Decisión de Juzgado Vigésimo Cuarto De Primera Instancia De Sustanciación, Mediación Y Ejecución Del Trabajo de Caracas, de 27 de Enero de 2014

“(…) Ahora bien, con vista al cuadro Nº 2 sección DETERMINACIÓN DEL SALARIO INTEGRAL DIARIO, Relación de salario, se evidencia como el mencionado experto incurrió en error de actividad al determinar e incluir la Asistencia Puntual, como salario, toda vez que suma el salario retenido mas la asistencia puntual, estima el salario mensual, salario diario, adiciona la cuota del B.vac y la alícuota de las Utilidades para obtener el Salario Integral mensual, siendo que el Bono de asistencia Puntual y perfecta, no es salario. (…)”.

“(…) Así mismo se evidencia en cuadro Nº 4 SECCIÓN CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y SUS INTERESES, que el mencionado experto contable habiendo calculado las prestación de antigüedad previamente sobre la base de los salarios retenidos, mal puede recalcular el salario integral de toda la relación laboral, vale decir, años, meses, lo cual se puede apreciar en la columna Nº 2, salario integral y lo calcula con base a la inclusión del bono de asistencia puntual, lo cual es un error o defecto de actividad (…)”

“(…) al igual que en estricto apego a lo ordenado por el sentenciador para efectuar la experticia complementaria del fallo, con base a lo establecido a las Convenciones Colectivas de trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, suscritas 203-2006, 2007-2007 y 2010-2012, no puede calcularse días adicionales de antigüedad, lo cual no fue ordenado en la sentencia, siendo que el monto máximo de antigüedad por año durante la vigencia de la Convención Colectiva años 2005-2007-2009 era de 60 días máximo por año; y para los años 2010-2012 es de 72 día máximo por año. (…)”

“(…) La sentencia si ordena diferencia de antigüedad con sus correspondientes intereses y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculados con base al salario convencional y no se hizo así. Entonces Existiendo este defecto, el mismo repercute, tanto en el monto a calcular por intereses sobre las prestaciones sociales, como el monto a indexar, por lo cual solicito se corrija dicha experticia (…)”

Ahora bien, por actas de fechas Veintitrés (23) de Octubre de 2013, fueron elegidos por la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial del Trabajo, como peritos a los ciudadanos P.A. y J.H., titulares de las cedulas de identidad Nos: V-6.233.254 y V-4.361.331, respectivamente, y de profesión Administradores, también respectivamente, debidamente inscritos en el Colegio de Administradores del Distrito Capital, bajo los Nos.LAC-01-44013 y LAC-32.812, respectivamente, a los fines que asesorarán a este Juzgador, para decidir sobre la impugnación planteada por la parte demandada, todo ello de conforme con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual se aplicó supletoriamente conforme a la facultad que confiere el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como en acatamiento a la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente signado con el número 03-0247, en la cual estableció lo siguiente:

(…) la interpretación que la sala Constitucional hace del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pone en evidencia que en caso de reclamo la designación de dos peritos no es exactamente para la realización de una nueva experticia, sino para opinar y decidir conjuntamente con el juez sobre lo reclamado… así la resolución judicial corresponde al juez con la ayuda de los expertos, es la revisión de la experticia por lo excesivo o mínimo de la estimación, o por violación a los límites del fallo…

Pues bien, los referidos expertos fueron debidamente notificados, quienes aceptaron el cargo, prestaron el juramento de Ley y le fueron fijados sus emolumentos, tal como consta en los autos a los folios (469) al (510). Así mismo, en fecha Catorce (14) de Noviembre de 2013, este Juzgador dictó auto fijando oportunidad para la celebración de la primera (1º) reunión de los expertos con este Juzgador, para opinar y decidir lo reclamado, fijándose la misma para el día Veintinueve (29) de Noviembre de 2013, a las 11:30 A.M. En esta nueva oportunidad, se llevo a cabo dicha reunión, y este Juzgador, consideró necesario la celebración de una segunda (2º) reunión para continuar con la revisión de la referida experticia, fijándose la misma para el día Seis (06) de Diciembre de 2013 a la 11:30 A.M. En esta nueva oportunidad, se llevo a cabo dicha reunión, y este Juzgador, consideró necesario la celebración de una Tercera (3º) reunión para continuar con la revisión de la referida experticia, fijándose la misma para el día Doce (12) de Diciembre de 2013 a la 2:00 P.M. En esta nueva oportunidad, se llevo a cabo dicha reunión, y este Juzgador, consideró necesario la celebración de una Cuarta (4º) reunión para continuar con la revisión de la referida experticia, fijándose la misma para el día Diecisiete (17) de Diciembre de 2013 a la 2:00 P.M. En esta nueva oportunidad, se llevo a cabo dicha reunión, y este Juzgador, consideró necesario la celebración de una Quinta (5º) reunión para continuar con la revisión de la referida experticia, fijándose la misma para el día Diecisiete (17) de Enero de 2014 a la 11:30 A.M. En esta nueva oportunidad, al llevarse a cabo dicha reunión, este Juzgador, considero estar lo suficientemente asesorado para decidir la incidencia planteada; en consecuencia, se fijó un lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a esa fecha, para la publicación del fallo en la presente incidencia.

Ahora bien, estando la presente causa, en estado de dictar sentencia en la presente incidencia de impugnación de la mencionada experticia complementaria del fallo dictado en la presente causa, este Juzgador pasa a hacerlo conforme a los siguientes términos:

Tomando en consideración los términos en los cuales fue planteada la referida impugnación, este Juzgador efectuó una revisión minuciosa y exhaustiva de la experticia presentada en fecha en fecha Diez (10) de Octubre de 2013, por el experto designado por este Juzgado en la presente causa, ciudadano F.V., Venezolano, mayor de edad, civilmente hábil y titular de la cédula de identidad N°:V-616.176, así como en el fallo proferido en la presente causa, en fecha 21-02-2013, por el Juzgado Superior Tercero (3º) de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, la cual modifico la sentencia proferida en fecha 08-11-2012, por el Juzgado Superior Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas.

Al cotejar los límites y parámetros establecidos por la referida sentencia dictada en la presente causa por el referido Juzgado de Alzada, con los cálculos efectuados en la experticia impugnada, en lo que respecta al objeto de la referida impugnación; este Juzgador observa, que estos límites y parámetros son sumamente claros y precisos. En tal sentido, se procedió a realizar dicha revisión en los siguientes puntos:

1º- Se revisó la base o componente salarial tomada por el referido experto, para establece el salario integral, a los fines de calcular las diferencias ordenas en dicha sentencia, por concepto de antigüedad con sus correspondientes intereses, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, con la inclusión del Beneficio de Asistencia Puntual, y que constituyen el objeto del reclamo presentado por la parte demandada.

2º-Se reviso el salario utilizado por el experto, para la cuantificación de los conceptos condenados en el referido fallo, a los fines de verificar, si el mismo fue con base a lo establecido a las Convenciones Colectivas de trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, suscritas 203-2006, 2007-2009 y 2010-2012, como lo ordena la referida decisión, y si fueron calculados los días adicionales de antigüedad, lo cual constituyen otro motivo del objeto del reclamo presentado por la parte demandada.

3º-Se revisó el calculo realizado por el experto, por la mora y la indexación de las diferencias de los concepto condenados, de prestación de antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales, lo cual constituyen otro motivo del objeto del reclamo presentado por la parte demandada.

4º-Se Cotejaron los parámetros ordenados por el referido fallo, con los cálculos realizados en la experticia impugnada.

Ahora bien, en lo que respecta al primer punto objeto de la referida impugnación o reclamo de la mencionada experticia, por parte de la parte demandada, la misma señala lo siguiente:

(…)Ahora bien, con vista al cuadro Nº 2 sección DETERMINACIÓN DEL SALARIO INTEGRAL DIARIO, Relación de salario, se evidencia como el mencionado experto incurrió en error de actividad al determinar e incluir la Asistencia Puntual, como salario, toda vez que suma el salario retenido mas la asistencia puntual, estima el salario mensual, salario diario, adiciona la cuota del B.vac y la alícuota de las Utilidades para obtener el Salario Integral mensual, siendo que el Bono de asistencia Puntual y perfecta, no es salario. (…)

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La referida sentencia definitiva y firme a ejecutar en cuanto a este punto impugnado señala lo siguiente:

(…) A su vez, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicable, establece:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones. (Subrayado del juzgado)

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. (Subrayado del juzgado)

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:

1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.

2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.

3) Las provisiones de ropa de trabajo.

4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.

5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.

6) El pago de gastos funerarios.

Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.

Por lo que analizada como fue la controversia esta alzada concluye que la parte actora cumplió con su carga probatoria de lo reclamado, específicamente de las documentales del cuaderno de recaudo número No. 1, que están consignados algunos recibos de pagos a nombre de la accionante, en los cuales se puede apreciar, que el demandante devengaba un salario fijo y permanente y que la empresa pagaba de manera semanal cuya porción esta compuesta por los conceptos concernientes a horas extras (sobretiempo) y bono de alimentación, los cuales se cancelaban de manera irregular, considerando los siguiente (…)

Para determinar el carácter salarial de la prima de asistencia puntual, es necesario verificar lo que la contratación colectiva de los años 2003-2006, 2007-2009 y 2010-2012 señalan al respecto, y en tal sentido, este Juzgador observa que las mismas establecen lo siguiente:

(…) CLÁUSULAS GENERALES convención colectiva 2003-2006

DEFINICIONES

Salario: Este término indica la remuneración del trabajador, tal como lo define el artículo 133 de la ley orgánica del trabajo vigente. Salario Normal: Este término indica la remuneración que en forma regular y permanente recibe el trabajador por la labor que ejecuta durante sus jornadas ordinarias de trabajo. Salario Básico / Ordinario: Este término indica la cantidad fija que recibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria. (…)

(…) CLÁUSULAS GENERALES convención colectiva 2007-2009

DEFINICIONES

N. Salario: Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al Trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo.

0. Salario Básico: Este término indica la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria, sin recargos, primas o bonificaciones. El Salario Básico nunca podrá ser inferior al que contemple el Tabulador de Oficios y Salarios para el correspondiente cargo u oficio.

P. Salario Normal: Este término se refiere a la remuneración devengada por el Trabajador en forma regular y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular. Incluye el Salario Básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales a que alude esta Convención, si estas dos últimas revistieren carácter permanente para el Trabajador, y cualquier otro beneficio salarial que el Trabajador perciba con regularidad y permanencia. (…)

(…) CLÁUSULAS GENERALES convención colectiva 2010-2012

CLÁUSULA 1

DEFINICIONES

O. SALARIO: Este término indica la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldo, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, pago por bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en esta Convención y en la Ley Orgánica del Trabajo. (Subrayado del juzgado)

P. SALARIO NORMAL: Este término se refiere a la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente como retribución por la labor que ejecuta durante su jornada ordinaria de trabajo, en el transcurso de una semana, un mes o más tiempo, según fuere el concepto o factor que se quiere calcular. Incluye el Salario Básico, la prima por tiempo de viaje, las primas por trabajos especiales y cualquier otro beneficio salarial establecido en esta Convención, siempre que sea devengado en forma regular y permanente. (Subrayado del juzgado)

Q. SALARIO BÁSICO: Este término indica la remuneración fija que percibe el trabajador a cambio de su labor ordinaria que se encuentra reflejada en el Tabulador de Oficios y Salarios para el correspondiente cargo u oficio que desempeña el mismo, sin recargos, primas o bonificaciones. El Salario Básico nunca podrá ser inferior al que contemple el Tabulador de Oficios y Salarios para el correspondiente cargo u oficio. (…)

(Subrayado del juzgado)

(…) CLAUSULA 37 convención colectiva 2010-2012

ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA

El Empleador concederá a sus Trabajadores que en el curso de un mes calendario, hayan asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo, durante todos los días laborables de dicho mes calendario, cumpliendo a cabalidad los horarios establecidos, una bonificación equivalente a seis (6) días de Salario Básico. El Empleador concederá esta bonificación prorrateada durante el mes de comienzo y terminación de la relación laboral o cuando por causas ajenas o no imputables a las partes, el Trabajador no hubiere podido laborar el mes calendario completo pero haya asistido de manera puntual y perfecta durante la fracción del mes calendario correspondiente. No se considerarán inasistencias, y en consecuencia no se perderá el beneficio, las ausencias contempladas en la cláusula 34 (Permisos Remunerados), en sus literales "A" (Permisos para trámites de documentos) y "B" (Permisos para Rendir Declaraciones) y los permisos previstos en la Cláusula 29 en el caso de fallecimiento de familiares del Trabajador, y los días de reposo motivados a un accidente de trabajo o enfermedad profesional.

Parágrafo Primero: Se entiende como mes calendario el período de tiempo transcurrido entre el primero y último día, ambos inclusive, de cada uno de los meses en que se divide el año, Es decir, los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre.

Parágrafo Segundo: Aquellos trabajadores que para la fecha de vigencia de esta Convención estén percibiendo la bonificación de asistencia puntual y perfecta prevista en la cláusula 10 de la Convención 2005 - 2007 y ratificada en la cláusula 36 de la Convención 2007 - 2009 continuarán rigiéndose por dichas cláusulas hasta tanto pierdan el beneficio previsto en la misma o termine por cualquier causa su relación laboral. A partir de ese momento tales Trabajadores pasarán a regirse únicamente por la presente cláusula. (…)

En la experticia impugnada, el referido experto, realizo la determinación del salario de la siguiente forma:

Salario Salario Diferenc Salario

Desde Hasta Dias Tabulador Recibido Salario Retenido

04/07/05 31/07/05 28 19.64 11.42 8.22 230.16

01/08/05 31/08/05 31 19.64 11.42 8.22 254.82

01/09/05 30/09/05 30 19.64 11.42 8.22 246.60

01/10/05 31/10/05 31 19.64 11.42 8.22 254.82

01/11/05 30/11/05 30 19.64 11.42 8.22 246.60

01/12/05 31/12/05 31 24.95 14.28 10.67 330.77

01/01/06 31/01/06 31 24.95 14.28 10.67 330.77

01/02/06 28/02/06 28 24.95 14.28 10.67 298.76

01/03/06 31/03/06 31 24.95 14.28 10.67 330.77

01/04/06 30/04/06 30 24.95 14.28 10.67 320.10

01/05/06 31/05/06 31 24.95 14.28 10.67 330.77

01/06/06 30/06/06 30 24.95 14.28 10.67 320.10

01/07/06 31/07/06 31 24.95 14.28 10.67 330.77

01/08/06 31/08/06 31 24.95 14.28 10.67 330.77

01/09/06 30/09/06 30 24.95 14.28 10.67 320.10

01/10/06 31/10/06 31 24.95 14.28 10.67 330.77

01/11/06 30/11/06 30 24.95 14.28 10.67 320.10

01/12/06 31/12/06 31 24.95 14.28 10.67 330.77

01/01/07 31/01/07 31 24.95 14.28 10.67 330.77

01/02/07 28/02/07 28 24.95 14.28 10.67 298.76

01/03/07 31/03/07 31 28.73 20.00 8.73 270.63

01/04/07 30/04/07 30 28.73 20.00 8.73 261.90

01/05/07 31/05/07 31 28.73 20.00 8.73 270.63

01/06/07 30/06/07 30 31.22 21.97 9.25 277.37

01/07/07 31/07/07 31 34.47 24.55 9.92 307.52

01/08/07 31/08/07 31 34.47 24.55 9.92 307.52

01/09/07 30/09/07 30 34.47 24.55 9.92 297.60

01/10/07 31/10/07 31 34.47 24.55 9.92 307.52

01/11/07 30/11/07 30 34.47 24.55 9.92 297.60

01/12/07 31/12/07 31 34.47 24.55 9.92 307.52

01/01/08 31/01/08 31 34.47 24.55 9.92 307.52

01/02/08 29/02/08 29 34.47 24.55 9.92 287.68

01/03/08 31/03/08 31 34.47 24.55 9.92 307.52

01/04/08 30/04/08 30 34.47 24.55 9.92 297.60

01/05/08 31/05/08 31 41.36 26.43 14.93 462.83

01/06/08 30/06/08 30 41.36 26.43 14.93 447.90

01/07/08 31/07/08 31 41.36 26.43 14.93 462.83

01/08/08 31/08/08 31 41.36 26.43 14.93 462.83

01/09/08 30/09/08 30 41.36 26.43 14.93 447.90

01/10/08 31/10/08 31 41.36 26.43 14.93 462.83

01/11/08 30/11/08 30 41.36 26.43 14.93 447.90

01/12/08 31/12/08 31 41.36 26.43 14.93 462.83

01/01/09 31/01/09 31 41.36 26.43 14.93 462.83

01/02/09 28/02/09 28 41.36 26.43 14.93 418.04

01/03/09 31/03/09 31 41.36 26.43 14.93 462.83

01/04/09 30/04/09 30 41.36 26.43 14.93 447.90

01/05/09 31/05/09 31 49.64 41.36 8.28 256.68

01/06/09 30/06/09 30 49.64 41.36 8.28 248.40

01/07/09 31/07/09 31 49.64 41.36 8.28 256.68

01/08/09 31/08/09 31 49.64 41.36 8.28 256.68

01/09/09 30/09/09 30 49.64 41.36 8.28 248.40

01/10/09 31/10/09 31 49.64 41.36 8.28 256.68

01/11/09 30/11/09 30 49.64 41.36 8.28 248.40

01/12/09 31/12/09 31 49.64 41.36 8.28 256.68

01/01/10 31/01/10 31 49.64 41.36 8.28 256.68

01/02/10 28/02/10 28 49.64 41.36 8.28 231.84

01/03/10 31/03/10 31 49.64 41.36 8.28 256.68

01/04/10 30/04/10 30 49.64 41.36 8.28 248.40

01/05/10 31/05/10 31 62.05 49.64 12.41 384.71

01/06/10 30/06/10 30 62.05 49.64 12.41 372.30

01/07/10 31/07/10 31 62.05 49.64 12.41 384.71

01/08/10 31/08/10 31 62.05 49.64 12.41 384.71

01/09/10 30/09/10 30 62.05 49.64 12.41 372.30

01/10/10 31/10/10 31 62.05 49.64 12.41 384.71

01/11/10 30/11/10 30 62.05 49.64 12.41 372.30

01/12/10 31/12/10 31 62.05 49.64 12.41 384.71

01/01/11 31/01/11 31 62.05 49.64 12.41 384.71

01/02/11 28/02/11 28 62.05 49.64 12.41 347.48

01/03/11 31/03/11 31 62.05 49.64 12.41 384.71

01/04/11 30/04/11 30 62.05 49.64 12.41 372.30

01/05/11 31/05/11 31 77.56 77.56

01/06/11 30/06/11 30 77.56 77.56

01/07/11 31/07/11 31 77.56 77.56

01/08/11 31/08/11 31 77.56 77.56

01/09/11 30/09/11 30 77.56 77.56

01/10/11 28/10/11 28 77.56 77.56

Del análisis del primer cuadro se verifica como el experto contable determina el salario no pagado mediante la siguiente formula: (salario tabulador – salario recibido), de allí obtiene la diferencia de salario, posteriormente realiza la siguiente ecuación (diferencia de salario x días) y obtiene el salario retenido mensual, véase los siguientes ejemplos: mes de Julio 2005 (19.64 – 11.42) = 8.22 x 28 días = 230.16, esa operación se repite en toda la relación laboral, posteriormente realiza el cálculo del salario integral sobre la diferencia de salario no pagado como se muestra en el siguiente cuadro:

Relación de Salario

Salario Asist Salario Salario Alicuota Salario

Desde Hasta Dias Retenido Puntual Mensual Diario B.Vac. Utilid Integral

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04/07/05 31/07/05 28 230.16 78.56 308.72 10.29 58 1.66 82 2.34 14.29

01/08/05 31/08/05 31 254.82 78.56 333.38 11.11 58 1.79 82 2.53 15.43

01/09/05 30/09/05 30 246.60 78.56 325.16 10.84 58 1.75 82 2.47 15.05

01/10/05 31/10/05 31 254.82 78.56 333.38 11.11 58 1.79 82 2.53 15.43

01/11/05 30/11/05 30 246.60 78.56 325.16 10.84 58 1.75 82 2.47 15.05

01/12/05 31/12/05 31 330.77 99.80 430.57 14.35 58 2.31 82 3.27 19.93

01/01/06 31/01/06 31 330.77 99.80 430.57 14.35 58 2.31 82 3.27 19.93

01/02/06 28/02/06 28 298.76 99.80 398.56 13.29 58 2.14 82 3.03 18.45

01/03/06 31/03/06 31 330.77 99.80 430.57 14.35 58 2.31 82 3.27 19.93

01/04/06 30/04/06 30 320.10 99.80 419.90 14.00 58 2.26 82 3.19 19.44

01/05/06 31/05/06 31 330.77 99.80 430.57 14.35 58 2.31 82 3.27 19.93

01/06/06 30/06/06 30 320.10 99.80 419.90 14.00 58 2.26 82 3.19 19.44

01/07/06 31/07/06 31 330.77 99.80 430.57 14.35 61 2.43 82 3.27 20.05

01/08/06 31/08/06 31 330.77 99.80 430.57 14.35 61 2.43 82 3.27 20.05

01/09/06 30/09/06 30 320.10 99.80 419.90 14.00 61 2.37 82 3.19 19.56

01/10/06 31/10/06 31 330.77 99.80 430.57 14.35 61 2.43 82 3.27 20.05

01/11/06 30/11/06 30 320.10 99.80 419.90 14.00 61 2.37 82 3.19 19.56

01/12/06 31/12/06 31 330.77 99.80 430.57 14.35 61 2.43 82 3.27 20.05

01/01/07 31/01/07 31 330.77 99.80 430.57 14.35 61 2.43 85 3.39 20.17

01/02/07 28/02/07 28 298.76 99.80 398.56 13.29 61 2.25 85 3.14 18.67

01/03/07 31/03/07 31 270.63 114.92 385.55 12.85 61 2.18 85 3.03 18.06

01/04/07 30/04/07 30 261.90 114.92 376.82 12.56 61 2.13 85 2.97 17.65

01/05/07 31/05/07 31 270.63 114.92 385.55 12.85 61 2.18 85 3.03 18.06

01/06/07 30/06/07 30 277.37 124.87 402.24 13.41 61 2.27 85 3.17 18.85

01/07/07 31/07/07 31 307.52 137.88 445.40 14.85 63 2.60 85 3.51 20.95

01/08/07 31/08/07 31 307.52 137.88 445.40 14.85 63 2.60 85 3.51 20.95

01/09/07 30/09/07 30 297.60 137.88 435.48 14.52 63 2.54 85 3.43 20.48

01/10/07 31/10/07 31 307.52 137.88 445.40 14.85 63 2.60 85 3.51 20.95

01/11/07 30/11/07 30 297.60 137.88 435.48 14.52 63 2.54 85 3.43 20.48

01/12/07 31/12/07 31 307.52 137.88 445.40 14.85 63 2.60 85 3.51 20.95

01/01/08 31/01/08 31 307.52 137.88 445.40 14.85 63 2.60 8 0.33 17.77

01/02/08 29/02/08 29 287.68 137.88 425.56 14.19 63 2.48 8 0.32 16.98

01/03/08 31/03/08 31 307.52 137.88 445.40 14.85 63 2.60 8 0.33 17.77

01/04/08 30/04/08 30 297.60 137.88 435.48 14.52 63 2.54 8 0.32 17.38

01/05/08 31/05/08 31 462.83 165.44 628.27 20.94 63 3.66 8 0.47 25.07

01/06/08 30/06/08 30 447.90 165.44 613.34 20.44 63 3.58 8 0.45 24.48

01/07/08 31/07/08 31 462.83 165.44 628.27 20.94 65 3.78 8 0.47 25.19

01/08/08 31/08/08 31 462.83 165.44 628.27 20.94 65 3.78 8 0.47 25.19

01/09/08 30/09/08 30 447.90 165.44 613.34 20.44 65 3.69 8 0.45 24.59

01/10/08 31/10/08 31 462.83 165.44 628.27 20.94 65 3.78 8 0.47 25.19

01/11/08 30/11/08 30 447.90 165.44 613.34 20.44 65 3.69 8 0.45 24.59

01/12/08 31/12/08 31 462.83 165.44 628.27 20.94 65 3.78 8 0.47 25.19

01/01/09 31/01/09 31 462.83 165.44 628.27 20.94 65 3.78 90 5.24 29.96

01/02/09 28/02/09 28 418.04 165.44 583.48 19.45 65 3.51 90 4.86 27.82

01/03/09 31/03/09 31 462.83 165.44 628.27 20.94 65 3.78 90 5.24 29.96

01/04/09 30/04/09 30 447.90 165.44 613.34 20.44 65 3.69 90 5.11 29.25

01/05/09 31/05/09 31 256.68 198.56 455.24 15.17 65 2.74 90 3.79 21.71

01/06/09 30/06/09 30 248.40 198.56 446.96 14.90 65 2.69 90 3.72 21.31

01/07/09 31/07/09 31 256.68 198.56 455.24 15.17 75 3.16 90 3.79 22.13

01/08/09 31/08/09 31 256.68 198.56 455.24 15.17 75 3.16 90 3.79 22.13

01/09/09 30/09/09 30 248.40 198.56 446.96 14.90 75 3.10 90 3.72 21.73

01/10/09 31/10/09 31 256.68 198.56 455.24 15.17 75 3.16 90 3.79 22.13

01/11/09 30/11/09 30 248.40 198.56 446.96 14.90 75 3.10 90 3.72 21.73

01/12/09 31/12/09 31 256.68 198.56 455.24 15.17 75 3.16 90 3.79 22.13

01/01/10 31/01/10 31 256.68 198.56 455.24 15.17 75 3.16 95 4.00 22.34

01/02/10 28/02/10 28 231.84 198.56 430.40 14.35 75 2.99 95 3.79 21.12

01/03/10 31/03/10 31 256.68 198.56 455.24 15.17 75 3.16 95 4.00 22.34

01/04/10 30/04/10 30 248.40 198.56 446.96 14.90 75 3.10 95 3.93 21.93

01/05/10 31/05/10 31 384.71 248.20 632.91 21.10 75 4.40 95 5.57 31.06

01/06/10 30/06/10 30 372.30 248.20 620.50 20.68 75 4.31 95 5.46 30.45

01/07/10 31/07/10 31 384.71 248.20 632.91 21.10 80 4.69 95 5.57 31.35

01/08/10 31/08/10 31 384.71 248.20 632.91 21.10 80 4.69 95 5.57 31.35

01/09/10 30/09/10 30 372.30 248.20 620.50 20.68 80 4.60 95 5.46 30.74

01/10/10 31/10/10 31 384.71 248.20 632.91 21.10 80 4.69 95 5.57 31.35

01/11/10 30/11/10 30 372.30 248.20 620.50 20.68 80 4.60 95 5.46 30.74

01/12/10 31/12/10 31 384.71 248.20 632.91 21.10 80 4.69 95 5.57 31.35

01/01/11 31/01/11 31 384.71 248.20 632.91 21.10 80 4.69 100 5.86 31.65

01/02/11 28/02/11 28 347.48 248.20 595.68 19.86 80 4.41 100 5.52 29.78

01/03/11 31/03/11 31 384.71 248.20 632.91 21.10 80 4.69 100 5.86 31.65

01/04/11 30/04/11 30 372.30 248.20 620.50 20.68 80 4.60 100 5.75 31.03

01/05/11 31/05/11 31 310.24 310.24 10.34 80 2.30 100 2.87 15.51

01/06/11 30/06/11 30 310.24 310.24 10.34 80 2.30 100 2.87 15.51

01/07/11 31/07/11 31 310.24 310.24 10.34 80 2.30 100 2.87 15.51

01/08/11 31/08/11 31 310.24 310.24 10.34 80 2.30 100 2.87 15.51

01/09/11 30/09/11 30 310.24 310.24 10.34 80 2.30 100 2.87 15.51

01/10/11 28/10/11 28 310.24 310.24 10.34 80 2.30 100 2.87 15.51

Del cuadro que antecede se verifica que para el cálculo del salario integral el auxiliar de justicia toma en consideración el salario retenido, y le adiciona la asistencia puntual (4 días señalados según sentencia con base al salario tabulador visto que este concepto se muestra en todos los recibos de pago, mas no fue cancelado), obtiene el salario mensual, el cual divide entre los días del mes para obtener el salario diario y sobre ese salario diario determina las alícuotas de utilidades y de bono vacacional para finalmente determinar el salario integral de cada mes.

Del análisis del escrito de impugnación, la sentencia definitivamente firme y el contrato Colectivo, este Juzgado conjuntamente con los auxiliares de justicia encontró lo siguiente: 1- la definición de salario es la misma en todos ellos al indicar remuneración de forma regular y permanente; 2- del análisis de los recibos incursos en el Cuaderno de Recaudos 1 conjuntamente con la cláusula 37 del contrato colectivo años 2010-2012 y cláusula 36 del contrato colectivo 2007-2009, se observa que la Bonificación de asistencia puntual y perfecta debía ser pagada de forma regular y permanente (todos los meses), caso contrario no hubiese estado incluida en los recibos mensuales y las precitadas cláusulas 36 o 37 no lo indicarían, y además no consta en el expediente que el trabajador haya estado incurso en ninguna condición para perder el beneficio; 3-. De igual forma el mismo contrato colectivo en sus diferentes definiciones sobre el salario, indica que uno de sus componentes es el bono de asistencia y los demás beneficios de carácter salarial previstos en la Convención Colectiva. Del análisis de la experticia impugnada referente a este punto, este Juzgado encuentra que la asistencia puntual (4 días), condenada por el Juzgado Superior corresponde a lo estipulado en el contrato del año 2007-2009, y que el experto Licenciado F.V., tomo, como parte de su base salarial cumpliendo con lo estipulado en la sentencia definitiva y firme a ejecutar tal y como muestra el cuadro previamente anexo, por lo antes mencionado es propicio para este Juzgador declarar improcedente el alegato de la parte demandada, al señalar que dicha bonificación (asistencia puntual) no forma parte del salario. En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado por la parte demandada, el experto se ajustó totalmente a lo establecido en la referida sentencia, no violentó los limites de la Cosa Juzgada establecida en el mencionado fallo, al no modificar o alterar los términos de la decisión del A quo, no modificando la condena, y no provocando así la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa Juzgada, desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente, este Juzgador, debe, por la razones antes señaladas, declarar improcedente el reclamo de dicha experticia, en lo que respecta a este punto. Así se establece.

Ahora bien, en lo que respecta al segundo punto objeto de la referida impugnación o reclamo de la mencionada experticia, por parte de la parte demandada, la misma señala lo siguiente:

(…) Así mismo se evidencia en cuadro Nº 4 SECCIÓN CÁLCULO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y SUS INTERESES, que el mencionado experto contable habiendo calculado las prestación de antigüedad previamente sobre la base de los salarios retenidos, mal puede recalcular el salario integral de toda la relación laboral, vale decir, años, meses, lo cual se puede apreciar en la columna Nº 2, salario integral y lo calcula con base a la inclusión del bono de asistencia puntual, lo cual es un error o defecto de actividad. (…)

La sentencia definitivamente firme a ejecutar emanada del Juzgado Tercero Superior estipulo:

(…) Entonces, se evidencia que le era cancelado menos del salario semanal que le correspondía al trabajador de acuerdo al tabulador de Oficios y salarios de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y Conexos de Venezuela suscritas 2003-2006, 2007-2007 y 2010-2012 y eso ocurre durante toda la relación laboral, lo cual indica que existe una diferencia a su favor –trabajador- en todos los conceptos, dado que si el salario semanal era inferior según el tabulador de oficios, generó una diferencia en cada concepto reclamado, desde la prestación de antigüedad con sus correspondientes intereses y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, por lo que deberán ser calculados en base al salario convencional de cada periodo desde el 04 de julio de 2005 hasta el 28 de octubre de 2011.(…)

Respecto a este punto el Juzgado estima conveniente verificar lo que el auxiliar de justicia Licenciado F.V. realizo en su informe de la experticia hoy impugnada, y en tal sentido dichos cálculos arrojaron el siguiente resultado:

Al analizar la experticia impugnada respecto a la prestación de antigüedad se verifica que la misma fue realizada para toda la relación laboral y con el salario retenido (no pagado) más la asistencia puntual (calculada sobre la base del salario del tabulador) y las respectivas alícuotas de bono vacacional y utilidades.

Del análisis del escrito de impugnación y la sentencia definitivamente firme este juzgador ha constatado que la bonificación de asistencia puntual forma parte del salario, razón por la cual debe estar incurso en la base de cálculo para la determinación del salario normal y por supuesto el salario integral para la determinación de la prestación de antigüedad, de igual forma se constata que el experto contable Licenciado F.V., calculo la prestación de antigüedad en base al salario retenido (no pagado) para toda la relación laboral y no sobre el salario total del tabulador siguiendo fielmente lo indicado en la sentencia ya que la misma ordeno pagar las diferencias no canceladas. En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado por la parte demandada, el experto se ajustó totalmente a lo establecido en la referida sentencia, no violentó los limites de la Cosa Juzgada establecida en el mencionado fallo, al no modificar o alterar los términos de la decisión del A quo, no modificando la condena, y no provocando así la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa Juzgada, desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente, este Juzgador, debe, por la razones antes señaladas, declarar improcedente el reclamo de dicha experticia, en lo que respecta a este punto. Así se establece.

Ahora bien, en lo que respecta al tercer punto objeto de la referida impugnación o reclamo de la mencionada experticia, por parte de la parte demandada, la misma señala lo siguiente:

(…) al igual que en estricto apego a lo ordenado por el sentenciador para efectuar la experticia complementaria del fallo, con base a lo establecido a las Convenciones Colectivas de trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, suscritas 203-2006, 2007-2007 y 2010-2012, no puede calcularse días adicionales de antigüedad, lo cual no fue ordenado en la sentencia, siendo que el monto máximo de antigüedad por año durante la vigencia de la Convención Colectiva años 2005-2007-2009 era de 60 días máximo por año; y para los años 2010-2012 es de 72 día máximo por año. (…)

La sentencia proferido en la presente causa, en fecha 21-02-2013, por el Juzgado Superior Tercero (3º) de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, la cual modifico la sentencia proferida en fecha 08-11-2012, por el Juzgado Superior Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, en cuanto al punto impugnado estableció lo siguiente:

(…) Entonces, se evidencia que le era cancelado menos del salario semanal que le correspondía al trabajador de acuerdo al tabulador de Oficios y salarios de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y Conexos de Venezuela suscritas 2003-2006, 2007-2007 y 2010-2012 y eso ocurre durante toda la relación laboral, lo cual indica que existe una diferencia a su favor –trabajador- en todos los conceptos, dado que si el salario semanal era inferior según el tabulador de oficios, generó una diferencia en cada concepto reclamado, desde la prestación de antigüedad con sus correspondientes intereses y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, por lo que deberán ser calculados en base al salario convencional de cada periodo desde el 04 de julio de 2005 hasta el 28 de octubre de 2011. (…)

El contrato colectivo estipula:

(…) CLÁUSULA 37 CONTRATO COLECTIVO 2003-2006

INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA

RELACIÓN DE TRABAJO

El Empleador conviene en pagar a sus trabajadores la indemnización prevista en la LOT, artículo 108, conforme a la siguiente escala:

A. Quince (15) días de salario cuando la antigüedad excediere de tres (3) meses y no fuere mayor de seis (6) meses o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

B. Cuarenta y cinco (45) días de salario si excediere de seis (6) meses y no fuere mayor de un (1) año o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

C. Sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral. (…)

(…) CLÁUSULA 45 CONTRATO COLECTIVO 2007-2009

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE

TRABAJO

El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad.

Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:

A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

B. Cincuenta (50) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

C. Cincuenta y cinco (55) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

D. Sesenta (60) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo. (Subrayado del juzgado). (…)

(…) CLÁUSULA 46 CONTRATO COLECTIVO 2010-2012

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:

A. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.

La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.

Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.

Parágrafo Segundo: En el caso de las terminaciones de la relación laboral, por cualquier causa, durante el primer año de vigencia de la Convención, el pago de este beneficio, se calculará de la manera indicada en la Convención anterior y al monto resultante se le aumentará un (1) día de Salario por mes completo laborado por el Trabajador a partir del 1ro. de Mayo del año 2010.

Parágrafo Tercero: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…)

Del análisis tanto del referido escrito de impugnación, la sentencia definitivamente firme y la experticia impugnada, este Juzgado conjuntamente con los auxiliares de justicia, encontró que el Licenciado F.V., realizo los cálculos en base a lo estipulado tanto en el contrato colectivo vigente para el año 2003-2006 como el contrato colectivo vigente para los años 2007 / 2009, como en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la misma convención colectiva 2007 - 2009 señala textualmente:

(…) La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo (…)

Y al hacer mención a la Ley Orgánica del Trabajo del 97, aplicada ratio temporis, en su artículo 108, la cual es muy clara al indicar:

(…) Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario (…)

Así mismo, en referencia a la convención colectiva del ano 2010 / 2012 esta no indica nada respecto a días adicionales, se entiende que los beneficios contractuales no pueden estar por debajo de la ley, por ende le correspondería al trabajador 2 días adicionales de salario por cada año de servicio a partir desde el momento que cumple el año de labor, tal y como lo hizo el Licenciado F.V., pero la sentencia definitiva a ejecutar señalo que la misma debía realizarse de acuerdo con la convención colectiva, la cual señala que para el año 2010 a 2012 la prestación de antigüedad debía ser calculada razón de 6 días por mes, y no indica nada respecto a los días adicionales, por la cual este Juzgado declara procedente el reclamo en lo que respecta a este punto impugnado, pero únicamente en lo que se refiere a la improcedencia de los días adicionales por concepto de prestación de antigüedad en aplicación de la convención colectiva del año 2010 a 2012, procediendo a recalcular la prestación de antigüedad. Así se declara.

En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado por la parte demandada, el experto no se ajustó totalmente a lo establecido en la referida sentencia, violentó los limites de la Cosa Juzgada establecida en el mencionado fallo, al modificar o alterar los términos de la decisión del A quo, modificando la condena, y provocando así la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa Juzgada, desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente, este Juzgador, debe, por la razones antes señaladas, declarar procedente el reclamo de dicha experticia, en lo que respecta a este punto, pero únicamente en lo que se refiere a la improcedencia de los días adicionales por concepto de prestación de antigüedad en aplicación de la convención colectiva del año 2010 a 2012, procediendo a recalcular la prestación de antigüedad, como se estableció precedentemente. Así se establece.

Para cuantificar la prestación de antigüedad y sus respectivos intereses, este Juzgado en colaboración con los auxiliares de justicia realizo el cuadro que antecede de la siguiente forma:

Visto que el demandante empezó su relación laboral con la parte demandada en fecha Julio 2005, el calculo de la prestación de antigüedad se realizo en base a la convención colectiva vigente para ese momento, es decir, del año 2003- 2006, la cual claramente señala que la misma se realizara o calculara conforme a 45 días para el primer año de labor y 60 para el segundo. Ahora bien, visto que el segundo año de la relación laboral se cumplió en Julio 2007, cuando estaba en vigencia la contratación colectiva del ano 2007-2009, y esta señala, que después del primer año de trabajo, el calculo se realizara conforme al articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual contempla los días adicionales, así se realizo dicho calculo, a lo largo de la relación laboral hasta Mayo 2010, fecha en la cual entra en vigencia la convención colectiva 2010-2012 (21-05-2010 mes en el cual es presentada ante el Ministerio del Trabajo); por lo que a partir de Mayo 2010, el calculo se realiza asignándole 6 días por cada mes de trabajo, sin días adicionales, ya que dicha convención colectiva, no estipula el calculo ni pago de días adicionales para la prestación de antigüedad.

Los cálculos se realizaron conforme lo estableció la sentencia de referida Alzada, la cual indico al respecto que:

(…) Entonces, se evidencia que le era cancelado menos del salario semanal que le correspondía al trabajador de acuerdo al tabulador de Oficios y salarios de las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción, similares y Conexos de Venezuela suscritas 2003-2006, 2007-2007 y 2010-2012 y eso ocurre durante toda la relación laboral, lo cual indica que existe una diferencia a su favor –trabajador- en todos los conceptos, dado que si el salario semanal era inferior según el tabulador de oficios, generó una diferencia en cada concepto reclamado, desde la prestación de antigüedad con sus correspondientes intereses y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, por lo que deberán ser calculados en base al salario convencional de cada periodo desde el 04 de julio de 2005 hasta el 28 de octubre de 2011(…)

Por lo que en criterio de este Juzgador, esto fue lo que la sentencia señalo; realizar el calculo conforme a los parámetros de cada convención colectiva, razón por la cual el calculo fue revisado conforme a lo solicitado por la demandada, verificándose que el mismo, bajo los parámetros de la sentencia y exigidos por la demandada es ligeramente superior al realizado por el auxiliar de justicia F.V.. Así se establece.

Ahora bien, en lo que respecta al Cuarto punto objeto de la referida impugnación o reclamo de la mencionada experticia, por parte de la parte demandada, la misma señala lo siguiente:

(…) La sentencia si ordena diferencia de antigüedad con sus correspondientes intereses y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, calculados con base al salario convencional y no se hizo así. Entonces Existiendo este defecto, el mismo repercute, tanto en el monto a calcular por intereses sobre las prestaciones sociales, como el monto a indexar, por lo cual solicito se corrija dicha experticia. (…)

Del análisis del escrito de impugnación, la sentencia definitivamente firme y la experticia impugnada, este Juzgado concluye, como quedo establecido precedentemente, que visto que la prestación de antigüedad vario, igualmente debe ser corregida la mora y la indexación de este concepto “prestación de antigüedad” razón por la cual el argumento de la parte demandada, con respecto a este punto es valido. En consecuencia, y en razones de los motivos ante señaladas, este Juzgador, considera que con respecto a este punto impugnado por la parte demandada, el experto no se ajustó totalmente a lo establecido en la referida sentencia, violentó los limites de la Cosa Juzgada establecida en el mencionado fallo, al modificar o alterar los términos de la decisión del A quo, modificando la condena, y provocando así la vulneración del principio de inmutabilidad de la cosa Juzgada, desarrollado en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, por lo que necesariamente, este Juzgador, debe, por la razones antes señaladas, declarar procedente el reclamo de dicha experticia, en lo que respecta a este punto impugnado, procediendo en consecuencia este Juzgado a recalcular la misma, en los siguientes términos. Así se establece.

CUADRO RESUMEN

Prestacion de Antigüedad 8,846.95

Intereses sobre Prestaciones 5,322.07

Utilidades 4,962.41

Vacaciones 6,583.49

Beneficio de asistencia puntual 12,946.07

Salarios Retenidos 23,502.10

Sub-Total 62,163.09

Intereses Moratorios 2,591.33

Correccion Monetaria de la Antigüedad 5,044.02

Correccion Monetaria de los Otros Conceptos 26,354.76

TOTAL MONTO A PAGAR Bs.F. 96,153.20

MONTO TOTAL DE LA EXPERTICIA= NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON 20/100 (Bs. 96.153,20)

DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por la ciudadana V.P.Z., abogada inscrita en el IPSA bajo el Nº:87.637, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada en la presente causa, empresa ROMPSON GROUP, C.A., mediante la cual impugno la experticia complementaria del fallo, presentada en la presente causa, en fecha Diez (10) de Octubre de 2013, por el experto designado por este Juzgado en la presente causa, ciudadano F.V., Venezolano, mayor de edad, civilmente hábil y titular de la cédula de identidad N°:V-616.176, en el juicio incoado por el ciudadano J.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-15.947.080, en contra la mencionada sociedad mercantil, al no cumplir esta con todos los parámetros señalados por la sentencia dictada en la presente causa, en fecha 21-02-2013, por el Juzgado Superior Tercero (3º) de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, la cual modifico la sentencia proferida en fecha 08-11-2012, por el Juzgado Superior Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas.

La empresa ROMPSON GROUP, C.A., deberá cancelar a la actora en la presente causa, ciudadano J.A.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V-15.947.080, la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON 20/100 (Bs. 96.153,20), tal y como se evidencia en el mencionado del cuadro resumen, de acuerdo a los diferentes conceptos señalados en la presente sentencia. Así se establece.

No hay especial condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión. Así se establece.

Se condena a la demandada al pago de los honorarios de los auxiliares de justicia F.V. (impugnado), P.Á. (revisor) y J.H. (revisor), en base a los siguientes montos, Bs.12.000,00; Bs.10.272,00 y Bs.10.272,00, respectivamente, el primero por la elaboración de la experticia ordenada en el referido fallo, y que fue objeto de impugnación, y los dos últimos, por haber participado en su revisión conforme lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, a los Veintisiete (27) días del mes de Enero de dos mil Catorce (2014). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación. PUBLIQUESE Y REGISTRESE LA PRESENTE DECISIÓN Y DEJESE COPIA. Igualmente se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página Web, del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.CÚMPLASE.

El Juez

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Abg. Orlando Antonio Magallanes Pérez.

El Secretario.

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Abg. E.A..

En la misma fecha, se dictó, registró, consignó y publicó la anterior decisión.

El Secretario.

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Abg. E.A..