Decisión nº 055 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 7 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

202º y 153º

SENTENCIA Nº 055

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2011-000279

ASUNTO: LP21-R-2012-000025

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: J.L.O.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.356.976, domiciliado en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: S.E.A. VELÁSQUEZ DE GUERERE Y F.A.M.B., titulares de las cédulas de identidad números V-11.008.564 y V-10.714.024, respectivamente; e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 130.648 y 62.509, en su orden, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

DEMANDADA: Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS LAS AMERICAS C.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N° 42, Tomo A-6, de fecha 9 de junio de 1987, actualizada bajo el N° 8, de fecha 14 de abril de 1998, RIF J.- 09022016, en la persona de su Presidente, ciudadana YUDYMAR DEL VALLE G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.401.886, domiciliados en la ciudad de Mérida, Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: R.C.C.G. y R.J.B.C., titulares de las cédulas de identidad números V-5.676.998 y V-15.591.229, en su orden, e inscritas en el Inpreabogado bajo los números 28.163 y 148.549, respectivamente, domiciliadas en la ciudad de El Vigía, Estado Mérida.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

BREVE RESEÑA DEL TRÁMITE

EN SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones llegaron a esta alzada, en virtud del recurso de apelación formulado por el profesional del derecho F.M., en su condición de apoderado judicial del demandante, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, de fecha 12 de marzo de 2012, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, sigue el ciudadano J.L.O.L. contra la empresa Multiservicios Las Américas C.A.

El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el Juzgado A quo, según auto de fecha 20 de marzo de 2012 (folio 524), acordándose remitir el expediente a este Tribunal Superior junto al oficio Nº J1-268-2012, de la misma fecha; recibiéndose el 26 de marzo de 2012 (folio 530) y providenciándose de acuerdo con el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; se fijó la audiencia oral y pública de apelación, para el décimo segundo (12º) día hábil de despacho siguiente al auto de fecha 19 de marzo de 2012, a las 9:00 a.m. (folio 545).

Llegado el día y la hora fijada, es decir, el jueves 03 de mayo de 2012, a las 9:00 a.m., se anunció, se abrió y celebró el acto; y, una vez expuestos los argumentos de las partes, el Tribunal consideró necesario revisar la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, debido a la particularidad del caso, es por ello que se difirió la audiencia para el cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente, a los fines de dictar sentencia oral, conforme al artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; oportunidad ésta (4° día) en que la Juez dictó decisión de manera oral.

Así las cosas, pasa este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a reproducir la sentencia dictada oralmente en fecha 15 de mayo de 2012, previa las siguientes consideraciones:

-III-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, el profesional del derecho F.M., en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.L.O. (demandante), expuso los argumentos de apelación, los cuales se reproducen de manera resumida, así:

- Que, recurre de la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 12 de marzo de 2012, por contener los siguientes vicios:

1. Inmotivación por silencio de prueba, al no pronunciarse acerca de los elementos probatorios promovidos por la parte demandante, específicamente la constancia emitida por INPSASEL, que certifica al ciudadano J.L.O. (demandante) como trabajador; además, que no se valoró el conjunto de pruebas presentado por la demandada.

2. Inaplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, porque debió determinarse que el actor fue trabajador de la sociedad mercantil Multiservicios Las Américas (demandada), al observarse en la constancia emitida por INPSASEL, su condición de Delegado de Prevención, Salud y Seguridad Laboral en dicha empresa.

3. Omisión de formas sustanciales, por cuanto en la declaración de parte, la accionada presentó unas documentales que no habían sido promovidas en su debida oportunidad, lo cual se puede evidenciar en la reproducción audiovisual de la prolongación de la audiencia oral y pública de juicio.

4. Falso supuesto, al indicar de manera errónea en el texto del fallo, los dichos de los testigos evacuados.

   - Finalmente el recurrente indicó que los derechos e intereses del demandante se han visto afectados con el fallo, pues, en el presente caso si se dan los elementos de la relación de trabajo, que con la suscripción de esos contratos de cuentas de participación se está ocasionando un fraude a la Ley, que el estado protege el trabajo y que la nueva Ley prohibe la figura de la tercerización; en tal sentido, solicitó que se declare con lugar la apelación.

   Acto seguido a la intervención del apelante, se le concedió el derecho palabra a la abogada R.C., en su condición de co-apoderada judicial de la demandada, quien en resumen manifestó lo siguiente:

   - Que, no existe inmotivación ni está de acuerdo con las 4 denuncias efectuadas por el recurrente contra el fallo de primera instancia, por cuanto se puede evidenciar del texto de la sentencia que el Juez de Juicio si valoró cada una de las pruebas promovidas por las partes.

   - Que, las documentales referidas a los contratos de sociedad por cuenta de participación fueron promovidas por ambas partes.

   - Que, en relación con la c.d.t. promovida por el actor, se desconoció la firma y la parte demandante no insistió en dicho documento.

   - Que, ambas partes reconocieron las circunstancias a través de las cuales se pactó la relación, y es por contrato de sociedad por cuenta de participación.

   - Que, en relación con la c.d.I., la misma no emana de la accionada y no es éste el órgano competente para calificar si una persona es o no trabajadora.

   - Que, estamos en presencia de una relación de tipo mercantil.

   - Que, cuando se hizo la declaración de parte, las documentales que se trajeron fue para ilustrar al tribunal acerca del cálculo para determinar la cantidad de dinero, que se le debía entregar al señor J.L.O. (demandante) semanalmente.

   - Que, el actor establecía el precio de los servicios de alineación ante el cliente y la administración cobraba, luego se le deducía el impuesto más los gastos y se le daba el 50% de la ganancia neta; que no había supervisión de ese trabajo de alineación, además, el actor reconoció que era propietario de las herramientas.

   - Por último, solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la sentencia de mérito.

   En relación con los argumentos de las partes, se deja constancia que de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se efectuó una grabación audiovisual de la audiencia oral y pública de apelación, celebrada el día lunes 03 de mayo de 2012 y las exposiciones que fueron descritas parcialmente se encuentran debidamente plasmadas en un CD que se agrega a las actas procesales como recaudo.

   -IV-

   MOTIVACIÓN DEL FALLO

   A.l.f. de inconformidad, pasa este Tribunal a resolverlos así:

   En relación con el primer y segundo punto de apelación; considera esta Juzgadora que los mismos deben ser resueltos de manera conjunta, pues, ambos están dirigidos a atacar la falta de pronunciamiento que –según el recurrente- incurrió el A quo, respecto a la documental promovida por el actor, referida a la constancia emitida por INPSASEL, que certifica al ciudadano J.L.O. como Delegado de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de la sociedad mercantil Multiservicios Las Américas, por lo que debió determinarse que el mismo era trabajador de dicha empresa, y al no declararse así, el A quo incurrió en inmotivación por silencio de prueba y la inaplicación de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

   Siendo así, es propicio transcribir parte del texto de la decisión de primera instancia, con el objeto de constatar si se incurrió o no en los vicios delatados, como se hace a continuación:

   -IV-

   PRUEBAS Y VALORACIÓN DE LAS MISMAS

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA (sic):

   Pruebas Documentales:

1. - Documental denominada Contratos de Sociedad en Cuentas de Participación, sucritos entre las partes, los cuales están agregadas junto con el libelo de demanda a los folios de 10 al 17.

   Señala este Sentenciador, que a dicha documental se le otorga valor jurídico por ser pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

2. - Documental denominadas Recibos de Pago por prestación de los servicios, las cuales están agregadas a los folios de 82 al 133.

   En relación a dicha documental consistente en recibos de pagos, señala quién aquí sentencia, que se le otorga valor jurídico, ya que de los mismos se puede verificar el monto mensual percibido por el demandante, verificándose que el mismo, observándose en el mismo que se le cancelaba el 50% de lo percibido semanalmente, siendo pertinente a las resultas del caso. Y así se decide.

3. - Documental consistente en C.d.T., las cuales están agregadas junto con el libelo de demanda a los folios 18 y 19.

   En cuanto a dicha documental, se verifica que la parte demanda la desconoció, en tal sentido se desechan del proceso. Y así se decide.

4. - Documental consistente en Constancia como Delegado de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, código MER-12-7-81-G-5060-003877, la cual esta agregada junto con el libelo de demanda al folio 20.

   Señala este Sentenciador, que se le otorga valor jurídico, como demostrativo del nombramiento de la parte demandante como delegado de prevención, salud y seguridad laboral, además de ser un documento publico administrativo. Y así se decide.

   Prueba de Inspección Judicial:

   En cuanto a dicho particular este Tribunal, señala que la misma se declaro desierta por cuanto la parte solicitante de la Inspección Judicial no se presento a la misma, en tal sentido no hay materia sobre la cual pronunciarse. Y así se decide.(…)” (Cursivas, negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

   Asimismo, se evidencia que el documento en referencia obra agregado al folio 20 del presente asunto, y en el mismo se lee:

   CONSTANCIA DE REGISTRO DELEGADO DE PREVENCIÓN

   El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por medio de la presente certifica que el(la) ciudadano (a): J.O. (sic) titular de la cedula (sic) numero: V-12356976, luego de cumplir con todos los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en votaciones libres, universales, directas y secretas, fue electo como delegado (a) de prevención del Centro de Trabajo/Establecimiento/Unidad de Explotación: MULTI SERVICIOS LAS AMÉRICAS CA de la Empresa/Institución/Cooperativa: MULTI SERVICIOS LAS AMÉRICAS C A con 10 votos, siendo registrado ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales bajo el numero (sic): MER-12-7-81-G-5060-003877, quedando en consecuencia amparado a partir del día: 13-09-2010 por la inamovilidad prevista en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en consecuencia no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo en concordancia con el artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo.(…)

   (Cursivas de este Tribunal de Alzada).

   De lo citado se extrae, que se trata de un documento público administrativo, al cual el Tribunal A quo le otorgó valor probatorio “como demostrativo del nombramiento de la parte demandante como delegado de prevención, salud y seguridad laboral (…)”, observando, esta Juzgadora que el Órgano Administrativo, efectuó la certificación en comento, indicando que se habían cumplido con todos los requisitos que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al respecto cabe destacar, que el artículo 44 de la referida Ley establece lo siguiente:

   “Artículo 44. El delegado o delegada de prevención no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo, a partir del momento de su elección y hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fue elegido o elegida, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo, en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo.

   A partir de la fecha en que los trabajadores y trabajadoras o sus organizaciones notifiquen al Inspector del Trabajo la voluntad de elegir los delegados o delegadas de prevención, el conjunto de los trabajadores y trabajadoras de la empresa, centro de trabajo o unidad de producción en cuestión estarán amparados por la inamovilidad establecida en la Ley Orgánica del Trabajo. El Inspector o Inspectora del Trabajo notificará a los empleadores o empleadoras interesados, el propósito de los trabajadores y trabajadoras de elegir los delegados o delegadas de prevención. La elección a que se refiere este artículo debe realizarse en un lapso no mayor a treinta (30) días a partir de la notificación. La convocatoria y los organismos que supervisen el desarrollo del proceso eleccionario serán establecidos en el Reglamento respectivo. (Subrayado de este Tribunal Superior).

   La norma transcrita, dispone el procedimiento que debe seguirse para elegir un delegado de prevención en un centro de trabajo, y a su vez impone la obligación de notificar al Inspector del Trabajo de esa voluntad de elección y éste a su vez deberá notificar al empleador de ese propósito de los trabajadores, en tal sentido, a pesar de que no consta en las actas procesales, que se haya efectuado ese procedimiento, la constancia emitida por el Órgano Administrativo, merece fe pública, al indicar que una vez cumplidos los requisitos de Ley, certificó al ciudadano J.L.O., como Delegado de Prevención, por tratarse de un documento público administrativo, como se indicó anteriormente; advirtiéndose que esa documental lo amparaba con inamovilidad, sin embargo, el presente juicio es por cobro de prestaciones sociales y otro conceptos laborales; discutiéndose en el mérito, si es trabajador bajo dependencia, gozando en principio de la presunción señalada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que admite prueba en contrario, pues en la defensa de la empresa demandada, ésta no niega el vínculo, sino que lo califica de naturaleza comercial, en consecuencia, la certificación no es determinante, como lo indica el recurrente. Y así se decide.

   No obstante al análisis anterior, es propicio indicar que un medio probatorio no puede ser analizado de manera aislada, sino conjuntamente con el resto del acervo probatorio, pues la suma de todas las pruebas es lo que en definitiva va a dar certeza acerca de la verdad de los hechos debatidos en el proceso, independientemente de la parte (demandante o demandado) que la aporte (principios de unidad y comunidad de la prueba), con el fin de dictar una sentencia justa para ambas partes, dando garantía de una tutela judicial efectiva y cumpliendo así, con el principio del derecho del trabajo contenido en el numeral 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “(…)En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias(…).

   Siendo así, es imperativo para este Tribunal Superior, analizar los otros elementos probatorios aportados por las partes, para ello, se pasó a revisar las actas procesales, así como la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, extrayendo lo siguiente:

   - Que obran a los folios del 10 al 17, copias de Contratos de Cuentas de Participación, suscrito entre las partes, los cuales fueron promovidos por el demandante y la demandada, otorgándole la primera instancia valor probatorio; y evidenciando esta Juzgadora, que se trata de documentos en los que se estableció: Que los términos en que el demandante prestaría sus servicios como alineador, en la empresa Multiservicios Las Américas C.A., sería a través de la figura de “SOCIEDAD EN CUENTAS DE PARTICIPACIÓN”. Y así se establece.

   - Que obran a los folios del 82 al 133, originales de Recibos de Pago, promovidos por ambas partes, a los cuales el A quo les otorgó valor probatorio, observando este Tribunal que los mismos están referidos a cantidades de dinero que se indican como recibidas por el ciudadano J.L.O., por concepto de “(…) 50% SOBRE MANO DE OBRA (…)”. Y así se establece.

   - Que obra al folio 412, original de Carta de Terminación, de fecha 26 de febrero de 2011, marcada con la letra “B”, que fue promovida por la empresa demandada, a la cual el juez de juicio le otorgó valor probatorio, observando este tribunal que es un documento suscrito por el ciudadano J.L.O.L., C.I. V-12.356.976 (actor), en la que manifiesta dar por terminada la sociedad en cuenta de participación que tenía con la empresa Multiservicios Las Américas C.A. (demandada). Y así se establece.

   - Que obra a los folios del 413 al 415, copia fotostática de contrato de arrendamiento de Multiservicios Las Américas C.A., que fue promovida por la demandada, con el objeto de demostrar que la empresa está en condición de arrendataria en el local donde explota su objeto; otorgándole la primera instancia valor jurídico; observando este Tribunal que la misma no hace ningún aporte a lo controvertido en el presente asunto. Y así se establece.

   - Que obra a los folios del 416 al 421, documentales referidas a contratos de sociedad en cuentas de participación, del ciudadano J.D.R.A. marcada con la letra “D”, que fueron promovidas por la demandada, a las cuales el A quo les otorgó valor probatorio, observando esta alzada que al estar referidos a una persona distinta el demandante, tales contratos no hacen ningún aporte a lo controvertido. Y así se establece.

   - Que obra a los folios del 422 al 431, copia del Registro de Comercio de la empresa Multiservicios Las Américas C.A., que fue promovida por la demandada, la cual fue desechada por el A quo, observando este Tribunal Superior que la misma no hace ningún aporte a lo controvertido. Y así se establece.

   - Que obran a los folios del 432 al 445, copias fotostáticas de comunicaciones dirigidas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, por los ciudadanos W.A.B.C., L.A.H.G., A.D.G.R., A.J.T.M., F.H.F.H., J.A.R.U. y Renny D.R.U.; las cuales fueron promovidas por la demandada, y fueron desechadas por el Juez de Juicio, observando este Tribunal, que al estar referidas a personas diferentes al actor, las mismas no aportan nada a lo debatido en el presente juicio. Y así se decide.

   - Que obran a los folios 481, 482, 487 y 490, resultas de la prueba de informes, promovida por la demandada, a través de las cuales las empresas Cauchos Royal Mérida C.R.L, M.C. y Merimproca, informaron al Tribunal acerca de los términos bajo los cuales se presta el servicio de alineación en esos establecimientos comerciales, a las cuales el A quo le otorgó valor jurídico, evidenciando esta Juzgadora que las mismas no hacen ningún aporte al presente caso, pues se trata de empresas ajenas a la demandada. Y así se decide.

   - Que en la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 09 de febrero de 2012, fueron evacuadas las testimoniales promovidas por la demandada, de los ciudadanos: M.G.D.E., Renny Reyes, F.F. y W.B., a las cuales la primera instancia les otorgó pleno valor probatorio, por ser sus dichos pertinentes al caso de marras; observando esta Juzgadora, que los testigos coincidieron en sus dichos, al señalar: Que el señor J.L.O. no estaba sometido a un horario; que él (demandante) fijaba ante los clientes, el precio de los trabajos de alineación que efectuaba; que devengaba el 50 % de las ganancias netas que percibía la empresa por el servicio de alineación, una vez que se deducían los gastos operativos y los impuestos; que en algunas oportunidades el actor no iba a prestar el servicio de alineación y designaba a un primo o sobrino para que hiciera su trabajo; que la maquinaria pesada (puente de alineación) era de la empresa y las herramientas pequeñas del demandante; que el demandante asumía la mitad de las pérdidas que se generaban, al cubrir una garantía, pues cuando se hacían reembolsos en dinero, se le descontaba del pago que se le hacía en la semana respectiva; por lo que tales declaraciones serán tomadas para decidir en el presente juicio. Y así se decide.

   - Que la demandada promovió la prueba de inspección judicial en la sede de la empresa, la cual fue evacuada en fecha 06 de febrero de 2012, evidenciándose que el A quo dejó constancia, a través del acta que obra a los folios 495 y 496, de los siguientes hechos: “(…) los servicios que se prestan al publico son los siguientes: Existe un área para la venta de repuestos para vehículos nacionales e importados, del mismo modo existe una área que presta servicio de frenos y tren delanteros, un área de venta de cauchos al detal, con un espacio de secretaría, seguidamente, existe un área denominada cauchera, la cual presta el servicio balanceo y reparación de cauchos, luego el servicio de alineación, del mismo modo se presta servicio de cambio de aceite y lubricantes, así mismo se presta un servicio para la entonación de motores para vehículos. SEGUNDO: Dejar constancia de si existe un área específica para trabajo de alineación: Si existe el área de alineación, en el cual se alinean el tren delantero de los vehículos y en alguno casos el tren trasero, haciéndose diagnósticos de las fallas de los trenes delanteros de los vehículos TERCERO: Dejar constancia de las características y maquinarias que se encuentran en el área: En el área de alineación, existe una maquina de diagnóstico, la cual le suministra al técnico la falla que puedan presentar los vehículos a revisar. Del mismo modo, se deja constancia que de la información dada por los operarios de las áreas de servicio, las herramientas manuales para realizar los trabajos, son propiedad de cada uno de los técnicos, quienes poseen locker individuales cerrados, para guardar sus herramientas; hechos éstos que fueron igualmente evidenciados por este Tribunal de Alzada, al observar la reproducción audiovisual del acto y por cuanto los mismos concuerdan con las declaraciones de los testigos, tales circunstancias serán igualmente tomadas para decidir en el presente caso. Y así se decide.

   - Que en la prolongación de la audiencia oral y pública de juicio, celebrada en fecha 27 de febrero de 2012, el Juez de Juicio interrogó al ciudadano J.L.O. (actor), quien manifestó: Que fue contratado por la ciudadana Yurimar Gómez para prestar servicios en Multiservicios Las Américas, siendo contratado en el año 2001, al firmar un contrato de cuentas de participación del negocio, en términos de trabajador de la empresa; que en las cláusulas del contrato lo invocaban para hacer un servicio y cumplir el horario de trabajo que era de 7 a 12 y de 2 a 6, y hacer el trabajo como es debido; que el salario lo recibía semanalmente, y era el 50 % del trabajo que realizaba y se le hacía una deducción del 12 % de los impuestos; Que comenzó ganando aproximadamente Bs. 650,00 semanal y Bs. 2.400 mensual, que no era salario mínimo; que la maquinaria del negocio era un computador que se utilizaba para alinear los carros y que las herramientas menores (como llaves) que utilizaba para su trabajo, eran propias; que el salario no era fijo, dependía del trabajo que realizara en la semana, que las instrucciones de la empresa eran hacer bien el trabajo y partían el 50% mas el impuesto; que no le cobraban canon de arrendamiento por la maquinaria que utilizaba, porque eso era de la empresa; que el control del pago del 50 % era llevado por un cuaderno de los carros que se veían; que había un supervisor que anotaba los carros, que se llama L.S.; que cuando él no podía realizar ese trabajo, enviaba a un sobrino para que lo hiciera; que era amonestado cuando incumplía con el horario normal de trabajo, porque el horario del negocio era a partir de las 7 a.m; que tiene tres hijos menores de edad a los cuales debía llevar a la escuela que queda más arriba del negocio, y siempre tenía problemas por llegar más tarde del horario estipulado por la empresa, pues él estaba obligado a llegar a esa hora, porque si no lo amenazaban con despedirlo; que fue seleccionado como delegado de INPSASEL, porque llegó un grupo de esa institución e hicieron una elección de todo el grupo del negocio y los muchachos del negocio lo escogieron a él; que la gerencia seguramente informó al INPSASEL que tenía un contrato de cuenta de participación porque le dijeron que tenía que ir a firmar allá porque él era delegado, pues ese trámite lo hace es la empresa; cuando el INPSASEL hizo la elección de los delegados, le notificaron a la empresa conjuntamente con nosotros; que el contrato de cuenta de participación lo firmaba como cada 6 meses y que nunca hubo fijación de un salario, porque todo dependía de los carros que entraban al negocio.

   Asimismo, el Juez de Juicio interrogó a la representante legal de la empresa Multiservicios Las Américas C.A. (demandada), ciudadana Yurimar G.R., quien expresó: Que contrató al ciudadano J.L.O. el 12 de agosto de 2003; que la cláusula bajo la cual se firmó el contrato, es una cuenta de participación; que perciben el 50% después de deducidos los gastos, tanto en ganancias o pérdidas; que cuando había que devolver dinero por una garantía, lo asumían los dos (demandante y demandada), que las garantías se cubrían en dos modalidades bien se devuelve el carro alineado o el dinero; que las cuñas de alineación que se le meten al carro para alinear, se compran y ese gasto se divide entre los dos; que el cálculo de mano de obra se hace así: el dueño del vehículo que se está alineando, pasa a la alineación, el alineador le estipula un precio, que no todos los vehículos se alinean, pues hay algunos que tienen el tren delantero dañado, por lo que hay que hacerle ajustes u otro tipo de trabajo, el señor Olivares le daba el precio, con ese precio va el cliente a la caja y allí la recepcionista le emite la factura y queda ese pago ahí, luego semanalmente se sacan factura por factura, se suma la totalidad de las mismas, desde el día lunes hasta el viernes, se le quita el impuesto y se divide entre 2, luego a ese total que se genera, se le resta si hubo algún gasto, porque no todas las semanas hay gastos, por ejemplo las cuñas se compran una vez al mes, la semana que se compraban las cuñas esa semana se le quitaba; que el horario de trabajo de la empresa está estipulado de toda una vida, que se abre a las 7 a.m. y se cierra a las 6 p.m., que hay 4 empleados que son: la secretaria, el señor encargado de los repuestos, la señora de inventario y la que limpia, que tienen su horario dependiendo de la labor, cumplen sus 8 horas; que los que están en sociedad (incluyéndose) no tienen horario; que ella es la que abre el negocio; que en el caso de los socios, salen a almorzar y si tienen que hacer alguna diligencia se van temprano; que no lleva un seguimiento del horario de ellos; que el día que no vaya el que hace la alineación, ese día no se produce por la alineación y el alineador no gana; que el demandante enviaba a un tío o a un primo para hacer su trabajo cuando no iba, que era él (demandante) quien buscaba quien lo reemplazara por que ella no conoce de ese trabajo y no puede supervisar el trabajo de otro; que cada persona es responsable de su puesto de trabajo; que si él quería ausentarse él buscaba a alguien que supiera de alineación y él mismo se encargaba de pagarle; que la empresa no tiene supervisores, el control de funcionamiento lo lleva una persona que se encarga de atender a los clientes, si hay un cliente que requiere varios servicios, esa persona se encarga de llevarlo a cada sitio y en cada sitio hay una pizarra y ésta persona que atiende a los clientes los organiza por orden de llegada. Se observó de la reproducción audiovisual que la demandada mostró ante el Tribunal de Juicio las hojas y los factureros a través de las cuales se llevaba el control de lo recibido en cada semana.

   En relación a estas declaraciones, la primera instancia les otorgó valor probatorio, advirtiendo esta Juzgadora que, de las mismas se extraerán los dichos que adminiculados con otros medios de prueba, dan certeza de los hechos ocurridos en el presente caso, considerándolos como una confesión, de acuerdo a la norma 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

   Del análisis de las pruebas, extrae este Tribunal que fueron aportados por ambas partes unos contratos, en los que se establece que el trabajo de alineación que efectuaría el señor J.L.O. (actor), sería en “SOCIEDAD EN CUENTAS DE PARTICIPACIÓN” con la empresa Multiservicios Las Américas C.A.(demandada), al respecto, cabe señalar lo que establece el artículo 359 del Código de Comercio Venezolano, así:

   Artículo 359.- La asociación en participación es aquella en que un comerciante o una compañía mercantil, da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio.

   De la norma transcrita se colige, la definición de la asociación en cuentas de participación, que es la figura -que alegó la parte demandada- bajo la cual el actor prestó sus servicios como alineador a la empresa Multiservicios Las Américas, C.A.(demandada), y así se estableció en los contratos suscritos por ambas partes, advirtiéndose que se tratan de documentos donde se establecieron las condiciones para la prestación del servicio de alineación, tales documentos, por sí solos, no dan certeza acerca de las circunstancias reales en que el actor prestó sus servicios como alineador en la empresa demandada, por ende, fue necesario verificar si la relación del demandante y la demandada, era bajo dependencia (relación de trabajo) o de manera independiente (relación comercial), es por ello, que se concatenó con los otros elementos probatorios, como lo son: 1) Las testificales, de las cuales se extrajo, que el señor J.L.O. no estaba sometido a un horario; que el actor fijaba ante los clientes, el precio de los trabajos de alineación que efectuaba; que devengaba el 50 % de las ganancias netas que percibía la empresa por el servicio de alineación (hecho no controvertido), una vez que se deducían los gastos operativos y los impuestos; que en algunas oportunidades el actor no iba a prestar el servicio de alineación y designaba a un primo o sobrino para que hiciera su trabajo; que la maquinaria pesada (puente de alineación) era de la empresa y las herramientas pequeñas del demandante; que el demandante asumía la mitad de las pérdidas que se generaban al cubrir una garantía, pues, cuando se hacían reembolsos en dinero, se le descontaba del pago de la semana respectiva; 2) La Inspección judicial, en la que se observó que en dicha empresa existe un área de alineación que cuenta con una máquina de diagnóstico (puente de alineación), la cual le suministra al técnico la falla que puedan presentar los vehículos a revisar y que las herramientas manuales para realizar los trabajos, son propiedad de cada uno de los técnicos, quienes poseen locker individuales cerrados, para guardar sus herramientas (información suministrada por los técnicos que laboran en las áreas de servicio); y 3) La declaración de parte del actor, que es conteste con los testigos al manifestar que el salario lo recibía semanalmente, y era el 50 % del trabajo que realizaba y se le hacía una deducción del 12 % de los impuestos; que el salario no era fijo, sino que dependía del trabajo que realizara en la semana; que la maquinaria del negocio era un computador que se utilizaba para alinear los carros y que las herramientas menores (como llaves) que utilizaba para su trabajo, eran propias; que cuando él no podía realizar ese trabajo, enviaba a un sobrino para que lo hiciera .

   En este orden de ideas, es propicio citar las normas 39 y 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

   Artículo 39. Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo dependencia de otra.

   La prestación de sus servicios debe ser remunerada.

   Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo reciba.

   De acuerdo con las normas antes citadas, para determinar la existencia de una relación laboral, es propicio que se verifiquen los siguientes elementos: 1) Prestación personal de un servicio; 2) Ajenidad; 3) Dependencia; 4) Subordinación; 5) Pago de un salario.

   De allí que, debe este Tribunal señalar que en el caso bajo análisis, se verificó de la prueba testimonial y así lo indicó el demandante en su declaración de parte, que en algunas oportunidades no iba a laborar y enviaba a un sobrino para que se presentara en la sede de la empresa demandada y efectuara el servicio de alineación, circunstancia ésta que no cumple con el primer requisito, de la prestación personal del servicio, pues en algunas oportunidades la relación no fue intuito personae, al tener la posibilidad de que una persona diferente al demandante, cumpliera con las labores de alineación.

   Asimismo, se constató que el ciudadano J.L.O. (demandante) compartía con la empresa demandada las pérdidas y las ganancias, al señalar los testigos que devengaba el cincuenta por ciento (50%) de lo generado en la semana por el servicio de alineación, una vez deducidos la mitad de los gastos operativos y los impuestos; y que además, en los casos de haberse atendido una garantía, por la cual se efectuó algún reembolso en dinero, también se le hacía el descuento (de la mitad de ese reembolso) en la semana correspondiente, y al compartir con la demandada, por partes iguales, las pérdidas y las ganancias del servicio de alineación, su labor no era por cuenta ajena y bajo dependencia, máxime cuando parte de las herramientas que se utilizaban para alinear los vehículos, eran de su propiedad, así se determinó de la prueba testifical y de la inspección judicial, además que lo indicó el actor en su declaración.

   Igualmente, lo que devengaba el demandante por el servicio de alineación, no debe ser considerado como un salario, pues la ganancia y las pérdidas del servicio de alineación, eran divididas en partes iguales entre el señor J.L.O. y Multiservicios Las Américas C.A., y no existía certeza de una contraprestación, en virtud que si no se realizaban labores de alineación a los cliente, no existía remuneración, aunque estuviese todo el día en las instalaciones de la empresa accionada, justificándose el por qué enviaba a un sobrino u otra persona, cuando no podía asistir.

   Por otro lado, al constatarse de la prueba testifical que el actor no estaba sometido a un horario, y que su trabajo no era supervisado, debido a que cada técnico se encarga de su área y no hay otro especialista que pueda inspeccionar el trabajo, verificándose además, que el mismo actor establecía ante el cliente, el precio del servicio de alineación, tales circunstancias, dan certeza que no estaba sometido a subordinación.

   Observado ello, determina esta Juzgadora que en el caso bajo análisis no se evidencian los elementos que conforman una relación de trabajo; razón por la cual, de acuerdo al principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, se concluye, que si bien existe una constancia emitida por Inpsasel que certifica al ciudadano J.L.O., como delegado de prevención, en la empresa Multiservicios Las Américas C.A., no menos cierto es, que existen otros medios de prueba que determinan, que la prestación del servicio del demandante carece de los elementos necesarios para que se configure una relación laboral.

   De acuerdo con lo expuesto, advierte este Tribunal que no es procedente lo argumentado por el recurrente, en relación con el hecho que debía determinarse que el ciudadano J.L.O. era trabajador de la empresa Multiservicios Las Américas C.A., al existir en autos una c.d.I. que lo certifica como Delegado de Seguridad. Y así se decide.

   En relación a los puntos 3 y 4 del recurso, referidos a que el Tribunal de Juicio incurrió en error al transcribir los dichos de los testigos y que le permitió a la parte demandada aportar unas documentales al momento de la declaración de parte, debe este Tribunal señalar, que una vez observada la reproducción audiovisual de la audiencia oral y pública de juicio, no se evidenciaron esos hechos delatados, en virtud, que si bien, al momento en que el A quo interrogó a la representante legal de la demandada, fueron mostradas algunas documentales (factureros), las mismas no fueron incorporadas ni valoradas, verificándose que no se promovieron, ni afectan lo decidido; de igual manera, no se observó que se haya transcrito en el fallo, declaraciones distintas a las expresadas por los testigos evacuados, en efecto, no son procedentes tales argumentos. Y así se decide.

   Finalmente, por la razones de hecho y derecho antes expuestas, es forzoso para este Tribunal declarar Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho F.M., en su condición de apoderado judicial del demandante, contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, de fecha 12 de marzo de 2012, tal y como será reproducido en la parte dispositiva de la presente decisión. Y así se decide.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el profesional del derecho F.M., actuando con el carácter de co-apoderado Judicial del ciudadano J.L.O.L. (demandante), contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de Mérida, de fecha 12 de marzo de 2012, en el juicio que por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales sigue el ciudadano J.L.O.L. contra la sociedad mercantil Multiservicios Las Américas C.A.

SEGUNDO

Se confirma la decisión recurrida, que declaró:

Primero: SIN LUGAR la demanda que por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, interpuso el ciudadano J.L.O.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.356.976, en contra de la Sociedad Mercantil “MULTISERVICIOS LAS AMERICAS C.A”.

Segundo: Se condena en costas a la parte perdidosa-accionante, de conformidad con lo establecido en los artículos 59 y 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

TERCERO

Se condena en costas a la parte recurrente, de acuerdo al artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no prosperar el recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese para su archivo copia del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los siete (7) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. F.R.A.

En igual fecha y siendo las dos y treinta y cinco minutos de la tarde (2:35 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. F.R.A.

GBP/mjb