Decisión nº INTERLOCUTORIA-213 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Diciembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de diciembre de 2013

203º y 154º

CUADERNO SEPARADO: AF41-X-2013-000002.-

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000356.-

INTERLOCUTORIA Nº 213.-

En fecha 14 de agosto de 2013, el ciudadano J.A.S.K., titular de la cédula de identidad N° 11.674.139, asistido por el abogado G.A.J.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 44.477, ejerció recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el Acta de Reconocimiento sin número, de fecha 22 de julio de 2013, suscrita por la ciudadana C.T.V., titular de la cédula de identidad Nº 14.471.401, funcionaria reconocedora adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se sugirió la aplicación de la pena de comiso, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre la mercancía amparada por la Declaración de Aduanas N° C-16536 del 28 de febrero de 2013, presentada por el Agente de Aduanas Representaciones Aerdelmar, C.A., consignada a nombre del recurrente antes identificado, correspondiente al documento de transporte N° SMLU3296211A, consistente de un (01) vehículo automotor marca Toyota, modelo “4Runner”, año 2012, serial Nº JTEBU5JR0C5104269, con un peso de 1.270 kilogramos, código arancelario N° 8703.23.00, con una tarifa Ad-Valorem del cuarenta por ciento (40%) y un valor CIF declarado de Bs. 253.184,72, importada bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros.

Posteriormente, el 14 de noviembre de 2013, el recurrente presentó escrito mediante el cual ratificó la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

Vista dicha solicitud y habiendo sido admitido el recurso contencioso tributario en fecha 03 de diciembre de 2013, mediante Sentencia Interlocutoria Nº 209, debe este órgano jurisdiccional advertir previamente, que en el escrito recursivo la parte accionante solicita al Tribunal, “MEDIDA DE A.C. a favor de [su] representada donde se le autorice el correspondiente DESADUANAMIENTO del bien de su propiedad previo afianzamiento a satisfacción de la aduana” (negrillas y mayúsculas propias de la cita); lo cual fundamenta en el dispositivo contenido en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario.

Ahora bien, de los argumentos expresados por el recurrente puede colegirse, que su pretensión para el caso concreto está dirigida a obtener la suspensión de los efectos, conforme a la norma establecida en el artículo antes señalado, del Acta de Reconocimiento impugnada en virtud de la presunta existencia del vicio de falso supuesto en la formación del referido acto administrativo y el perjuicio ocasionado por la pena de comiso aplicada al bien de su propiedad. Por tanto, el Tribunal basará su análisis respecto a la pretensión cautelar del recurrente, en atención a las disposiciones del artículo 263 del Código Orgánico Tributario y a los criterios jurisprudenciales que sobre dicha medida cautelar nominada ha sentado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como cúspide de la Jurisdicción Contencioso Tributaria.

Puntualizado lo anterior, este Juzgado pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

El ciudadano J.A.S.K., tal como se señaló anteriormente, planteó su pretensión cautelar de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual establece que con la interposición del recurso contencioso tributario, a instancia de parte el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pudiere causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

En ese sentido, sustenta su petición señalando que el vehículo de su propiedad al cual se le aplicó la sanción de comiso por presuntamente no cumplir con el tiempo mínimo para gozar del régimen de equipaje de pasajeros, requerido en la Resolución Nº 924 de fecha 29 de agosto de 1991, emanada del entonces Ministerio de Hacienda, se encuentra sometido a costos de almacenaje que aumentan día a día, lo que hace insostenible la situación en la cual se encuentra, “aparte de que el bien en cuestión es por costumbre practicada por el organismo aduanero asignado de forma expedita a alguna dependencia ministerial lo que haría desde todo punto de vista imposible le (sic) recuperación del mismo”.

Así las cosas, vale decir que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo, el juez contencioso tributario en ejercicio de sus potestades cautelares, debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.

Ahora bien, el recurrente invoca el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

(Destacado del Tribunal).

De la disposición antes transcrita, se advierte que la suspensión de efectos del acto recurrido en materia tributaria no ocurre en forma automática con la interposición del recurso contencioso tributario (como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994), sino que, por el contrario, debe considerarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, del artículo 263 del Código Orgánico Tributario antes citado se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme al texto de la norma se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.

De este modo, la interpretación literal del texto transcrito supra permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, el Tribunal considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en su comprensión integral y de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

En ese sentido, resulta pertinente destacar el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00607, de fecha 03 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquez, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, entre los cuales destaca el Nº 00085 de fecha 26 de enero de 2011, caso: Mercantil C.A., Banco Universal, en las cuales, la Sala realizó una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido, manifestó entender de la referida disposición legal que para poder el juez contencioso tributario decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

Las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, deben ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la Ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera el Tribunal al igual que lo hizo la Sala Político-Administrativa en su oportunidad, que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado, debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Sentado lo anterior y entrando en el análisis de los argumentos expresados por el recurrente para verificar si en el caso de autos es procedente o no la medida de suspensión de efectos del Acta de Reconocimiento impugnada, se observa que mediante escrito presentado en el Asunto Principal, en fecha 14 de noviembre de 2013, mediante el cual ratificó la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, a los fines de fundamentar la apariencia de buen derecho, señaló:

…a la documentación que acompaña al expediente se puede inferir que los parámetros de procedencia de fumus boni iuris se encuentran debidamente acreditados, dado que los elementos del mismo se encuentran presentes en el (sic), surtiendo los efectos probatorios que la Doctrina y la Jurisprudencia exigen. Lo que pedimos así sea declarado por este d.d., en tanto que tal conducta de la Aduana Principal La Guaira (sic), viola flagrantemente Derechos fundamentales de mi representada como es el Derecho a la Propiedad establecido en el Artículo 115 y la prohibición expresa de confiscaciones establecida en el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que al no poder disponer del vehículo de su propiedad que se encuentran retenidas (sic) por la Aduana Principal Puerto Cabello (sic), sin estar estas sometidas a los cerrojos subjetivos y adjetivos que la ley (sic) Orgánica de Aduanas, su reglamento y Arancel de Aduanas le acuerdan a la administración, entraña una actividad confiscatoria de bienes mediante actividades administrativas diferentes a las contempladas en la Constitución de la República Bolivariana y las Leyes vigentes

.

Tales argumentos permiten evidenciar que el recurrente basa su solicitud en la violación de su derecho de propiedad sobre un (01) vehículo automotor marca Toyota, modelo “4Runner”, año 2012, serial Nº JTEBU5JR0C5104269, sobre el cual se sugirió en el Acta de Reconocimiento sin número, de fecha 22 de julio de 2013, levantada por la funcionaria reconocedora C.T.V., con cédula de identidad Nº 14.471.401, adscrita a la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira, la aplicación de la Pena de Comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Al respecto, considera el accionante que dicho acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto por cuanto se consideró del análisis del pasaporte y de los movimientos migratorios del dueño de la referida mercancía, que el mismo no cumplió con lo establecido en la Resolución Nº 924 del 29 de agosto de 1991, emanada del entonces Ministerio de Hacienda, por lo cual el vehículo de su propiedad no gozaba del régimen de equipaje previsto en el mencionado instrumento normativo.

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión del recurrente, analizar prima facie los aspectos controvertidos en el recurso contencioso tributario.

Siendo así, del Acta de Reconocimiento impugnada a través del mencionado recurso se desprende lo siguiente:

…En virtud de que el vehículo fue declarado bajo Régimen de Equipaje se procedió a la revisión de los soportes presentados junto con la Declaración Única de Aduanas, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas y la Resolución 924 de fecha 29 de agosto de 1991, en el cual se establecen las condiciones a las cuales se somete la importación de vehículos automóviles usados bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, pudiéndose evidenciar del análisis del Pasaporte y de los movimientos migratorios que sirven como soporte y apoyo de las salidas y entradas al país del dueño de la mercancía que el mismo No cumple con lo establecido en la Ley para su Nacionalización.

(Omisis) [S]e puede observar que el Sr. J.A.S.K. permaneció en Estados Unidos un total 232 días, de lo cual se desprende que el tiempo no fue suficiente para gozar del Régimen de Equipaje según lo establecido en la Resolución 924 la cual indica como mínimo 11 meses= 330 Días de uso

. (Negrillas y mayúsculas propias de la cita).

Así las cosas, vale destacar que el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales (Gaceta Oficial Nº 35.313 de fecha 07 de octubre de 1993), sustituyó al Reglamento General de la Ley de Aduanas (Gaceta Oficial Nº 4.211 Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), bajo cuya vigencia fue dictada la Resolución Nº 924 del 29 de agosto de 1991, por el Ministerio de Hacienda -hoy Ministerio del Poder Popular para las Finanzas- (Gaceta Oficial Nº 34.790, de fecha 03 de septiembre de 1991), mediante la cual se establecen los requisitos y condiciones que deben cumplirse a los fines de la importación de vehículos bajo el régimen de equipaje de pasajeros.

En efecto, el artículo 1 de la aludida Resolución Nº 924, aplicable al caso de autos, dispone lo siguiente:

Artículo 1. La importación de vehículos automóviles usados para el transporte de personas, que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, quedará sujeta a las siguientes condiciones:

1.- Cada pasajero sólo podrá introducir formando parte de su equipaje, un (1) vehículo sin restricción en cuanto a la marca y al modelo.

2.- El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año.

3.- El vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.

4.- A los efectos de la nacionalización de los referidos vehículos, el interesado deberá presentar documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses. Dicha documentación incluirá la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

De la norma antes transcrita, se evidencia que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste como una modalidad de importación destinada exclusivamente para que los pasajeros introduzcan a territorio nacional aquellas mercancías que no constituyan expedición comercial, concretamente aquellos bienes destinados a uso personal o familiar de los viajeros, introducidos de manera ocasional, se requiere el cumplimiento de varios requisitos, entre los que se señala la presentación de la certificación debidamente emitida por el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces en el país de origen, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses, anexándole la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

Ahora bien, observa el Tribunal que el aspecto discutido en el recurso contencioso tributario radica en el cumplimiento por parte del propietario del vehículo en cuestión (ingresado bajo el régimen de equipaje de pasajeros), de los requisitos establecidos en el artículo 1 de la reseñada Resolución Nº 924, concretamente en lo atinente al tiempo de uso del mismo, para lo cual se requiere la presentación de la Certificación emitida por el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces en el país de origen, acompañada de la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

Así, de la revisión del expediente judicial, pudo este Tribunal constatar que cursa en autos el Certificado de Uso Nº 1662012-00006056 de fecha 21 de diciembre de 2012, suscrito por el ciudadano K.G. en su condición de Cónsul de Segunda y con sello húmedo del Consulado General en Chicago, donde hace constar que el ciudadano J.A.S.K., titular de la cédula de identidad Nº V-11.674.139, domiciliado en Venezuela ha permanecido en Estados Unidos de América por un período de dos (2) años y once (11) meses y que el vehículo MARCA: TOYOTA, MODELO: 4RUNNER, AÑO 2012, SERIAL DE CARROCERÍA o VIN: JTEBU5JR0C5104269, es de su exclusiva propiedad y uso personal.

De tal modo, las afirmaciones contenidas en el referido Certificado de Uso conducen a este órgano jurisdiccional a deducir, prima facie, que el recurrente de autos dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 1, numeral 4 de la Resolución Nº 924, vale decir, la presentación del Certificado de Uso emitido por el Consulado de Venezuela en Chicago, en el cual la autoridad competente dejó constancia de la propiedad del vehículo importado y la fecha de su adquisición. Ahora bien, por cuanto en la etapa actual del proceso se encuentra impedido el Tribunal de emitir pronunciamiento con relación a la apreciación de la funcionaria reconocedora respecto al tiempo mínimo de uso del vehículo por parte de su propietario en territorio de los Estados Unidos de América, así como de la permanencia del mencionado ciudadano en ese país, ya que ello implicaría una revisión del fondo controvertido, en consecuencia, se presume que con la emisión del Acta de Reconocimiento cuestionada se habría conculcado el derecho de propiedad del recurrente, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

Desde esa perspectiva, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste a la pretensión de la accionante, frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Aduanera, respecto a la sanción de comiso sobre el vehículo supra identificado, perteneciente al ciudadano J.A.S.K.. Así se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el extremo relativo al periculum in damni conforme lo ha establecido la doctrina jurisprudencial de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se ha señalado previamente.

Al respecto, nuestro M.T. de la República ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto administrativo recurrido produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego es declarado nulo dicho acto.

En el caso de autos, el recurrente señala:

…[D]ebemos acotar que el daño que se infringe a mi representada es desde todo punto de vista exagerado, de la sanción aplicada que basada en consideraciones de hecho que están falseadas de tal modo que las convierten en una forma de confiscación del bien de mi representada (…) la mercancía que se encuentra indebidamente retenida por la oficina aduanera genera una serie de gastos que en el caso de que mi representada salga perdidosa en el proceso, la administración aduanera no le reembolsará de ninguna forma, dichos gastos se encuentran representados en el almacenaje que en su momento cobrara la almacenadora donde se encuentra el bien de su propiedad y lo concerniente a la tardanza en la entrega del mismo.

(…) [D]e mantenerse la retención indebida del bien de su propiedad harían ilusoria la pretensión intentada, tanto ante los órganos administrativos como ante este digno Despacho

.

Ante tales alegaciones y teniendo en cuenta la presunción de buen derecho que asiste a la parte solicitante de la medida, resulta necesario plantearse la situación hipotética de que la sentencia definitiva que recaiga en el Asunto Principal, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el accionante y anule el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Aduanera sugirió el comiso del vehículo que pertenece al recurrente de autos. De ser ese el caso, la no suspensión de los efectos del acto administrativo generaría consecuencias gravísimas que vendrían dadas por la intensidad del daño que se le ocasionaría al contribuyente, en el goce de su derecho constitucional de propiedad, previsto en el artículo 115 del Texto Fundamental.

En efecto, el extremo del peligro de daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de este Tribunal, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación del recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del restablecimiento del derecho de propiedad sobre el vehículo objeto de comiso –derecho que se vería eventualmente disminuido ante la posibilidad de que la Aduana proceda a efectuar el remate del mismo, así como el posible deterioro que pudiera sufrir el bien, no susceptible de reparación en el supuesto de que se declare con lugar el recurso ejercido.

Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni en aquellos supuestos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez. Al respecto, ha señalado la Sala:

…Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia Nº 1634 de fecha 21 de septiembre de 2006, caso: C.E.V.D.A.). (Negrillas del Tribunal).

Así, con base en los razonamientos antes expuestos, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni.

De esta manera, al evidenciarse de autos el cumplimiento de los dos requisitos, vale decir, fumus boni iuris y periculum in damni, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, estima PROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario; y como garantía al derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 del Texto Constitucional, acuerda la suspensión de los efectos del Acta de Reconocimiento sin número, de fecha 22 de julio de 2013, mediante la cual se sugirió la aplicación de la pena de comiso sobre la mercancía amparada por la Declaración de Aduanas N° C-16536 del 28 de febrero de 2013, consignada a nombre del ciudadano J.A.S.K., titular de la cédula de identidad N° 11.674.139, correspondiente al documento de transporte N° SMLU3296211A, consistente de un (01) vehículo automotor marca Toyota, modelo “4Runner”, año 2012, serial Nº JTEBU5JR0C5104269, con un peso de 1.270 kilogramos, código arancelario N° 8703.23.00, con una tarifa Ad-Valorem del cuarenta por ciento (40%) y un valor CIF declarado de Bs. 253.184,72, importada bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros. Así se declara.

En consecuencia, se ORDENA a la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, la entrega del vehículo objeto de la sanción de comiso, al ciudadano J.A.S.K., anteriormente identificado. Cúmplase.

La vigencia de la presente medida será por todo el tiempo que dure el juicio, y la misma cesará una vez que se den cualquiera de las circunstancias previstas en la Ley para ello.

Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al ciudadano Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, así como a los ciudadanos Gerente General de Servicios Jurídicos, al Gerente de la Aduana Principal de La Guaira y al recurrente J.A.S.K..

Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de Sentencias Interlocutorias del Tribunal.

Dada, firmada y sellada en horas de despacho de este Órgano Jurisdiccional, en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

La anterior Sentencia se publicó en su fecha, siendo las tres y nueve minutos de la tarde (03:09 p.m.).----------------El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G..-

CUADERNO SEPARADO: AF41-X-2013-000002.-

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2013-000356.-

JSA/gbp.-