidos, pues, ya de por sí quedaba “garantizada” la ejecución forzosa.

Por las razones expuestas, el convenimiento atacado, así como también el acto que lo homologa, afectan el orden público procesal, pues como se dijo, constituyen crasas contravenciones a las garantías efectiva de la tutela de los derechos vistas ut supra, dado que, como se ha sostenido, se lesionó de manera por demás grotesca uno de los atributos de mayor entidad e implicación en el proceso: la defensa, la cual como ha sido suficientemente explanado en la presente Motiva, constituye un derecho fundamental que debe de salvaguardarse en toda fase del proceso, sea ésta la del conocimiento (introducción, instrucción y sentencia), como en fase de ejecución.

En consecuencia, dadas las argumentaciones expresadas en estos considerandos, impretermitiblemente en la Dispositiva, sin entrar en el análisis de otras razones por sostener que las esgrimidas son suficientes para lo decidido, se ha de declarar: NULO el convenimiento celebrado en fecha 17 de enero de 1994, que corre inserto en los folios 81 y 82 de estas actuaciones; NULO el acto de homologación efectuado por el tribunal de la primera instancia en fecha 31 de enero de 1994; se ORDENA la Reposición de la Causa al estado anterior a la oportunidad de haberse celebrado el irrito convenimiento acá sentenciado, declarándose de igualmente la NULIDAD de todas y cada una de las actuaciones celebradas con posterioridad al acto de homologación, inclusive aquellas atinente a los actos de ejecución desarrollados. ASI SE DECIDE.

Se ORDENA la remisión de los oficios correspondan y que hubiere lugar, esto para una mejor efectividad de lo acá decidido. ASI SE DECIDE.

Dispositivo.

República Bolivariana de Venezuela

en su nombre:

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito

de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,

con sede en Cabimas

Exp. No. 731-07-90

DEMANDANTE: El ciudadano E.J.R., venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la cédula de identidad No. 16.919, domiciliado en la población de Aroa, Municipio B.d.e.Y..

DEMANDADOS: Los ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., venezolanos, mayores de edad, comerciantes, titulares de las cédulas de identidad No. 3.214.410 y 3.000.297, respectivamente, domiciliados en la Avenida Intercomunal, Sector San Pedro, Esquina la “W” No. 15 de Lagunillas, Municipio Lagunillas del estado Zulia, en su carácter de Presidente y Vice-Presidente de la Empresa CONSTRUCCIOES ELÉCTRICAS VENEZUELA, COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONELVEN, S.A.).

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: El profesional del derecho E.J.R., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la cédula de identidad No. 7.105.904, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 15.963.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CO-DEMANDADA R.J.F.A.: La profesional del derecho J.G.D.C., venezolana, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad No. 5.725.615, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 28.974.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CO-DEMANDADA M.D.C.M.: El profesional del derecho H.F.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 34.521.

Ante este Superior Órgano Jurisdiccional subieron las actas que integran el presente expediente, relativo al juicio de NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS VENEZUELA, C.A. (CONELVEN), seguido por el ciudadano E.J.R., en contra de los ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M..

Consta de las actas integradoras del presente expediente, que el profesional del derecho A.A.B., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, acude ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y demanda a los ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., antes identificados, por NULIDAD DE LAS ACTAS DE ASAMBLEAS GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA CONELVEN, C.A. las cuales son las siguientes: 1°) Acta No. 2, de fecha 09 de julio de 1984, inscrita en el respectivo Registro Mercantil en fecha 11 de septiembre de 1984, bajo el No. 129, Tomo 1-A; 2°) Acta No. 3, de fecha 28 de marzo de 1985, inscrita en el Registro Mercantil en fecha 11 de abril de 1985, bajo el No. 26, Tomo 6-A; 3°) Acta No. 4, de fecha 08 de octubre de 1986, inscrita en el Registro Mercantil en fecha 03 de febrero de 1987, bajo el No. 15, Tomo 3-A; y, No. 4°) Acta No. 5, de fecha 18 de marzo de 1991, inscrita en el Registro Mercantil en fecha 11 de abril de 1991, bajo el No. 49, Tomo 2-A,. Esto por cuanto las actas antes descritas, no llenan los requisitos legales para considerarse válidas, tal como lo dispone el artículo 283 del Código de Comercio.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1104 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la parte actora solicitó al Tribunal, a fin de no ver menoscabados los derechos de su representado, acordar y ordenar la presentación y consignación de los Libros de Actas de Asambleas de Accionistas, Libro de Actas de Junta Directiva, Libro de Accionistas y Libro de Contabilidad de la Empresa. Igualmente, solicitó se decrete la inmediata ocupación judicial de los bienes de la empresa, así como de los demás libros, correspondencia y documentos.

A dicha demanda, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, le dio entrada en fecha 04 de febrero de 1993, la admitió cuanto ha lugar en derecho, y emplazó a los ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., antes identificados, para la contestación de la demanda.

Mediante escrito presentado en fecha 17 de enero de 1994, por el profesional del derecho H.F.A., quien actuaba con el carácter de apoderado judicial del la parte demandada, ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., antes identificados, se dio por citado, y convino en todas y cada una de sus partes en la demanda y el abogado A.A.B., apoderado judicial de la demandante, aceptó el convenimiento ofrecido.

En auto de fecha 31 de enero de 1994, el Juzgado a-quo le da la aprobación al convenimiento celebrado entre las partes, lo da por consumado y lo declara con autoridad de cosa juzgada.

En auto de fecha 23 de marzo de 1994, el a-quo dicta auto poniendo en estado de ejecución el convenimiento celebrado por las partes, y le concedió a la demandada tres días para el cumplimiento voluntario.

En diligencia de fecha 20 de abril de 1994, el abogado A.A., apoderado actor, solicita se libre mandamiento de ejecución por cuanto se encuentran vencidos los tres días que concedió el a-quo para el cumplimiento voluntario.

Mediante auto de fecha 14 de julio de 1994, el a-quo decreta medida de embargo ejecutivo sobre bienes propiedad de los demandados.

Embargados como fueron los bienes propiedad de la parte demandada, en fecha 06 de marzo de 1996, la abogada J.D.C.G., apoderada judicial de la parte co-demandada R.J.F.A., presentó formal oposición a la medida de embargo decretada sobre el bien inmueble de su propiedad, cuyas medidas y linderos se encuentran especificados en actas, y solicitó la suspensión de la ejecución del convenimiento homologado, para lo cual peticionó, de conformidad con la Ley, se acuerde fianza suficiente para tales efectos.

En fecha 30 de abril de 1996, el abogado A.A.B., actuando como apoderado actor, presenta escrito en el cual solicita se desestime y declare improcedente, así como, sin lugar la oposición al embargo formulada en los términos contenidos en el escrito presentado en fecha 06 de marzo de 1996, por la apoderada del co-demandado R.F., abogado J.G..

Mediante auto de fecha 24 de enero de 2001, se acumula la solicitud No. 3696, a la presente causa.

En auto de fecha 09 de enero de 2004, el Juzgado de la Primera Instancia se avoca al conocimiento de la causa, y en virtud que se encontraba paralizada, ordenó la notificación de las partes para la continuación del juicio.

En fecha 05 de octubre de 2005, el ciudadano R.J.F.A., parte co-demandada, con la asistencia de la profesional del derecho M.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 34.616, solicita se declare nulo el convenimiento celebrado y reponga la causa al estado de llevarse a efecto el acto de contestación de la demanda.

Notificadas como fueron las partes, en fecha 07 de junio de 2007, el Juzgado de Primera Instancia dicta sentencia declarando: sin lugar la oposición a la medida ejecutiva de embargo contenida en las actas; y sin lugar la nulidad de convenimiento suscrito en fecha 17 de enero de 1994, y homologado en fecha 31 de enero de 1994.

Dicha decisión le fue adversa al ciudadano R.J.F.A., quien en fecha 26 de julio de 2007, ejerce el derecho subjetivo procesal de apelación y, el a-quo, mediante auto de fecha 06 de agosto de 2007, oye la misma en ambos efectos, acordando remitir el expediente a este Tribunal Superior, quien en fecha 04 de diciembre de 2007 le dio entrada.

Llegada la oportunidad de informes, la parte co-demandada, ciudadano R.J.F.A., presentó su respectivo escrito, sin observaciones de la demandante.

Ahora bien, siendo hoy, el vigésimo sexto día del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a dictar su fallo y lo hace previo a las siguientes consideraciones:

Competencia

La decisión contra la cual se apela, fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción, en un Juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, por lo cual este Tribunal, como Órgano jerárquicamente superior del a-quo, con competencia territorial y material para conocer de la incidencia surgida, le corresponde su conocimiento de conformidad con lo previsto en el Artículo 66 aparte B ordinal 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así se declara.

Consideraciones de la Decisión

Es menester para una mejor argumentación en las consideraciones del presente fallo, formular algunas reflexiones relacionadas sobre el debido proceso como garantía efectiva de la tutela judicial de los derechos. En primer término, se deben hacer citas de unas frases contenidas en la Exposición de Motivos del Texto Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales van ha cimentar todo en lo que en adelante se exprese en esta Motiva, en cuanto a dos nociones, que más allá de representar derechos fundamentales o garantías que permiten el cabal ejercicio de los mismos, se consideran principios rectores, esto en el sentido de concebirse dichas ideas como máximas o pilares sobre los cuales se erige el ordenamiento jurídico venezolano, y en general, todo el Estado de Derecho.

En la Exposición de Motivos de la Constitución (Asamblea Nacional Constituyente, 1999), se lee:

…Se reconocen los derechos de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, en virtud de los cuales toda persona puede acceder a los órganos de administración de justicia para obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses, incluidos los colectivos o difusos. A tal efecto, los referidos órganos están representados por las cortes y tribunales que forman parte del Poder Judicial, así como por lo demás órganos del sistema de justicia provistos en la Constitución, entre los cuales se encuentran los ciudadanos que participan en la administración de justicia o que ejercen la función jurisdiccional de conformidad con la ley.

Como una de las implicaciones del Estado democrático y social de Derecho y de Justicia en que se constituye a Venezuela por obra de la Constitución, y con el fin de erradicar uno de los principales problemas de la Nación venezolana, en virtud del cual el Poder Judicial se caracterizó por su corrupción, lentitud e ineficacia y, especialmente, por restringir el acceso de la población de escasos recursos a la justicia; la Constitución exige al Estado garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles….

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Las exposiciones anteriores constitucionalmente se encuentran consagradas en el Texto Político Fundamental, comenzando por el artículo 2º, norma que viene a establecer el rumbo paradigmático de Venezuela como Estado y nación organizada, a saber:

Artículo 2º.- Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Luego, en el artículo 26 constitucional, se prevé lo que se denomina la tutela judicial efectiva, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 26.- Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Este artículo se califica como una especie marco normativo nodrizo, pues, además de contener el derecho al acceso a la jurisdicción, a la tutela efectiva de los derechos e intereses, y a la celera solución de los conflictos que son sometidos al conocimiento de los órganos jurisdiccionales. En él se instituyen otros derechos de incidencia notoria en el orden procesal, tales como el derecho a la justicia gratuita; a que la misma sea eficazmente accesible; imparcial, sin más diferencias que aquellas que devengan de las prerrogativas a favor de la República, de las normas de naturaleza tuitiva insertadas en el orden jurídico a objeto de favorecer a los hiposuficientes o sectores socialmente excluidos, y demás discriminaciones positivas contempladas en la ley.

En un mismo orden de ideas, el artículo antes citado consagra el deber de idoneidad del servicio de justicia prestado por el Estado, en el sentido que la decisión que resuelva lo sometido a la jurisdicción, además de ser la racional y razonablemente posible en derecho, sea el reflejo de los valores y principios que convergen en la sociedad, lo que Kelsen llamó: la norma hipotética fundamental, de impretermitible objetivación en el derecho positivo.

Igualmente, una tutela judicial efectiva debe estar caracterizada por la transparencia, esto es, en primer lugar en lo que a la decisión concierne, a su diafanidad, lo que significa que el fallo no sea oscuro, divagante, condicionado, inmotivado, entre otros defectos. En segundo término, en lo que atañe al proceso, la transparencia se manifiesta en que los actos deben ser públicos, excepto aquellas circunstancias que por razones que ameriten privacidad se ha de proceder bajo reserva, siempre garantizando a los intervinientes el acceso a las actas y al ejercicio de los demás atributos del derecho a la defensa.

La norma in comento además remite a una justicia autónoma e independiente, no subyugada a presiones, ni sometida a ningún otro de los Poderes Públicos. El juez debe decidir según su ciencia y su conciencia, libre de cualquier apremio. Asimismo, cuando la Constitución hace referencia a una justicia responsable, significa que el juez y el Estado responden, en el primer caso: civil, penal y administrativamente; y en lo que al Estado se refiere, la administración responde patrimonialmente por los daños que se ocasionen con ocasión del ejercicio de la actividad jurisdiccional, sin perjuicio del derecho que le asiste a la República de repetir lo pagado.

La efectividad de la tutela jurídica también conlleva el derecho una tutela equitativa, es decir, signada por las normas que rigen la prudencia y el buen sentido. Además, la justicia debe ser expedita, esto en cuanto a que debe ser oportuna, prestarse con criterio de eficiencia. El maestro Couture afirmaba: “la justicia tardía no es justicia”. No en vano el texto de la norma narra que la labor de juzgar debe desarrollarse “sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a lo últimamente expresado, la permisión de conductas procesales que obstaculicen u obstruyan de modo injustificado y temerario la celeridad y la economía del proceso, así como la instauración de ritualismos que excedan las formas esenciales llamadas a garantizar la certeza jurídica y la defensa, constituyen de manera indubitable un craso agravio a la efectividad de la tutela de los derechos.- Por lo que, un orden procesal moderno, adaptado entre otros aspectos a las tendencias doctrinales que abogan a favor de una concepción finalista, debe estar exento de formalidades sacramentales cuyo incumplimiento de origen a reposiciones de insignificancia jurídica.

Para mayores ilustraciones, se traen a estos considerandos algunas definiciones que la doctrina más calificada ha expresado en relación con la tutela judicial efectiva. La autora A.G., M. (2004), en la Revista de Derecho Probatorio Nº 13, Edic. Homero, Caracas, comenta:

…La Tutela Judicial Efectiva, nos dice la doctrina, no es sino el principio según el cual cualquier persona puede y debe ser protegida y amparada en el ejercicio pacífico de sus pretensiones ante la justicia para que esas pretensiones les sean satisfechas. Lo que no quiere decir aceptadas, sino resueltas razonadamente con arreglo a Derecho y en el lapso de un proceso en que todas las personas titulares de derechos e intereses afectadas por esas pretensiones puedan alegar y probar lo pertinente a la defensa de sus respectivas posiciones….

. (pág.232).

El autor O.O., Rafael (1999), en su obra “Tutela Constitucional Preventiva y Anticipada”, señala lo siguiente:

…todos los derechos procesales constitucionales conforman el derecho a la tutela judicial efectiva, aún cuando ésta última tenga una sustantividad propia y no diferida o derivada de aquéllos; en otras palabras, toda violación a alguno de los derechos procesales constitucionales constituye una vulneración de la efectividad de la tutela jurisdiccional,…

(pág.149).

Siguiendo a MONTERO AROCA J. (2008), la tutela judicial efectiva se concreta en el derecho de toda persona de acceder a los órganos de justicia, esto con arreglo a las normas legales procedimentales establecidas, a los fines de obtener respuesta motivada o de fondo sobre la tutela impetrada a través de una sentencia dotada de invariabilidad, lo cual además, comporta la ejecución de lo decidido. En cualquier caso, afirma el autor citado, la tutela judicial se procurará de tal manera que a todas las partes le sean garantizadas en el proceso la posibilidad cierta de defender efectivamente sus derechos e intereses.

Una de las decisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de las consideradas líderes, que estableció doctrina y marcó un importante precedente respecto al principio de la Tutela Judicial Efectiva, lo fue la sentencia Nº 708, de fecha 10 de mayo de 2001. La citada sentencia ratificó todos los derechos comprendidos dentro del concepto del principio de la Tutela Judicial Efectiva, y agregó que al impartirse la función jurisdiccional, se debe generar un clima de absoluta seguridad en el justiciable y en la sociedad, esto último por aquello del interés general en la jurisdicción. La Sala Constitucional en la referida decisión expresó:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actor inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades.

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Igualmente, en Sentencia Nº 04-2252, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., de fecha 31 de marzo de 2005, en solicitud de revisión constitucional, la Sala Constitucional ratificó el criterio conteste, reiterado y positivo según el cual la Tutela Judicial Efectiva se debe ajustar a dos (02) exigencias:

1. Que la sentencia proferida sea lo suficientemente motivada y;

2. Que la misma sea absolutamente congruente.

Los autores BELLO TABARES, H. y J.R., D. (2004), en la obra Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales, reafirman las argumentaciones antes expuestas, al expresar:

…Tutela judicial efectiva es la suma de todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49 Constitucional, según la primera corriente, es decir, que por tutela judicial efectiva se entiende derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, derecho a una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa, expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, sin reposiciones inútiles, derecho al debido proceso, derecho a la defensa, derecho a ser notificados de los cargos que se imputan, derecho a la presunción de inocencia, derecho de acceso a las pruebas, derecho a la no valoración de pruebas ilícitas, derecho a ser oída en toda clase de procesos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a intérprete, derecho a ser juzgado por jueces naturales, derecho a no confesarse culpable, derecho a no ser juzgada por actos u omisiones no previstos en la ley como delitos, faltas o infracciones, derecho ano ser juzgado por los mismos hechos que hubiese sido juzgado anteriormente, derecho a exigir responsabilidad al Estado y a los jueces por errores judiciales, retardos, omisiones injustificadas, funcionamiento normal o anormal de la justicia, entre otros.

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Como ha quedado explanado en estas consideraciones, la tutela judicial efectiva tiene un contenido altamente complejo, esto por la cantidad de derechos que la comprenden. Los cuales se agrupan en dos bloques, por un lado el derecho de acceso a la jurisdicción con todas y cada una de sus implicaciones, entre otras, el libre acceso a los órganos judiciales, el derecho a obtener una sentencia y que la misma se ejecute o se cumpla, a lo que se debe agregar lo sostenido por el Tribunal Constitucional Español, en sentencia Nº 26/1983, según el cual: “…que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado si hubiere lugar a ello.”.Y por el otro, la tutela judicial vista como garantía procesal propiamente dicha.

En el contexto jurisprudencial comparado, quien decide comparte lo sostenido por el Tribunal Constitucional español, para quien la tutela judicial efectiva consagra, ademása del derecho a que se abra y se sustancie una causa, que se satisfagan todas y cada una de las garantías de incidencia en el orden procesal.

Comenta el constitucionalista español GOIG MARTÍNEZ, J. M. y otros (2006), lo siguiente:

El artículo 24 CE no solamente reconoce el derecho de acceso a la jurisdicción y el derecho a un p.j., con todas las garantías, que asegure la efectiva realización de los principios de igualdad de las partes y de contradicción, p.j., con todas las garantías que impone a los órganos jurisdiccionales el deber positivo de evitar desequilibrios entre las posiciones procesales de las partes o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas el resultado de su indefensión, sino que también comprende el derecho a obtener una respuesta fundada en derecho.

Ciertamente, como este Tribunal ha tenido oportunidad de afirmar en anteriores ocasiones, una de las proyecciones del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 CE consiste en el derecho a que las resoluciones alcancen la eficacia otorgada por el ordenamiento, lo que significa tanto el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en sus propios términos como el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas, aun sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos… (STC 92/1993

El artículo 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; no comprende la reparación o rectificación de errores ni de las injusticias cometidas en la aplicación e interpretación de las normas, cuyo control corresponde al propio sistema de recursos judiciales (STC 136/2002), como tampoco garantiza el acierto del órgano judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas a la decisión del caso, salvo que el órgano judicial se desvíe notoriamente de la racionalidad o incurra en arbitrariedad (ATC 102/2002). Lo que ampara el art. 24.1 CE es el derecho a obtener una respuesta a la pretensión procesal, motivada, razonable, y no manifiestamente errónea ni lesiva de otros derechos fundamentales, que sea congruente y fundada en derecho (STC 99/2001)….

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De acuerdo a lo hasta ahora visto, la tutela judicial efectiva y el debido proceso deben concebirse como una especie de conjunto por integración, dado que los contenidos de uno forman de alguna manera parte del otro en, es decir, representan ambos un binomio garantista de los derechos constitucionales de incidencia en el orden adjetivo. Por lo que urge en estas consideraciones referirse a otra norma constitucional que responde a las expresiones de la Exposición de Motivos vistas ut supra, concretamente al artículo 49, el cual consagra el debido proceso. El artículo 49 constitucional, reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

La confesión solamente será valida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrado, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

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En lo que al sub iudice respecta, resalta el contenido del ordinal 1º del artículo transcrito, pues, el derecho a la defensa debe ser salvaguardado en todas y cada una de las etapas del proceso, tanto en la fase de conocimiento como de ejecución, e incluso, aún en los casos de autocomposición procesal en que las partes se dan su propia decisión, el juez de la homologación debe velar que en el convenimiento, desistimiento o acuerdo transaccional que se celebre, no se haya lesionado el orden público, ni afectado de manera alguna ningún ejercicio de derechos de incidencia en el orden procesal, ya que el medio alterno de resolución de conflicto a que las partes recurrieron, para tener el carácter de sentencia con autoridad de cosa juzgada, entre otros atributos, debe ser inmaculado, es decir, libre de todo vicio.

La sentencia, sin diferenciar como ésta haya surgido, que adolezca de vicios susceptibles de nulidad, es siempre una sentencia no cónsona con la justicia, pues, con ella se afectaría otra norma de relevante implicación en el ámbito procesal, la cual está igualmente en sintonía con los principios preambulares de la Constitución supra. Esta es el artículo 257 constitucional, el cual establece:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público.

Si bien el proceso tiene un rol instrumental, éste, como ya fue asomado, posee una orientación teleológica que lo hace servir al derecho, que no es otra que alcanzar la justicia. Pero entendida ésta no sólo como una manera de precaver el consenso social, como la avistaron los pensadores griegos, sino como principio axiológico que permite la confluencia de la verdad objetivamente considerada, con la racionalidad y razonabilidad de una sentencia conteste con los elementos reguladores que conforman el orden jurídico positivo.

El autor ORTÏZ-ORTÏZ, R. (2007), comenta lo siguiente:

“El proceso, cuando es jurídico, se destina a cumplir con los f.d.D., a saber: seguridad jurídica en cuanto se trata de un estatuto positivo y obligatorio, en la cual se determinan las fases, modos, tiempos y formas de cumplir con los actos que integran al proceso. La justicia, en tanto que la finalidad última y primaria del proceso es lograr la justicia en los casos concretos. Todo ello redundará en el cumplimiento del bien común. En su origen, el proceso surge o nace por la necesidad del Estado de encauzar la acción de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo grupo, bien sea en presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio consumado. El proceso judicial cumple entonces una finalidad primaria: conocer y resolver los conflictos y, en general, de la tutela de intereses solicitada o requerida por los particulares justiciables. Cada vez que una persona acude ante los órganos jurisdiccionales en tutela de un interés con trascendencia jurídica, podemos decir que se cumple con la finalidad del proceso: la tutela de los derechos y los intereses de cualquier persona, tal como lo postula el artículo 26 constitucional. “.

En un mismo sentido el autor ZAMBRANO, F. (2004), en sus comentarios a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al proceso, afirma:

El proceso no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a lo que contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. …

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de julio de 2000, reconoce la condición de derecho fundamental del debido proceso, con ocasión del fallo que concibe como atentatorias al mismo las omisiones o actuaciones negativas, al señalar:

…Estas conductas lesivas prohibidas constitucionalmente por contravenir el derecho fundamental a la defensa, no solo pueden ser ocasionadas mediante actos o actuaciones positivas, sino también negativas,…

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Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 24 de octubre de 2001, Caso: Supermercado F.S.R.L., ratificó a la defensa y al debido proceso como garantías inherentes a la persona humana, y reafirmó su aplicación a cualquier clase de procedimientos, sean estos judiciales o administrativos. Aclarando además la Sala, en Sentencia de fecha 13 de agosto de 2003, que no toda vulneración o lesión de normas adjetivas trae como consecuencia la indefensión en sentido constitucional, dado que esta sólo se produce cuando se restringe a las partes de alguno de los medios que el ordenamiento le permite para el ejercicio de su defensa.

Específicamente, en lo que al derecho a la defensa se refiere, es propicio citar nuevamente el fallo de la Sala Constitucional de fecha 24 de octubre de 2001, que expresó que el mismo debe atender al derecho que tienen las parte de formular y que sean oídas sus alegaciones, que se les permitan realizar actividades probatorias, se conozca el procedimiento a través del cual se ventila la causa que pueda afectarlo y, que ante lo decidido, se puedan hacer uso de los recursos que la ley prevea.

Indubitablemente, es inconcebible admitir el respeto a una tutela judicial efectiva si en el transcurso del trámite procesal no se ha salvaguardado la realización de un proceso debido, y por ende justo, en el cual se hallan protegidos todos los derechos y garantías previstos en el Texto Magno. Por lo demás, está plenamente justificada la consagración constitucional de una norma que regule el debido proceso como garantía de la tutela de los derechos, pues, como asienta GREIF, J. (2006), su inserción en el Texto Fundamental es un modo de fijarle al encargado de la elaboración de las leyes las pautas sobre las cuales debe estructural el orden procesal, esto dentro del contexto de la reserva nacional, en el caso de regimenes federalistas, y de la reserva legal.

Por lo expuesto hasta el presente, este jurisdicente sostiene el criterio según el cual en una sentencia, independientemente como ésta haya surgido, como se dijo, bien por decisión del juez, por heterocomposición procesal o por autocomposición de las partes, que en su trámite procesal o acuerdo que la haga devenir, hayan acontecido violaciones a los derechos que nos ocupan, es un fallo que atenta contra el carácter fundamental de la tutela jurídica. De allí, de acuerdo al alcance que conllevan los principios, derechos y garantías examinadas, se justifica plenamente, incluso, que el juez aún luego de dictada su decisión y antes que sea ésta ejecutada, vuelva a sus fueros para anularla, esto, se insiste, sí detecta que han habido agravios a la constitucionalidad y al orden público procesal.

En consecuencia, mal podría afectarse la efectividad de una sentencia en favor de una supuesta seguridad jurídica, que en resumen, no sea expresión de certeza alguna. Por lo que el juez de Alzada, tiene la insoslayable obligación, dada la actividad recursiva ejercida, revisar entre otros aspectos la justicialidad del fallo pronunciado por la Primera Instancia, así como también la constitucionalidad del mismo.

Lo afirmado encuentra fundamento, en virtud que en el ordenamiento jurídico venezolano la protección constitucional de los derechos de incidencia en el orden procesal no está monopolizada por el recurso de amparo, de allí, que el juez de la apelación está plenamente facultado, en su deber revisorio de la recurrida, en caso de observar algún agravio de ésta naturaleza, a pronunciarse sobre su procedencia, reponiendo la causa al estado que sea debido, y anular lo inconstitucionalmente decidido por el A QUO.

Dicho esto, y atendiendo el asunto sometido al conocimiento de esta Superior Instancia, se tiene que la representación de la parte actora en su libelo expresa:

“…De todo lo expuesto y probado, es evidente que las Actas mencionadas y descritas anteriormente, son NULAS DE TODA NULIDAD, po (sic) no llenar los requisitos legales para considerarse validas tal como lo dispone el Artículo 283 de Código, de Comercio, así como las violaciones ya señaladas en este libelo, es por lo que he recibido precisas instrucciones de mi Mandante E.J.R., ya identificado, para demandar como en efecto formalmente demando, a los Ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., quienes son venezolanos, mayores de edad, comerciantes, titulares de las Cédulas de Identidad No. V – 3.214.410 y V – 3.000.297 respectivamente y con domicilio ambos en Avenida Intercomunal, Sector san Pedro, Esquina la “W” No. 15 de Lagunillas, Municipio Autónomo Lagunillas de este Estado, en sus caracteres de Presidente y Vicepresidente respectivamente de la Empresa CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA COMPAÑÍA ANONIMA (CONELVEN, C.A.) identificada en este libelo para que convengan o a ello sean condenados por este Tribunal en lo siguiente: …” . (El subrayado de la decisión).

Asimismo, del acto de admisión de la demanda, de fecha 04 de febrero de 1993 (folio: 54), se constata:

…Visto el anterior libelo de demanda y los documentos acompañados y por cuanto la misma no es contraria al derecho ni a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, se admite cuanto ha lugar en derecho y se ordena formar expediente con los documentos acompañados y numerase. Se emplaza a los ciudadanos R.J.F.A. y M.D.C.M., en su caràcterres de Presidente y Vice-Presidente respectivamente de la empresa “CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA, COMPAÑÍA ANONIMA” (CONELVEN, C.A.) para que comparezcan por ante este Despacho.…”

Ahora bien, en fecha 17 de enero de 1994 (folios: 81 y 82), se presentó al tribunal de la primera instancia el ciudadano H.F.A., identificado en las actas procesales, procediendo con el supuesto carácter de apoderado judicial de los ciudadanos R.F.A. y M.D.C.M.. Igualmente identificado en actas, quienes fueron demandados en sus condiciones de Presidente y Vicepresidente de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA COMPAÑÍA ANÓNIMA (CONELVEN, C. A.), cuyos datos de registro consta en el expediente, quien manifestó:

…En nombre y representación de mis identificados Poderdantes, me doy por citado para todos y cada uno de los actos del presente juicio, signado con el Nª 19.009 de la nomenclatura de éste tribunal y siguiendo precisas instrucciones de dichos Poderdantes, CONVENGO en todas y cada una de sus partes en le demanda intentada por el ciudadano E.J.R., quien es venezolano, mayor de edad, casado, comerciante, titular de la Cédula de Identidad No. V – 16.919 y con domicilio en Aroa, Municipio Autónomo B.d.E.Y., por ser cierto todo lo expuesto por el mismo en su libelo de demanda . …

(omisis)

En consecuencia de todo lo expuesto, por las instrucciones precisas recibidas de mis Poderdantes, con el objeto de ponerle fin al presente juicio y evitarle consecuencias desagradables de todo orden a mis dichos Poderdantes, en su nombre y representación OFREZCO al demandante en la persona de su Apoderado judicial A.A.B., suficientemente identificado en autos, la cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo) que mis Poderdantes pagarán al dicho Apoderado, el día veinticuatro (24) del presente mes de Enero de 1.994.

Dicha suma de dinero comprende, tanto los dividendos que le han correspondido al Accionista E.J.R., durante todos los años que lleva en vigencia la mencionada empresa y que no le han sido pagados, así como una justa indemnización por los daños y prejuicios ocasionados por los demandados….

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Consignando el exponente en el acto antes referido, dos (02) documentos- poderes (folios: 91, 92, 93 y 94), otorgados por los ciudadanos R.J.F. y M.D.C.M., respectivamente, quienes a título personal, sin actuar con ningún carácter en especifico, le confieren al prenombrado sedicente apoderado la confianza de representar sus derechos, acciones e intereses, esto en términos generales, siendo otorgados los documentos poderes en cuestión, en fecha 1 de diciembre de 1989 y 31 de marzo de 1993, respectivamente.

Como se observa, el primero de los mandatos reseñados fue otorgado con una antelación de más de cuatro (4) años a la fecha de la admisión de la demanda (4 de febrero de 1993), siendo éste precisamente el conferido por aquél a quien, como consecuencia del supuesto incumplimiento de lo convenido, les fueron ejecutados bienes de su supuesta propiedad.

Igualmente, se ha de resaltar que quien se presenta como apoderado de los demandados en su condición de órganos de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA COMPAÑÍA ANONIMA (CONELVEN, C. A.), propone, y así fue aceptado por la representación del actor, la cancelación de una cantidad de DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs 10.000.000,oo), los cuales debían ser cancelados en un término de siete (7) días a partir de la fecha del acto del convenimiento, es decir, el 24 de enero de 1994, esto sin tomar en consideración que para que el referido documento adquiriera los efectos de cosa juzgada, requería de la homologación del tribunal, en consecuencia, mal podía fijarse plazo alguno para la cancelación de lo convenido, si éste lapso no tenía su inicio con posterioridad a la respectiva homologación.

Por otra parte, se acuerda en el susodicho convenio, “… que en caso de incumplimiento de los demandantes en el pago de la cantidad de dinero ya señalada, en la fecha también acordada, la parte Actora podrá proceder a la Ejecución del presente Convenimiento, con el nombramiento de un (1) solo períto (sic) para el Avalúo Definitivo de los bienes que fuesen embargados, así la publicación de un (1) solo Cartel de Remate.”.

La aludida cantidad de dinero ofrecida y aceptada en el convencimiento in examine, supuestamente comprendía unos dividendos, no soportados en balance alguno, que le correspondían al demandante en su carácter de accionista de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES ELECTRICAS VENEZUELA COMPAÑÍA ANONIMA (CONELVEN C. A.), esto en virtud de lo que le pudiera asistir como derecho por “…, todos los años que lleva en vigencia la mencionada Empresa y que no le han sido pagados, …”; y, como reparación de unos supuestos daños y perjuicios que se le ocasionaron al actor.

No fue hasta el 31 de enero de 1994 (folio: 98), en que el tribunal de la causa homologó el convenimiento en cuestión, es decir, siete (7) días posteriores a la supuesta fecha pactada para la cancelación de la cantidad convenida.

En esa misma fecha, según diligencia (folio vto: 98), la representación del demandante expone, que cumplido como está el plazo para la cancelación de los DIEZ MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 10.000.000,oo) pactados, el cual, se insiste, fue fijado antes que lo convenido adquiriera la firmeza de la cosa juzgada como consecuencia de la homologación, solicita al tribunal de la causa la “…la EJECUCION de dicho convenimiento y demás trámites de ley. …”. Lo peticionado, de conformidad con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil, fue otorgado según auto de fecha 23 de marzo de 1994. Decretándose medida de embargo ejecutivo en fecha 14 de julio de 1994 (folio: 101), siendo practicada dicha medida en fecha 12 de diciembre de 1995.

No fue hasta el 6 de marzo de 1996, posterior a la oportunidad en que fue acordado librar un único cartel de remate por el tribunal de la ejecución, que efectuó su primera actuación procesal, luego del convenimiento, el ciudadano R.J.F.A., representado por la abogada J.D.C.G., identificada en las actas procesales, quien expuso:

…3.- Que el convenimiento suscrito entre el Abogado en ejercicio H.F.A. antes identificado y el Ciudadano A.A.B., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora no tiene validez para afectare los bienes del Ciudadano R.J.F.A. personalmente, por cuanto el poder presentado para realizar el dicho convenimiento no faculta al Abogado H.F.A. para representar al Ciudadano R.J.F.A. en su carácter de Presidente de la Empresa CONELVEN, C.A., ni para representar a dicha Empresa en el mencionado juicio como parte demandada. 4.- Igualmente se desprende de dicha exposición que tanto la homologación del convenimiento suscrito por las partes como los actos subsiguientes al mismo se encuentran afectados de nulidad, razón por la cual en el tiempo oportuno solicité en nombre de mi representado la nulidad del dicho convenimiento el cual cursa por ante este mismo tribunal bajo el expediente Nª 21118, que solicito sea acumulado a la presente causa….

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La solicitud de nulidad del convenimiento homologado por el tribunal de la causa, fue ratificada por el ciudadano R.J.F.A., identificado en autos, en fecha 5 de octubre de 2005, según escrito que riela en los folios 148 al 150, de estas actuaciones.

Ante las solicitudes formuladas, la jueza de la primera instancia, en fecha 7 de junio de 2007, dicta sentencia, en la cual expresa:

…SEGUNDO: Con relación a la nulidad del convenimiento de marras, interpuesta por el mismo codemandado R.J.F.A., asistida de abogado, por los hechos y motivos que se sintetizan en el ordinal once (11) de esta interlocutoria, y que en este particular se tienen como reproducidos, considera necesario este Tribunal, dejar sentado que no consta en actas, que el codemandado RAFAEL JOSÈ F.A., haya pedido en su primera intervención después de pactad ese convenimiento, la nulidad de este acto; como así lo dispone el artículo 213 del mismo Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

No obstante a ello, tomando en consideración el principio de la exhaustividad que debe imperar en las decisiones proferidas por los Órganos Judiciales competentes se hace necesario con relación a la nulidad del convenimiento ya mencionado; dejar sentado lo siguiente:

El acto o auto composición procesal que en esta misma acción, se demanda su nulidad, fue suscrito en fecha 17 de enero de 1994, y homologado el 31 de Enero de 1994, sin que sobre el mismo, se interpusiere recurso alguno, por lo que tomó consolidación de cosa juzgada.

Ahora bien, tenido el convenimiento como la sentencia que las mismas partes se han dado, y que conforme al artículo 273 del Código de Procedimiento Civil, La sentencia definitivamente firme es ley de las partes en los limites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro.

Es así, que siendo el proceso una relación jurídica, de ella pueden surgir y de hecho surgen, efectos jurídicos para las partes que dimanan del ejercicio de la jurisdicción de la actitud asumido por los sujetos de derecho en sus intervenciones procesales.

Con relación a ese caso, se infiere que del convenimiento contenido en actas surgen efectos jurídicos que involucra a las partes intervinientes, siendo uno de esos efectos, el de la cosa juzgada, que atribuye estabilidad a ese acto de auto composición, e inalterabilidad e (sic) su contenido;...

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La sentencia de la primera instancia fue apelada según diligencia de fecha 26 de julio de 2007, y oída en ambos efectos según auto de fecha 6 de agosto de 2007, siendo remitido el respectivo expediente en fecha 14 de agosto de 2007, al que se le dio entrada en esta Superior Instancia en fecha 4 de diciembre de 2007.

Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, el convenimiento objeto del presente examen revisorio que surge como consecuencia de la actividad recursiva ejercida, fue homologado en crasa afectación de los lineamientos que deben regir la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues, al dársele a éste el carácter de cosa juzgada por el tribunal de la causa en fecha posterior al plazo indicado para cumplirse el compromiso supuestamente en él contraído, generaba un estado de absoluta indefensión para quienes aparecen como obligados, esto en virtud que el referido plazo comenzaba a correr antes de la firmeza del acto de autocomposición procesal, corriéndose el riesgo que al homologarse éste ya estuviera de plazo vencido, como en efecto así ocurrió.

Como se observa, el convenimiento in examine es atentatorio contra la cualidad de transparencia y certeza jurídica que debe ser inherente a toda decisión judicial, sin distinción al modo como el fallo se haya producido, bien por sentencia del juez, por heterocomposición, o como es el caso, por un medio de autocomposición procesal. Viéndose limitada por lo antes expuesto, aún en el supuesto de considerarse por otras razones valido el convenimiento in comento, cualquier posibilidad material de satisfacción voluntaria de los compromisos en él asumidos, pues, ya de por sí quedaba “garantizada” la ejecución forzosa.

Por las razones expuestas, el convenimiento atacado, así como también el acto que lo homologa, afectan el orden público procesal, pues como se dijo, constituyen crasas contravenciones a las garantías efectiva de la tutela de los derechos vistas ut supra, dado que, como se ha sostenido, se lesionó de manera por demás grotesca uno de los atributos de mayor entidad e implicación en el proceso: la defensa, la cual como ha sido suficientemente explanado en la presente Motiva, constituye un derecho fundamental que debe de salvaguardarse en toda fase del proceso, sea ésta la del conocimiento (introducción, instrucción y sentencia), como en fase de ejecución.

En consecuencia, dadas las argumentaciones expresadas en estos considerandos, impretermitiblemente en la Dispositiva, sin entrar en el análisis de otras razones por sostener que las esgrimidas son suficientes para lo decidido, se ha de declarar: NULO el convenimiento celebrado en fecha 17 de enero de 1994, que corre inserto en los folios 81 y 82 de estas actuaciones; NULO el acto de homologación efectuado por el tribunal de la primera instancia en fecha 31 de enero de 1994; se ORDENA la Reposición de la Causa al estado anterior a la oportunidad de haberse celebrado el irrito convenimiento acá sentenciado, declarándose de igualmente la NULIDAD de todas y cada una de las actuaciones celebradas con posterioridad al acto de homologación, inclusive aquellas atinente a los actos de ejecución desarrollados. ASI SE DECIDE.

Se ORDENA la remisión de los oficios correspondan y que hubiere lugar, esto para una mejor efectividad de lo acá decidido. ASI SE DECIDE.

Dispositivo.

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• NULO el convenimiento celebrado en fecha 17 de enero de 1994, que corre inserto en los folios 81 y 82 de estas actuaciones;

• NULO el acto de homologación efectuado por el Tribunal de la Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 31 de enero de 1994;

• ORDENA la Reposición de la Causa al estado anterior a la oportunidad de haberse celebrado el irrito convenimiento acá sentenciado,

• NULO todas y cada una de las actuaciones celebradas con posterioridad al acto de homologación, inclusive aquellas atinentes a los actos de ejecución desarrollados.

• ORDENA la remisión de los oficios que correspondan y que hubiere lugar, esto para una mejor efectividad de lo acá decidido

Queda de esta manera revocada la decisión apelada.

No se hace especial pronunciamiento en costas procesales en virtud de lo decidido.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Año: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.G.N..

LA SECRETARIA,

M.F.G.

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 731-07-90, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

LA SECRETARIA,

M.F.G.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los veinticinco (25) días del mes de febrero del año dos mil ocho (2008). Año: 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ,

Dr. J.G.N..

LA SECRETARIA,

M.F.G.

En la misma fecha, se dictó y publicó este fallo, Expediente No. 731-07-90, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo el anuncio de ley dado por el Alguacil a las puertas del despacho.

LA SECRETARIA,

M.F.G.