Decisión nº 024-2014 de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Tachira, de 24 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo

de la Circunscripción Judicial del estado Táchira

San Cristóbal, 24 de marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO: SE21-G-2011-0000101

NÚMERO ANTIGUO: 8612-11

SENTENCIA DEFINITIVA N° 024/2014

El 21 de septiembre de 2011, el ciudadano J.A.M.M., titular de la cédula de identidad N° V-9.221.857, representado por la Abogada E.L.C.P., inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 104.727, interpuso Querella Funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira y subsidiarimente contra la Gobernación del estado Táchira.

En fecha 27 de septiembre de 2011 se admitió la querella.

El 27 de mayo de 2013 el Abogado C.M.G.G., en su carácter de Juez de este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la causa.

En fecha 09 de diciembre de 2013 la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, Abogado R.P.M., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 153.690, consignó escrito de contestación a la demanda.

En fecha 19 de diciembre de 2013 la Procuraduría General del estado Táchira, actuando en representación del Poder Ejecutivo del estado Táchira, a través de la Abogada M.D.C.G.T. inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 99.823, consignó escrito de contestación a la demanda.

En fecha 05 de febrero de 2014 se celebró la audiencia preliminar constatándose la comparecencia sólo de la representación judicial de la Procuraduría General del estado Táchira y del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira.

En fecha 21 de febrero de 2014 tuvo lugar la Audiencia Definitiva con presencia sólo de la representación judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira.

Efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente, procede este Juzgado Superior a dictar sentencia en base a los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LAS PARTES

1.1- Alegatos de la parte Querellante:

• De los hechos

Señala que se desempeñó como Agente Policial desde el 01 de junio de 1989, para la extinta Dirección de Seguridad y Orden Público del estado Táchira (DIRSOP), pero fue captado por el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira en condición de incapacitado por el Instituto de los Seguros Sociales, condición adquirida en fecha 05 de marzo de 2001; sin embargo, la Comisión Especial para la Liquidación y Extinción de la DIRSOP lo mantuvo en la nómina activa de personal por no poseer recursos para el pago de sus derechos laborales. Que el pago de bono vacacional lo percibió hasta el año 2006, y el pago de la obligación alimentaria lo dejó de percibir desde julio de 2006. Que adquirió el derecho a seguir percibiendo el beneficio de alimentación. Que luego de 05 años de su incapacidad, el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira continuó pagándole dichos derechos laborales y que no podían ser ahora suprimidos por ser derechos adquiridos en materia laboral. Que el 25/06/2008 la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social consideró, que el beneficio de alimentación de los trabajadores debía ser recibido aún cuando éstos no presten el servicio por causa justificada. Que mediante oficio N° 207/07 de fecha 08/05/2007, se informó sobre el dictamen de la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, que esto vulneró sus derechos adquiridos.

• De los preceptos jurídicos

Indicó que el bono vacacional estaba contemplado en el artículo 7 de la Ley Seguridad Personal y Bienestar Social del Agente de Seguridad y Orden Público del estado Táchira, en concordancia con el artículo 23 del Reglamento Interno del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira.

Que el beneficio de alimentación se establecía en el artículo 4 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, y en el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

1.2- Alegatos del ente Querellado:

Señaló que la nómina activa no era indicativa de que el demandante se encontrara a disposición del patrono, pues estaba en condición de incapacidad por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 05 de marzo de 2001.

Arguyo que el querellante gozaba de beneficios y derechos igual que cualquier funcionario activo, como: Sueldo completo, utilidades (aguinaldos), bono especial de 4 semanas, prima por hijos, prima por hogar, prima por antigüedad, prima de alimentación, bono de transporte, prima por vivienda, beneficio por juguetes y útiles escolares para sus hijos, entre otros; excepto los beneficios de bono vacacional y bono de alimentación. Que además el demandante goza de la pensión dineraria establecida por el Sistema de Seguridad Social como incapacitado.

Que el artículo 7 de la Ley Seguridad Personal y Bienestar Social del Agente de Seguridad y Orden Público del estado Táchira, fue anulado por la Sala Constitucional en sentencia del N° 835, de fecha 27/07/2000 y, sobre el beneficio de vacaciones no ampara a los trabajadores que se encuentren en reposo o que son incapacitados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, como es el caso del querellante.

Que antes de declararse la incapacidad del demandante, se había procedido al cese del pago del bono u obligación de alimentación, pues éste se encontraba de reposo.

Que el criterio emanado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, respecto al beneficio de alimentación no era vinculante. Que además la Contraloría del estado Táchira ha determinado responsabilidad administrativa en contra de funcionarios públicos encargados de la nómina de personal, por haber pagado el beneficio de alimentación y bono vacacional a personal que estaba de reposo e invalidez por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

1.3- Alegatos del Ejecutivo del estado Táchira:

Opuso la falta de cualidad de la codemandada Gobernación del estado Táchira, dado que el patrón del querellante es el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, quien asumió la función policial del estado Táchira y parte del personal que se encontraba adscrito a la DIRSOP.

Señaló además que el beneficio de vacaciones y la cancelación del bono vacacional no ampara a los trabajadores que se encuentren en reposo o que son incapacitados por el instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que el criterio emanado del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo, respecto al beneficio de alimentación no era vinculante. Que además la Contraloría del estado Táchira ha determinado responsabilidad administrativa en contra de funcionarios públicos encargados de la nómina de personal, por haber pagado el beneficio de alimentación y bono vacacional a personal que estaba de reposo y de invalidez por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

II

DE LAS PRUEBAS

La parte querellante consignó:

1. Copia del carnet emitido por el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, en el que se identifica al funcionario J.M., parte querellante (folio 16).

2. Copia de Evaluación de Incapacidad Residual y constancia emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, relacionadas con el querellante (folios 17 al 19).

3. Copia de la comunicación de fecha 04/03/2010, emitida por la Comisión Permanente de Política, Justicia, Seguridad Ciudadana, Derechos Humanos y Frontera del C.L. del estado Táchira, para el Presidente y demás Miembros del C.L. del estado Táchira, relacionado con del informe N° 5, sobre los Policías incapacitados del estado Táchira (folios 20 al 25).

4. Copia de la comunicación de fecha 04/03/2010, librada por la Vicepresidencia del C.L. del estado Táchira, para la Comisión Permanente de Política, Justicia, Seguridad Ciudadana, Derechos Humanos y Frontera del C.L. del estado Táchira, relacionada con el pronunciamiento N° 016/2010 de fecha 11/02/2010 emitido por la Consultoría Jurídica de ese Parlamento (folios 26 al 29).

5. Copia de la comunicación de fecha 15/03/2010 librada por la Vicepresidencia del C.L. del estado Táchira, para la Comisión Permanente de Política, Justicia, Seguridad Ciudadana, Derechos Humanos y Frontera del C.L. del estado Táchira, remitiendo copia de jurisprudencia (folios 30 al 35).

6. Copia de la comunicación N° CJ071/2010 de fecha 19/05/2010 librada por la Directora de Consultoría Jurídica del C.L. del estado Táchira, para la Comisión Permanente de Política, Justicia, Seguridad Ciudadana, Derechos Humanos y Frontera del C.L. del estado Táchira, relacionado con los funcionarios policiales incapacitados (folios 36 al 40).

7. Copia de la comunicación de fecha 30/11/2010, emitida por la Comisión Permanente de Política, Justicia, Seguridad Ciudadana, Derechos Humanos y Frontera del C.L. del estado Táchira, para el Presidente del C.L. del estado Táchira, relacionado con el informe N° 23, sobre la situación laboral de los Policías incapacitados del estado Táchira (folios 41 al 46).

8. Copia de la comunicación de fecha 08/05/2007 librada por el Jefe de División Técnica de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, para la Consultoría Jurídica, relacionado con la situación legal del personal adscrito a dicho Instituto en situación de incapacidad (folios 47 al 52).

9. Copia de la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 12/09/2013, N° 40.249, relacionada con la escala de sueldos de los funcionarios del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (folios 107 al 109).

   Visto los documentales identificados con los números: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9; se les concede valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos emanados de funcionario público que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

   La parte querellada consignó:

1. Recibos de pago, incapacitado IVSS, emitidos por el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira (folios 125 al 131).

2. C.l. por el Director de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, donde se informa sobre datos del querellante (folio 132).

3. Copia del expediente administrativo (folios 01 al 235 cuaderno de expediente administrativo).

   Visto los documentales identificados con los números: 1, 2 y 3; se les concede valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal resolver sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano J.A.M.M., contra el Instituto Autónomo de la Policía del estado Táchira y solidariamente contra la Gobernación del estado Táchira; no obstante, este Juzgador pasa a pronunciarse primeramente sobre la falta de cualidad de la codemandada Gobernación del estado Táchira, y al efecto considera:

   PUNTO PREVIO

   Ha señalado el M.T. de la República en cuanto a la cualidad lo siguiente:

   (…) la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender -siguiendo las enseñanzas del Dr. L.L.-, como aquélla “...relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera...”. (Ensayos Jurídicos “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”. Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p. 183). (Vid. sentencias Nros. 1137, 4577 y 0002 del 23 de julio de 2003, 30 de junio de 2005 y 14 de enero de 2009, respectivamente).

   Por tanto, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio, la cual debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; de allí que a tenor de lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, no puede ser opuesta como cuestión previa sino como defensa de fondo.

   (Sala Político-Administrativa, sentencia del 05/08/2009, Exp. Nº 2008-0659, sentencia bajo el Nº 01182).

   Al respecto, considera quien aquí decide, la cualidad tiene efecto para actuar en determinado proceso; ahora bien, el querellante manifestó que se desempeñó como Agente Policial desde el 01 de junio de 1989, para la extinta Dirección de Seguridad y Orden Público del estado Táchira (DIRSOP), pero fue captado por el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira. En este estado, es imperativo invocar lo que prevé la Ley del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira, N° Extraordinario 1656, de fecha 26 de diciembre de 2005:

   ARTÍCULO 1: La presente ley tiene por objeto crear y regular la administración y funcionamiento del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira como ente encargado de garantizar el orden público y la seguridad ciudadana y ejercer la función policial en la jurisdicción del Estado Táchira

   ARTÍCULO 3: El Instituto Autónomo de, Policía del Estado Táchira es un instituto con personalidad jurídica propia y patrimonio distinto e independientemente del T.d.E., adscrito a la Dirección de Política del Ejecutivo del Estado

   ARTÍCULO 64: Se ordena la liquidación y extinción de la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira, cuyo proceso comenzará con la entrada en vigencia de la presente Ley y durará ciento ochenta (180) días continuos, al cabo de los cuales nacerá de pleno derecho el Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira.

   ARTÍCULO 67: A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, quedan a salvo los derechos relativos a sueldos y salarios, jerarquías y antigüedad de los funcionarios adscritos a la Dirección de Seguridad y Orden Público.

   También es imperioso señalar lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5890 de fecha 31/07/2008:

   Artículo 96. Los institutos públicos son personas jurídicas de derecho público de naturaleza fundacional, creadas por ley nacional, estadal, u ordenanza municipal, dotadas de patrimonio propio, con las competencias determinadas en éstas.

   Artículo 101. Los institutos autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que les sean aplicables a los institutos públicos.

   Así las cosas, la Ley del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, ordenó la liquidación y extinción de la Dirección de Seguridad y Orden Público del Estado Táchira (DIRSOP), acordando su transformación en Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira, quien asumió la carga de los funcionarios adscritos a la DIRSOP. Siendo entonces el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira el patrono de la parte querellante y por ende, el único legitimado ante los beneficios y condiciones que se deriven de la relación laboral que los vincula; y dado que los Institutos Autónomos gozan de personalidad jurídica propia y patrimonio distinto e independientemente del T.d.e.; es por lo que el Tribunal estima, que en la presente querella funcionarial la Gobernación del estado Táchira no tiene cualidad para sostener el presente litigio. Así se decide.

   Resuelto lo anterior, pasa este Árbitro Jurisdiccional a resolver el fondo del asunto planteado para lo cual observa:

   La presente querella funcionarial estriba en la reclamación para el pago del bono vacacional comprendido entre los años 2007 hasta el 2011, y el pago del beneficio de alimentación comprendido desde el mes de julio de 2006 hasta el mes de julio de 2011, las costas procesales y la indexación de lo demandado.

   Al respecto, este Juzgador se permite hacer las consideraciones siguientes:

   IV

   DEL BONO VACACIONAL

   Con el fin de emitir opinión sobre el punto bajo análisis, este Juzgador a los fines de alustrarse, estima necesario transcribir la siguiente norma jurídica:

   Prevé el Reglamento Interno de Personal Policial del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira:

   ARTÍCULO 23 Los funcionarios o funcionarias policiales tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual (…) Así mismo, tendrá derecho a una bonificación anual (…) durante los primeros cinco años de servicio (…)

   (…)

   ARTICULO 97 Los funcionarios y funcionarias policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, tendrán derecho a la remuneración mensual que comprende las comisiones, primas, gratificaciones, bono vacacional, alimentación, vivienda, será devengado en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, quedan excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley del Trabajo considere que no tienen carácter salarial.

   (…)

   ARTICULO 100 Los funcionarios y funcionarias policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira deberán concurrir a sus lugares de trabajo conforme a la orden de servicio diseñado para tal efecto y no podrán excusarse de comparecer cuando sean requeridos de conformidad con la ley.

   ARTÍCULO 114 El retiro del Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira procederá en los siguientes casos:

   (…)

   2. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

   (…)

   La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, establece:

   Artículo 24. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual (…) Asimismo, de una bonificación anual (…)

   Artículo 33. Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

   1. Prestar sus servicios personalmente con la eficiencia requerida.

   (…)

   Artículo 70. Se considerará en servicio activo al funcionario o funcionaria público que ejerza el cargo o se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia.

   Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

   (…)

   4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

   (…)

   Siguiendo con lo anterior, la Ley del Seguro Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 4.322, de fecha 03/11/1991, indicó:

   Artículo 13: Se considerará inválido, el asegurado que quede con una pérdida de más de dos tercios de su capacidad para trabajar, a causa de una enfermedad o accidente, en forma presumiblemente permanente o de larga duración.

   Por otro lado, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 36630 de fecha 27-01-99, señaló:

   Artículo 16. A los efectos del goce de la respectiva vacación se requerirá de un año ininterrumpido de servicios.

   (…)

   Ahora bien, la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.152 Ext., de fecha 19/06/1997, preveía:

   Artículo 69

   Si en el contrato de trabajo celebrado por un patrono y un trabajador no hubiere estipulaciones expresas respecto al servicio que deba prestarse y a la remuneración, éstos se ajustarán a las normas siguientes:

   a) El trabajador estará obligado a desempeñar los servicios que sean compatibles con sus fuerzas, aptitudes, estado o condición, y que sean del mismo género de los que formen el objeto de la actividad a que se dedique el patrono; y

   (…)

   Artículo 98

   La relación de trabajo puede terminar por despido, retiro, voluntad común de las partes o causa ajena a la voluntad de ambas.

   Artículo 219

   Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones (…)

   (…)

   Artículo 223

   Los patronos pagarán al trabajador en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute (…)

   Y, actualmente la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 6076 Extraordinario, de fecha 07/05/2012, establece:

   Artículo 121. El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute.

   (…)

   Artículo 192. Los patronos y las patronas pagarán al trabajador o a la trabajadora en la oportunidad de sus vacaciones, además del salario correspondiente, una bonificación especial para su disfrute (…)

   Una vez reproducida la anterior norma jurídica, este Árbitro Jurisdiccional procede al pronunciamiento de la reclamación planteada como bono vacacional y al respecto considera:

   Alega el querellante que a pesar de haber sido incapacitado en fecha 05 de marzo de 2001 por el Instituto de los Seguros Sociales, la Comisión Especial para la Liquidación y Extinción de la DIRSOP lo mantuvo en la nómina activa de personal, percibiendo el bono vacacional hasta el año 2006; que posteriormente el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira suprimió su derecho adquirido a seguir percibiendo este beneficio, luego de 05 años de su incapacidad.

   Analizando el caso de marras, encuentra el Tribunal, ciertamente del expediente administrativo correspondiente al demandante, se evidencia:

   • Que en fecha 10/08/2001 la Comisión Evaluadora de Incapacidad del Hospital General Dr. P.P.R., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de San Cristóbal, estado Táchira; emitió constancia mediante la cual se valoró el 06/06/2001 al querellante, quien presentó Osteoartrosis S.d.R., determinándosele un 67% que corresponde a una incapacidad total y permanente (folio 26).

   • Que al folio 50, corre inserta planilla de vacaciones de donde se refiere el uso de dicho beneficio en el lapso comprendido entre el 01/06/2000 hasta el 01/07/2000.

   • Que a los folios 61 y 65, corren insertas planillas de enfermedades o accidentes, donde se refiere reposos que entre otros comprendieron: Del 30/06/2000 hasta el 05/07/2000, del 07/07/2000 hasta el 07/08/2000, del 07/08/2000 hasta el 07/09/2000, del 08/09/2000 hasta el 08/10/2000, del 09/10/2000 hasta el 09/11/2000, del 10/11/2000 hasta el 10/12/2000, del 11/12/2000 hasta el 11/01/2001, del 12/01/2001 hasta el 02/02/2001, del 05/02/2001 hasta el 05/03/2001, del 06/03/2001 hasta el 06/04/2001, del 07/04/2001 hasta el 07/05/2001, del 08/05/2001 hasta el 08/06/2001, del 09/06/2001 hasta el 09/07/2001, y del 10/07/2001 hasta el 10/08/2001.

   Así las cosas se tiene, que hasta el día 29/06/2000 el demandante J.A.M.M. cumplió efectivamente las funciones inherentes a su cargo; ello, en razón de que a partir del 30/06/2000 el referido ciudadano estuvo de reposo médico por poco más de 01 año, siendo en fecha 06/06/2001 cuando la Comisión Evaluadora de Incapacidad del Hospital General Dr. P.P.R., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, valoró al querellante con Osteoartrosis S.d.R., determinando en un 67% la pérdida de la capacidad del trabajo, lo que equivale a la pérdida de más de 2/3 de la capacidad para el trabajo; esto influyó para que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declarase una incapacidad total y permanente. Lo anterior trae como consecuencia, que indudablemente el trabajador estaba impedido por razones ajenas a su voluntad para el pleno ejercicio de las funciones del cargo al cual fue designado, o sea, no podía prestar sus servicios de forma personal; haciéndolo meritorio de ser excluido del derecho a percibir el pago del bono vacacional.

   Siguiendo con lo anterior y contrario a lo manifestado por el demandante, de autos no se evidencia que éste hubiese seguido percibiendo luego de su incapacidad otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el pago de bono vacacional alguno. Ello es lógico, ya que por mandato expreso de la Ley, una de las causales de extinción de la relación de trabajo es precisamente es la invalidez, la incapacidad o la inhabilitación permanente del trabajador para la ejecución de sus funciones.

   Entonces, mal podía aspirar la parte demandante el pago del bono vacacional comprendido entre los años 2007 hasta el 2011; en razón a que dicha circunstancia iría en contravención de disposiciones que son de Orden Público, es decir, son todas aquellas normas de interés público que exigen la observancia incondicional por las partes y por el Juez; esto, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, ya que el Estado las considera apropiadas y convenientes para satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos. Así pues de acordarse lo peticionado, se iría en contra de los principios que rigen la buena administración estipulado en el artículo 141 Constitucional, y su producto implicaría un pago de lo indebido.

   Aunado a lo anterior, observa el Tribunal que, atípicamente el querellado no ha incapacitado al querellante, tal como lo mencionó en el escrito de contestación a la demanda, manteniéndolo en “Nómina Activa”; cuando se evidencia de los autos que el querellante tiene mas de 12 años aproximadamente de reposo por estar incapacitado. De allí que este Juzgador deja claro que, aunque el querellante se encuentre en nomina activa, no significa que esté en servicio activo; por lo tanto, la inclusión en dicha nómina corresponde sólo para los pagos que el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira honra en virtud de la incapacidad que posee el querellante, hasta que formalmente sea emanada su incapacidad del Instituto.

   Por los motivos que anteceden, es forzoso concluir para este Juzgador, que la presente querella funcionarial en lo que respecta al pago del bono vacacional comprendido entre los años 2007 hasta el 2011, es jurídicamente improcedente. Así se decide.

   V

   DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN

   Con el fin de emitir opinión sobre el punto bajo análisis, este Juzgador a los fines de alustrarse, estima necesario transcribir la siguiente norma jurídica:

   Prevé el Reglamento Interno de Personal Policial del Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira:

   ARTICULO 97 Los funcionarios y funcionarias policiales adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Táchira, tendrán derecho a la remuneración mensual que comprende las comisiones, primas, gratificaciones, bono vacacional, alimentación, vivienda, será devengado en forma regular y permanente por la prestación de sus servicios, quedan excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley del Trabajo considere que no tienen carácter salarial.

   (…)

   Así mismo, el Tribunal considera pertinente traer a colación el artículo 6, parágrafo único del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 39666, de fecha 04/05/2011, el cual dispone:

   Articulo 6:

   …Omissis…

   Parágrafo Único: Cuando el otorgamiento del beneficio de alimentación se haya implementado a través de las formas previstas en los numerales 1, 2, 5 y 6 del articulo 4 de la presente Ley, dicho beneficio deberá ser pagado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, o mediante dinero en efectivo o su equivalente, mientras dure la situación que impida al trabajador o trabajadora cumplir con la prestación del servicio, conforme a lo establecido en este articulo, o mientras se encuentre disfrutando su derecho a vacaciones, descanso pre y post natal, el permiso o licencia de paternidad, así como por incapacidad por enfermedad o accidente que no exceda de doce (12) meses.

   (Subrayado y Negritas nuestra)

   Así las cosas, estima este Juzgador, si bien es cierto que el beneficio de alimentación no tiene incidencia en el salario del trabajador, pues es un beneficio social no remunerativo que tiene carácter excepcional; no es menos cierto, que éste tiene por objeto “proteger y mejorar el estado nutricional de los trabajadores, a fin de fortalecer su salud, prevenir las enfermedades ocupacionales y propender a una mayor productividad laboral” (Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.094, del 27/12/ 2004).

   Ahora bien, del análisis de la norma transcrita quien aquí decide concluye que, el beneficio de alimentación deberá ser pagado por el patrono al trabajador aún cuando no esté prestando servicio y se encuentre suspendido en condición de discapacitado, siempre y cuando esa incapacidad no exceda de doce meses.

   En el presente caso, quedó evidenciado que el querellante a partir del 30/06/2000 estuvo de reposo médico, y en fecha 06/06/2001 la Comisión Evaluadora de Incapacidad del Hospital General Dr. P.P.R., del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, valoró al querellante con Osteoartrosis S.d.R., determinando en un 67% la pérdida de la capacidad del trabajo, lo que equivale a la pérdida de más de 2/3 de la capacidad para el trabajo; esto influyó para que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales declarase una incapacidad total y permanente. Lo anterior hace plena convicción en este Juzgador creer que, indudablemente la circunstancia de hecho de incapacidad total y permanente del querellante no se subsume en la circunstancia de derecho indicada en el parágrafo único del artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras; ello, hace meritorio que el querellante debía ser excluido como así ocurrió, del derecho a percibir el beneficio de alimentación.

   Entonces, mal podía aspirar la parte querellante el pago del beneficio de alimentación desde el mes de julio de 2006 hasta el mes de julio de 2011; toda vez que, el pago por este concepto se generaría fuera del marco legal y se considera un pago de lo indebido, o sea, un pago de conceptos o de beneficios que el Ordenamiento Jurídico Venezolano no establece.

   Por los motivos que anteceden, es forzoso concluir para este Juzgador, que la presente querella funcionarial en lo que respecta al pago del beneficio de alimentación desde el mes de julio de 2006 hasta el mes de julio de 2011, es jurídicamente improcedente. Así se decide.

   Es menester para el Tribual aclarar que, el pago de “Cesta Tickets” opera ope legis, mediante las disposiciones contenidas en el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras. No obstante, en el caso de las “Primas de Alimentación”, el cual es un incentivo potestativo diferente al beneficio comentado en la citada Ley, nace o se origina con los condicionamientos legales señalados; por ello, al no existir limitantes para el pago de las mismas, es que el Instituto querellado sigue honrando dicha prima, mes a mes y año a año ininterrumpidamente, tal como se desprende de su propio dicho y de los recaudos consignados junto con el escrito de contestación a la demanda; la naturaleza jurídica de esta prima es distinta al beneficio de alimentación y en consecuencia, el hecho que se pague la prima de alimentación no implica que se genere el “beneficio de alimentación”.

   Para finalizar, advierte este Juzgado Superior, que las relaciones entre las personas y el empleador, siendo este último la Administración Pública, se encuentran en la mayoría de los casos dentro del mundo funcionarial, debido a que el peculio que se recibe por la prestación de un servicio emergen del tesoro nacional, estadal o municipal, y es deber todos velar por la buena administración de esos fondos, preservándolos y coaccionado mediante responsabilidades administrativas a las autoridades que no tengan como fin preservar dicho patrimonio. De allí que, los pagos que pudieran ser considerados como derechos reconocidos, deben previamente cumplir ciertas condiciones que no afecten el patrimonio del tesoro, ya que en caso contrario, los mismos podrían ocasionar un pago de lo indebido.

   Por último, no desea pasar por desapercibido este Árbitro Jurisdiccional, el alegato planteado por el querellante, en el sentido de que el 25/06/2008 la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social consideró, que el beneficio de alimentación de los trabajadores debía ser recibido aún cuando éstos no presten el servicio por causa justificada.

   Al respecto, este Árbitro Jurisdiccional se permite invocar el siguiente discernimiento:

   Al respecto este Tribunal debe señalar que las Consultorías Jurídicas son órganos de consulta y por lo tanto las decisiones u opiniones que dicten no son vinculantes (…) ya que dichos pronunciamientos se circunscriben a emitir una opinión con respecto a una solicitud formulada por un particular, (…) de manera tal que mal podría en el presente caso otorgársele carácter vinculante a una opinión emitida por la Consultoría Jurídica (…)

   Aunado a tal situación, otorgar el carácter de vinculante a una opinión jurídica de la Consultoría Jurídica, implicaría tanto como afirmar que el dictamen de la misma, tiene inherencia y control jerárquico con respecto a la decisión que finalmente pudiera acoger la máxima autoridad de tal ente, (...)

   En ese sentido, este Tribunal considera importante destacar lo que señala la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 7 y 14, los cuales establecen lo siguiente:

   Artículo 7 “Se entiende por acto administrativo, a los fines de esta Ley, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la administración pública.”

   Artículo 14 “Los actos administrativos tienen la siguiente jerarquía: decretos, resoluciones, órdenes, providencias y otras decisiones dictadas por órganos y autoridades administrativas” (…)

   Ahora bien, una vez verificado los artículos anteriormente transcritos, se puede determinar cuáles constituyen actos administrativos de acuerdo a la ley, y en efecto tenemos que éstos, para ser considerados como tal, deben ser dictados por órganos de la administración. En el presente caso estamos en presencia de un acto dictado por un órgano de consulta o asesor, y de acuerdo a lo establecido en la Ley, dicho pronunciamiento no constituye un acto administrativo que pueda afectar los derechos e intereses del referido ciudadano, por cuanto la opinión que se refleja en tal instrumento no es de carácter vinculante ni definitivo sino que constituye la opinión de un órgano calificado para emitir tal actuación; vale decir, para que opine sobre una situación expresamente planteada para de esta manera asesorar a la persona que en definitiva ha de emitir el acto definitivo, el cual puede acoger o contrariar la opinión de órgano consultivo (...)

   (Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23/02/2010, Exp. Nº AP42-R-2008-001179).

   En este sentido, quien aquí decide, acoge el anterior criterio y por ende considera, que la opinión emitida el 25/06/2008 de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, no es vinculante en la resolución del presente asunto; aunado al hecho de que el acto referido no constituye una norma legal de la cual pudiera desprenderse algún efecto dentro del marco jurídico venezolano. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por la motivación que antecede, este Tribunal Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide lo siguiente:

Primero

DECLARA SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano J.A.M.M., contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Táchira.

Segundo

DECLARA la falta de cualidad para sostener el presente juicio, en la persona de la Gobernación del estado Táchira.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el copiador de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha veinticuatro (24) de marzo de 2014. Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez,

Abg. C.M.G.G.

El Secretario,

Abg. J.C.N.P.

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.)

El Secretario,

Abg. Abg. J.C.N.P.