Decisión nº 045-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 12 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de Marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000189

ASUNTO : VP02-R-2014-000189

DECISIÓN N° 045-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES A.H.H.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio, Á.L.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°126.858, en su carácter de defensor de los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.C. y E.J.R.R., titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.394.494, 5.068.422 y 19.810.858, respectivamente, contra la decisión N° 2C-357-14, dictada en fecha 04 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró la nulidad absoluta de la aprehensión de los ciudadanos O.A.C. y D.A.C., titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.743.913 y 14.777.600, respectivamente, de conformidad con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia decretó su libertad inmediata y sin restricciones. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los imputados J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.A.C. y E.J.R.R., por la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de PETRÓLEO DE VENEZUELA. TERCERO: Decretó la aprehensión flagrante, de conformidad con el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente, decretó el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 25 de febrero de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza A.R.H.H., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 26 de febrero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho, Á.L.O., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.C. y E.J.R.R., interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Expresó el apelante, que en fecha 04 de febrero de 2014, sus defendidos fueron puestos a la orden del Tribunal de Control, por parte del Ministerio Público, y los mismos fueron privados de libertad, por la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, situación que no comparte la defensa técnica, ya que del análisis exhaustivo realizado a las actas procesales se evidencia que no existen elementos de convicción ni de hechos, ni de derechos, que le atribuyan responsabilidad penal a sus defendidos, por las siguientes razones: Primero: La empresa SCHLUMBERGER, se desprendió de la propiedad del presunto material incautado, representado por escombros, basura y trozos de cable, cuando contratan los servicios de la empresa SETRACAR, además en las actas reposa contrato de trabajo entre las empresas, del cual se evidencia que sus defendidos mantienen una relación laboral, para que dichos desperdicios sean llevados al relleno sanitario de Ciudad Ojeda. Segundo: No se puede hablar de comercialización de materiales estratégicos, porque la empresa SCHLUMBERGER, dejó claro que el desperdicio de esos cables es de la repotenciación de una gabarra de su propiedad, y ésta a su vez, autorizó la salida de ese desecho (trozos de cable), con su respectiva orden de salida, avalada por el personal autorizado de SCHLUMBERGER, y es chequeado ese material a la salida por el personal de seguridad que tiene que confrontar la orden de salida con el material que va en el camión, aunado a esto el material incautado no tiene ningún tipo de señalización que pudiera dar lugar a que pertenezca a la estatal petrolera Petróleos de Venezuela, (PDVSA, S.A.).

Manifestó el recurrente, que la empresa SCHLUMBERGER, chequeó los trozos de cable y le dio orden de salida, y su consultor jurídico en la audiencia de presentación manifestó: “La gabarra es nuestra, contratamos a SETRACAR, para que sacara la basura de SCHLUMBERGER, lo cual evidencia que PDVSA, no tiene absolutamente nada que ver con la propiedad y posesión del material incautado, así mismo tampoco PDVSA, posee algún derecho sobre los bienes muebles que se encuentren en el muelle, ya que SCHLUMBERGER, en la actualidad posee el derecho de posesión pacífica y legal mediante la figura del contrato de arrendamiento, de los espacios geográficos del muelle de PDVSA…”, además en la misma audiencia, el representante legal de la empresa SCHLUMBERGER no hace ningún tipo de reclamación a SETRACAR, ya que la misma cede su derecho de propiedad, lo que es conocido en materia civil como el abandono voluntario de la cosa, ya que los objetos tienen que ser cuidados como un buen pater family, motivo por el cual, el legislador en el artículo 1952 del Código Civil, castiga al propietario de la cosa con lo que se conoce en derecho como prescripción adquisitiva, cuyo requisito para que proceda dicha acción es la pérdida del animus de dueño, haciendo el defensor tal acotación, al estimar que el ordenamiento jurídico se debe interpretar de manera conjunta y no de una forma aislada.

Refirió el profesional del derecho, que se puede evidenciar que los desechos de cable nuevo, de la gabarra de SCHLUMBERGER, no pueden ser reutilizables, ya que son desechos de recortes de cable que no permiten utilidad alguna, por lo que el Ministerio Público, lo único que tiene es un acta policial, el cual no es un elemento de convicción suficiente para privar de libertad a unos ciudadanos, por lo que se está en presencia de una privativa de libertad sin fundamentación jurídica, olvidando la Representación Fiscal que la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA PDVSA S.A., nunca demostró su cualidad de víctima, pues los materiales incautados según declaraciones en actas y pruebas aportadas no son propiedad de la misma, nunca fue señalada la propiedad mediante facturas, recibos, ordenes, sin ninguna documentación que le acredite la propiedad o posesión de los elementos incautados a sus representados.

Afirmó la defensa, que es evidente que sus patrocinados nunca sustrajeron ningún material perteneciente a la empresa PDVSA, S.A. y mucho menos a la empresa SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A., a la que sus representados prestan servicios laborales, mediante una sub-contratación que hace la SOCIEDAD MERCANTIL SETRACAR, C.A., por lo que representa el eslabón más bajo de la sociedad, como es la clase obrera, quien paga los platos rotos de lo que considera una mala praxis jurídica, ya que no se justifica la privación de tres (03) padres de familia, enviándolos a un recinto penitenciario, poniendo en riesgo su integridad física y moral.

Consideró la defensa técnica, que la precalificación jurídica, de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, no se ajusta ni a la realidad de lo sucedido, ni llena los extremos de dicha norma penal, realizándose el apelante la siguientes interrogantes ¿Dónde está el vendedor?, ya que a todo evento se estaría presuntamente en la presencia del delito de APROVECHAMIENTO, establecido en el artículo 470 del Código Penal, y jamás en la Comercialización de Material Estratégico perteneciente a PDVSA, por lo que estima excesiva la privación de libertad, puesto que el delito de aprovechamiento no representa (sic) un peligro de fuga, obstaculización del proceso, y su pena no excede de diez (10) años, por las razones de hecho y de derecho, apegado a la tutela judicial efectiva, al derecho a obtener una decisión motivada, y al evidenciarse la falta de fundamentación de la resolución impugnada, apela de la decisión emitida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, solicitando a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto, se decrete a favor de sus representados una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Representación Fiscal procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Señaló el Ministerio Público, que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho, visto que los imputados fueron impuestos del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los derechos de los imputados consagrados en los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se analizó en su totalidad todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, los cuales demuestran que existen suficientes elementos para determinar la participación de los ciudadanos E.R., J.B. y DIXSON DE J.A.C., en el hecho que se les imputa como COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICOS, motivando fundadamente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados, valorando todos los elementos de convicción aportados, así como la entidad del delito, de igual manera se valoró la pena a imponer, y motivó los aspectos referentes al peligro de fuga, de lo que se puede apreciar que no hubo violación a las normativas del debido proceso, ni al derecho a la defensa y que la imputación fiscal y la solicitud de la medida cautelar impuesta, cumplieron con las exigencias establecidas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y se cumplieron todos los requisitos constitucionales para el respeto de las garantías constitucionales de los imputados.

Alegó, quien contesta el recurso interpuesto, que la Jueza de Instancia, analizó los plurales elementos de convicción existentes en las actas para decretar la medida de privación de libertad en contra de los imputados E.R., J.B. y DIXSO DE J.A.C., es por lo que muy acertadamente la Jueza Segunda en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, acoge la solicitud fiscal y no así la imposición de medidas cautelares solicitadas por el recurrente, es por lo que no tiene asidero jurídico lo alegado por la defensa, por cuanto se evidencia que los imputados fueron aprehendidos en flagrancia y existiendo más de un elemento convincente que adminiculados entre sí, comprometen su responsabilidad en el hecho punible objeto de investigación, y siendo que dicha aprehensión fue practicada cumpliendo a cabalidad los lineamientos establecidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal y la medida que recae sobre los mismos fue dictada por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestó la Fiscal, que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, además de la solicitud del Ministerio Público, deben acreditarse tres requisitos, entre los cuales se encuentran que exista un hecho punible, el cual está acreditado en autos, cuya comisión se le imputa a los ciudadanos E.R., J.B. y DIXSON DE J.A.C., y dicho hecho punible no se encuentra prescrito. En lo que corresponde al segundo requisito, considera que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido partícipes en la comisión del hecho plasmado en el acta policial y en lo concerniente al tercer requisito, en criterio de la Representante Fiscal, existe una apreciación razonable de peligro de fuga, toda vez que el delito por el cual fueron imputados los citados ciudadanos, merecen pena privativa de libertad que excede los diez (10) años, e igualmente existen otras circunstancias que deben ser estimadas, tales como la magnitud del daño causado, por lo que solicitó en el acto de presentación de imputados medida de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que de actas se generan elementos de convicción para presumir que los imputados de autos son responsables de los hechos que se les atribuyen.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la Representante Fiscal, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ratifique la medida de coerción persona que recae sobre los imputados de autos, por cuanto su dictamen se encuentra ajustado a derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa, la medida de coerción personal decretada en contra de los imputados de autos y la falta de motivación de la resolución impugnada; motivos de impugnación que se pasan a resolver de la manera siguiente:

Examinada por las integrantes de esta Alzada, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al primer argumento esgrimido por el apelante en su escrito recursivo, el cual tal como se expresó anteriormente, va dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar la defensa que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarca en el delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que sus representados mantienen una relación laboral por la empresa SETRACAR, con la finalidad de llevar los desperdicios de la empresa SCHLUMBERGER, al relleno sanitario de Ciudad Ojeda, contando para ello con la respectiva orden de salida, aunado a que el material incautado no tiene ningún tipo de señalización que pudiera dar lugar a que pertenecen a la empresa PDVSA, S.A.; en tal sentido estiman quienes aquí deciden necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, el apelante fundamenta su cuestionamiento, contenido en el particular primero de su escrito recursivo, indicando que al acoger la Jueza de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Pública, y al privar de la libertad a los imputados de autos, su resolución no fue ajustada a derecho, por cuanto tal circunstancia conculca la presunción de inocencia que ampara a sus patrocinados, afirmaciones que no comparten las integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal de los imputados de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, fue ratificada de manera parcial por la Jueza de Control, ya que desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, manteniendo la imputación por el delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, sin embargo, tal análisis constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.A.C. y E.J.R.R., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por la Jueza de Control, en lo atinente al delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, por cuanto desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, esgrimiendo entre otras cosas que:

“…Ahora bien en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, (sic) 37 de la Ley de Delincuencia Organizada (sic), estima esta Juzgadora que no existen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes del hecho punible por cuanto no se configuran los elementos necesarios para imputar este tipo penal siendo que la concurrencia de varias personas en un delito no perfecciona per se el delito en cuestión, en virtud de ello se insta al Ministerio Público se sirva reunir suficientes elementos de convicción para la investigación si pretende imputar el referido delito. Dicho esto se encuentra esta Juzgadora que del resultado de las preliminares de investigación, se esta (sic) en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito por la comisión del delito (sic) por la comisión del delito (sic) de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada (sic), cometido en perjuicio de Petróleos de Venezuela PDVSA, y cometido en perjuicio de Petróleos de Venezuela PDVSA (sic), por cuanto es un delito de orden público y (sic) convicción que surge de los siguientes elementos de convicción (sic): 1.- Acta policial N° 028 de fecha 03-02-2014, inserta en el folio 03, 04, 05 06, 07 la cual deja constancia del modo, tiempo, y lugar de la aprehensión de los ciudadanos imputados. 2.- Acta de notificación del derecho de los imputados de auto, inserta en los folios 09 de fecha 03-02-2014. 3.- Acta de Retención de fecha 03-02-2014, inserta en los folios 13.4.-Acta de Entrevista del ciudadano VICTOR (sic) REYES. Asimismo del análisis realizado a las referidas actuaciones, y una vez revisadas las actuaciones que consigna la fiscalía a efecto videndi, observa esta juzgadora que efectivamente se trata de material considerado actualmente como “estratégico” para la empresa petrolera por lo cual considera que existen fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son autores o partícipes de dicho hecho punible…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público con respecto al delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, la cual fue avalada por la Juzgadora a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este primer punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

En el segundo punto del recurso de apelación, ataca el recurrente el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta a sus representados, en el acto de presentación de imputado, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.A.C. y E.J.R.R.; en tal sentido, las integrantes de este Cuerpo Colegiado proceden a examinar los argumentos explanados por la Jueza de Control en la decisión recurrida, para fundar el decreto de la medida de coerción impuesta, a los fines de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Así mismo en relación a los ciudadanos E.J. (sic) RINCON RINCON (sic), JOSE (sic) RAFAEL BRACHO AMESTY, DIXSO DE JESUS (sic) ATENCIO CARROZ, considera esta Juzgadora de acuerdo a las actas procesales que se desprenden los (sic) mismos son autores o partícipes en el referido hecho punible y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existe la presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y el peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 258 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en víctimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad, en razón de ello se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a imponer una Medida Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad y se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL, y SE IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los Imputados: E.J. (sic) RINCON (sic) RINCON (sic), JOSE (sic) RAFAEL BRACHO AMESTY, DIXSO DE JESUS (sic) ATENCIO CARROZ; así mismo se decreta la Aprehensión en Flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, se acuerda proseguir la presente causa por el procedimiento Ordinario para todos los ciudadanos que el Ministerio Público puso a disposición ante este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el Artículo 262 ejudem…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la gravedad del delito imputado, la pena probable a imponer, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.A.C. y E.J.R.R., y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.A.C. y E.J.R.R., una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva

. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad

.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la presunta comisión del hecho punible, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.A.C. y E.J.R.R., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer particular del recurso interpuesto, planteó el abogado defensor, la falta de motivación del fallo; en tal sentido, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes acotaciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución motivada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la mas grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso de que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si estas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.A.C. y E.J.R.R., además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron a la Jueza de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal ni las resultas del proceso.

Finalmente, quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este tercer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio Á.L.O., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.C. y E.J.R.R., contra la decisión N° 2C-357-14, dictada en fecha 04 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el recurrente a favor de sus representado. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio Á.L.O., en su carácter de defensor de los ciudadanos J.R. BRACHO AMESTY, DIXSO DE J.C. y E.J.R.R., contra la decisión N° 2C-357-14, dictada en fecha 04 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por el apelante a favor de sus representados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta

A.R.H.H.E.D.V.R.

Ponente

ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 045-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. CRISTINA ISABEL GALUÉ URDANETA