Decisión nº 205-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 30 de Julio de 2013

Asunto Principal: VP02-P-2013-020442

Asunto: VP02-R-2013-000677

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, treinta (30) de Julio de 2013

203º y 154º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL L.R.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.A.P.G., portador de la cédula de identidad N° 16.081.497, contra la decisión N° 688-13, de fecha 22.06.13, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano y de los ciudadanos C.A.G.D., M.I.G.G. y SILLERD J.G.S., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 428 y 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 19.07.2013, se dio cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional L.R.B..

La admisión del recurso se produjo el día 22.07.2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.A.P.G., interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señala la recurrente, que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, respecto a las actas contentivas de la cadena de custodia, por considerar que el yerro evidenciado se puede subsanar, no obstante, la apelante se pregunta ¿por qué no se subsanó?, y en respuesta a ello, la misma defensa aduce que tal situación no fue subsanada porque no es posible, toda vez que, las actas denunciadas se realizaron en contravención a las normas previstas en la legislación venezolana.

En tal sentido, la apelante alega, que en el caso de marras hubo violación de la cadena de custodia, toda vez que en la misma solo se describe que entre las evidencias colectadas se encuentran doscientos ochenta y ocho sacos de cemento, de color marrón CEMEX VENEZUELA, S.A.C.A, sin realizar la debida descripción de los vehículos retenidos, lo que, a juicio de la recurrente violenta lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siguiendo con este orden, la recurrente aduce, que en el caso de marras fue consignada experticia de reconocimiento y avalúo real a una moto tipo paseo, color negro, placas AA2C64J, la cual, no fue mencionada en las actas policiales, aunado a que no se tiene conocimiento sobre dicha incautación.

Por su parte, la profesional del derecho señala, que de las actas se evidencia un informe pericial, en el cual se deja constancia que el material suministrado resultó ser 288 sacos de cemento, sin embargo en las conclusiones de dicho informe se establece que las piezas suministradas y descritas resultaron ser un accesorio deportivo del comúnmente denominado bate, razón por la cual, la defensa se pregunta ¿existe una incongruencia en dicho informe? o es que ¿efectivamente lo incautado resultó ser un bate (accesorio deportivo)?, de tratarse de éste último, la defensa asegura que no existe delito imputable a su representado, toda vez que, tener un bate deportivo no es delito, a menos que se haya utilizado como objeto contundente en contra de una persona a la que hayan producido una lesión.

Asimismo, la apelante arguye, que aún con dichas irregularidades la Jueza de instancia utilizó esos elementos de convicción en contra de los imputados de marras, a los fines de establecer la presunta participación de los mismos en el delito de CONTRABANDO, sin tener en consideración que dichos elementos son incongruentes, aunado a que no cumplen con los requisitos previstos en los artículos 187 y 188 del Código Orgánico Procesal Penal, agregando que la decisión impugnada violenta lo establecido en el artículo 49 de la Carta Magna.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa solicita se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule la decisión recurrida, y en consecuencia, se restituya la libertad del ciudadano J.A.P.G., todo de conformidad con lo señalado en los artículos 174, 175 y 179 del Texto Penal Adjetivo.

Se deja constancia que no hubo contestación por parte del Ministerio Público, al recurso interpuesto.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Sala de Alzada, que la recurrente, presentó escrito recursivo contra la decisión N° 688-13, de fecha 22.06.13, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.A.P.G. y de los ciudadanos C.A.G.D., M.I.G.G. y SILLERD J.G.S., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este sentido, la profesional del derecho alega como primera denuncia, que la cadena de custodia se encuentra viciada, toda vez que, en la misma no se plasmó la descripción de los vehículos retenidos, como segunda denuncia refiere, que en el caso de marras fue consignada experticia de reconocimiento y avalúo real a una moto, la cual, no fue mencionada en las actas policiales y, como tercera denuncia alega, que en las conclusiones del informe pericial se establece que las piezas suministradas y descritas resultaron ser un accesorio deportivo del comúnmente denominado bate.

Ahora bien, sobre la base de la primera y tercera denuncia planteadas por la apelante, esta Sala de Alzada considera necesario señalar en primer lugar, lo que la doctrina ha definido como cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”. (Negrillas de esta Sala).

Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…

. (Negrillas de esta Sala).

De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

En este orden, constata esta Alzada que la evidencia de interés criminalístico incautada en el presente proceso, se refiere a doscientos ochenta y ocho (288) sacos de cemento, los cuales se encuentran debidamente descritos en el acta de cadena de custodia, de fecha 21.06.13, y además, fueron retenidos dos vehículos, a los cuales se les realizó inspección técnica, experticia de reconocimiento y avalúo real y se ordenó su ingreso al estacionamiento S.G., por lo que, de actas se observa que los mismos se encuentran suficientemente descritos, asimismo, se verifica que al folio 44 corre inserto informe pericial de la misma fecha, en el cual se afirma que el material suministrado consiste en 288 receptáculos denominados sacos con un peso neto de 42.5 kilogramos, no obstante, en la conclusión del mismo se afirma que la pieza suministrada es un accesorio deportivo denominado bate, lo cual a todas luces se evidencia como un error material en la transcripción del informe pericial, subsanable al analizar la totalidad de las actuaciones que cursan en el asunto.

Asimismo, resulta necesario traer a colación un extracto de la decisión recurrida, en relación con la referida denuncia, estableciendo la Jueza de instancia lo siguiente:

…Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo (sic) 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues de las actas se evidencia que el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así, lo alegado (sic) la defensa de las imputados de autos, en cuanto a (sic) declare la nulidad absoluta de las actas del procedimiento: por cuanto los funcionarios (sic)Policiales (sic) que levantaron la investigación por cuanto los funcionarios Policiales (sic) que levantaron la Investigación el primer lugar procedieron en forma arbitraria sin apegos a la leyes venezolanas, pero lo mas importante es que violaron LA CADENA DE CUSTODIA pues mencionar dicho procedimiento se dio inicio por cuanto el chofer del camión se desvió de la ruta indicada según la factura que anexaron a las actas pero que la mercancía consistente en 288 sacos de cementos al ser peritada resulto ser UN BATE designado como un accesorio deportivo, lo cual evidencia que no tuvieron el debido cuidado conforme a lo que establece el articulo (sic) 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el (sic) primer lugar procedieron en forma arbitraria sin apegos a la leyes venezolanas; evidencia sin ser un experto grafo técnico (sic) calificado que el acta policial que da origen al procedimiento por los rasgos y características de la firma, fueron hechas por una misma persona, razón por la cual pudiéramos estar en presencia de un delito el cual necesariamente va a ser objeto de investigación porque así lo solicita la defensa en aras de evitar los procedimientos policiales interesados que de alguna u otra perjudican a ciudadanos honestos, serios y trabajadores al no complacer exigencias de dinero por parte de los funcionarios evidencia esta juzgadora que de la revisión efectuada a las actas se evidencia que en el presente caso las actuaciones fueron practicada (sic) por funcionarios adscritos al cuerpo de Investigaciones científicas (sic) Penales y Criminalísticas Sud-Delegación Maracaibo, y los mismo (sic) cumplieron todas las formalidades de ley, y que dichos funcionarios tienen fe publica (sic), hasta prueba en contrario, no evidenciando en actas ninguna incongruencia en las actas practicadas por los funcionarios actuantes, por cuanto considera que no existen vicios para anular dicha acta policial y la actas de inspección ocular, por cuanto que si bien es cierto dichas actas presentan errores en su trascripción, de conformidad con el articulo (sic) 153 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal (…Omissis…). En consecuencia la imprecisión de lo incautada y la mala transcripción de! procedimiento no constituye la nulidad de la actas policiales y la cadena de custodia, la nulidad absoluta de todas las actuaciones subsiguientes a la misma, no resultando la mala trascripción de las actas policiales y cadena de custodia, causal de nulidad y por cuanto la misma no fue modificada, alterada en su contenido, forma y fondo, de conformidad, con los artículos 169 en concordancia con los artículos174, 175, 176, y 117796 (sic) Ejusdem.

(…Omissis…)

Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actas, que ocasionaren a los intervinientes perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones, y de actas se evidencia que las actuaciones practicadas por los funcionarios (sic) con todos y cada uno de los requisitos de ley, y que surgen suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado (sic) autor o participe (sic) del delito que se le imputa, por lo que se DECLARA SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica…

De la anterior transcripción, se constata que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa pública, por considerar, básicamente, que la errada transcripción del procedimiento no constituye la nulidad de las actas policiales y de la cadena de custodia, situación que, a juicio de esta Sala se encuentra ajustada a derecho, pues, si bien en las conclusiones del informe pericial se describe un accesorio deportivo del comúnmente denominado bate, no es menos cierto, que tal circunstancia se subsume en un error material de transcripción que en nada afecta los derechos constitucionales del ciudadano J.A.P.G., pues, en todo momento se hace mención a los doscientos ochenta y ocho (288) sacos de cemento, y es solo en las conclusiones de dicha acta donde se hace referencia al bate.

En efecto, tal como lo estableció la Jueza de instancia, dicho error de transcripción no debe traducirse a una causal de nulidad absoluta, toda vez que, de las actas, específicamente del acta policial, se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, aunado a que en la planilla de cadena de custodia, solo se hace mención a los doscientos ochenta y ochos sacos de cemento, no evidenciándose algún accesorio deportivo del comúnmente denominado bate.

De manera que, en cuanto a lo denunciado por la defensa referente a que en el caso de marras el acta de cadena de custodia se encuentra viciada, dicho argumento debe ser desestimado, pues, de actas se evidencia la debida descripción, tanto de la evidencia incautada como de los vehículos retenidos, por lo que, se declara sin lugar la primera y tercera denuncia realizadas por la recurrente. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, de acuerdo a lo alegado por la defensa en su segunda denuncia, referente a que en el caso de marras fue consignada experticia de reconocimiento y avalúo real a una moto, la cual, no fue mencionada en las actas policiales, es preciso indicar, que ciertamente de las actas no se evidencia relación alguna entre la moto y los hechos objeto del proceso, sin embargo, esta Sala constata que tal experticia fue remitida de manera equivocada, pues, la fecha de emisión de la misma data del 18.06.2013, es decir, tres días antes de la perpetración del hecho, constatándose del acta policial que los hechos ocurrieron en fecha 21.06.2013, razón por la cual, esta Sala de Alzada observa, que la consignación de dicha experticia no es más que un error al momento de remitir las actas, por lo que, se declara sin lugar la segunda denuncia presentada por la apelante. ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

ADVERTENCIA AL TRIBUNAL DE INSTANCIA

De la revisión de las actas observa esta Alzada, que en fecha 10.07.2013, el Juzgado de Instancia procedió a agregar a la causa, boleta de emplazamiento debidamente practicada, librada al Ministerio Público, siendo hasta la fecha 17.07.2013, en la cual el Tribunal a quo procede a ordenar la remisión del recurso de apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante oficio No. 4421-13, no justificando la tramitación tardía del recurso presentado. (Folios 71 y 72).

Lo anteriormente señalado, refleja que en el presente caso, el Tribunal de Control se excedió del lapso de 24 horas al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para remitir la respectiva compulsa, causando con ello un retardo procesal que desvirtúa el cumplimiento de las garantías establecidas a favor del justiciable.

En tal sentido, se apercibe al Tribunal de la instancia a los fines que en lo sucesivo, proceda a dar estricto cumplimiento con los lapsos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en relación al trámite de los recursos presentados por ante esa instancia.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.A.P.G., contra la decisión N° 688-13, de fecha 22.06.13, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano y de los ciudadanos C.A.G.D., M.I.G.G. y SILLERD J.G.S., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de Julio del año dos mil trece (2013). 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.R.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 205-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA MARÍA BARBOZA MILLANO

LRB/gaby*.-

VP02-R-2013-000677