Decisión nº 901 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 12 de Mayo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas.

Maiquetía, doce de mayo de dos mil catorce

204º y 155º

ASUNTO : WP11-R-2014-000021

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2011-000100

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: J.I.C.P., mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 11.638.201.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.R.S.P. y M.T.B.C., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajos los números 39.055 y 76.065, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: VENEZOLANA EXPRESS CARGO SERVICE AND LOGISTIC, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha 11 de febrero de 2008, quedando inserta bajo el número 04, Tomo 1-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: X.R.S.G., abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número; 107.334.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil catorce (2014), por la profesional del derecho M.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante y recurrente; así como el recurso de apelación interpuesto en fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil catorce (2014), por la profesional del derecho X.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada y recurrente en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinte (20) de marzo del año dos mil catorce (2014).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha treinta y uno (31) de marzo del año dos mil catorce (2014), siendo que en fecha ocho (08) de abril del mismo año, este Tribunal fijó la audiencia oral y pública de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se celebró el treinta (30) de abril del presente año, donde ambas partes recurrentes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

La parte demandante y recurrente señaló durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, lo siguiente:

Manifestó que el primer punto apelado, se encuentra referido al cálculo de los días Sábados y Domingos que fueron acordados por el Tribunal A-Quo, como días libres, siendo que el actor devengaba un salario variable, y el Tribunal lo calculó en función a una treintava parte, y no en función al prorrateo de los días efectivamente trabajados.

Señaló igualmente como segundo punto apelado, que una vez establecido el método de cálculo de los días sábados y domingos como días

libres, los mismos debieron haber sido incluidos como parte del salario normal, para luego proceder al cálculo del salario integral.

Como tercer punto apelado, indicó que sobre la base de las Vacaciones y Bono Vacacional que fue acordado por el Tribunal A-Quo, debió aplicarse el contenido de la Convención Colectiva de los Trabajadores de Carga Pesada, debiendo ser utilizados treinta y cinco (35) días por Bono Vacacional y veinticinco (25) por Vacaciones, acordando el Tribunal A-QUO, 35 días de forma global.

Alegó igualmente como cuarto y último punto apelado, que una vez señalados los días que realmente le corresponden al actor por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional, las mismas sean calculadas en base al último salario devengado por el trabajador.

Del mismo modo, la parte demandada y recurrente durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación manifestó, lo siguiente:

Que el primer punto apelado, se encuentra referido primeramente al Bono de Alimentación, el cual fue tomado en cuenta cuando la realidad es que para la fecha en que el actor labora dentro de la entidad de trabajo, la misma no contaba con veinte (20) personas trabajando, dentro de ella, siendo que el actor recibía una serie de viáticos, y dentro de ellos se le cancelaba su bono de alimentación, el cual era acorde con lo que el trabajador almorzaba.

Como segundo punto apelado, que los días sábados y domingos eran laborables, pero el actor no los laboraba ya que su contrato no establecía el trabajo esos días, y los mismos eran cancelados dentro de su salario.

El tercer y último punto apelado, se refiere a que el patrono no ha cancelado el 25% de lo adeudado por prestaciones sociales, por cuanto el actor no ha devuelto unos activos pertenecientes a la entidad de trabajo que se encuentran en poder del mismo, tales como una quinta rueda, una palanca y un gato tipo botella, debiendo ir a la entidad de trabajo a consignar dichos activos, aceptando el actor que los mismo si se encontraban en su poder.

-IV-

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Igualmente lo anterior es ratificado en Sentencia Nº 254, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha diecisiete (17) de marzo del año dos mil once (2011), con Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, donde se establece lo siguiente:

“Sin embargo observa la Sala, que consta en autos que únicamente la demandada impugnó la decisión dictada por el Juzgado de la causa, de modo que el demandante se conformó con dicho fallo cuando declaró parcialmente con lugar la demanda. Así las cosas, operó un efecto devolutivo parcial, en virtud del cual el Juzgador ad-quem adquirió una jurisdicción limitada para conocer del caso, en la medida del recurso ejercido por la demandada, conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum.

En cuanto al tema de los límites de la apelación, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 386 de fecha 4 de mayo de 2004, señaló sobre la reformatio in peius lo siguiente:

“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio de “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicio de actividad, ello al lesionar el derecho a la defensa.”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia Nº 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia Nº 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el p.c. ordinario (…).

(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y en aplicación a los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte demandante y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir: 1.- Verificar si el Tribunal A-Quo, realizó un método de cálculo erróneo al momento de calcular lo correspondiente a días sábados y domingos; 2.- Determinar de ser procedente lo referido al cálculo de los días sábados, domingos y feriados, si la incidencia obtenida por dichos conceptos debe ser incluida dentro del salario normal del accionante; 3.- Verificar si el Tribunal A-Quo aplicó al presente asunto, específicamente en lo referido a las Vacaciones y Bono Vacacional, el contenido de la Convención Colectiva de la rama de los Transportistas, así como verificar si fueron determinados correctamente los días correspondientes por ambos conceptos, en virtud de dicha Convención Colectiva; 4.- Verificar si para el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional condenados por el Tribunal A-Quo, debe ser utilizado el último salario devengado por el ex trabajador.

Del mismo modo y en aplicación a los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados igualmente los intereses de la parte demandada y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir: 1.- Verificar si ciertamente no resulta procedente al actor la cancelación de suma alguna por concepto de Bono de Alimentación; 2.- Verificar si no le corresponde al actor, la cancelación de los días Sábados y Domingos no laborados, por cuanto fueron cancelados; 3.- Verificar lo señalado por el accionado en relación con ciertos y determinados activos pertenecientes a la entidad de trabajo demandada.

Ahora bien, estima prudente esta Sentenciadora mencionar, que la presente apelación es en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha veinte (20) de marzo del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.C..

Esta Juzgadora, antes de pasar a resolver cada uno de los puntos apelados por ambas partes recurrentes, considera oportuno mencionar lo señalado por la parte demandante y recurrente, así como por la parte demandada y recurrente, tanto en el libelo de demanda, como en la contestación, pero únicamente con respecto a los puntos apelados en el presente asunto, teniendo que dentro del libelo de demanda se señala lo siguiente:

Que el salario devengado por el actor era un salario variable dada la naturaleza del cargo, conformado por una parte fija y otra variable correspondiente a fletes el cual variaba según el destino, adeudando los sábados y domingos en base a dicha parte variable.

Solicita que se haga valer la Convención Colectiva de la rama Industrial de Transporte de Carga a Nivel Nacional.

BONO ALIMENTACION

Que nunca se le canceló lo concerniente al bono de alimentación, por lo que se adeuda desde el mes de noviembre de 2008 hasta mayo de 2011, todo ello por la suma de 14.805,00, en función a la unidad tributaria vigente para el momento de la reclamación.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL

Que la entidad de trabajo no pagó a lo largo de la relación laboral las vacaciones y bono vacacional, por lo que le adeudan la suma de 33.935,70 Bs. por vacaciones; y 7.823,60 Bs. por bono vacacional, utilizando como base de cálculo, el contenido de la cláusula 73 de la Convención Colectiva, en base al salario promedio del último año. Reclama las del año 2009, 2010 y 2011

SÁBADOS DOMINGOS Y DÍAS FERIADOS

Que el actor percibía un salario variable, por lo que se exige se le cancele al mismo los sábados, domingos y feriados conforme a lo establecido en el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales nunca le fueron cancelados.

SABADOS: 44.709,25.

DOMINGOS: 44.553,24 Y FERIADOS: 4233,95

TOTAL: 93.596,43.

Por otra parte, se evidencia tanto de las actas que conforman el presente expediente, como de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, que la entidad de trabajo demandada y recurrente VENEZOLANA EXPRESS CARGO SERVICE AND LOGISTIC, C.A., no compareció a una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, motivo por el cual se ve configurada la consecuencia jurídica establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1300, de fecha quince (15) de octubre de dos mil cuatro (2004), la cual señala que de existir incomparecencia por parte de la entidad de trabajo demandada a una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, se configura una admisión de carácter relativo, es decir, que en principio se tiene como cierto lo alegado por el actor en su libelo de demanda, salvo prueba en contrario, vista la consignación de pruebas por ambas partes, en la oportunidad de la Audiencia Preliminar Primigenia.

Del mismo modo, evidencia este Tribunal Superior, que la parte demandada y recurrente consignó Contestación a la Demanda, la cual no debe ser tomada en consideración, vista la admisión de hechos de carácter relativo surgida como consecuencia de su incomparecencia a la prolongación de la Audiencia Preliminar.

Dicho lo anterior, esta Sentenciadora a los fines de poder resolver los puntos apelados en la presente causa, entra a valorar las pruebas aportadas al proceso por cada una de las partes, lo cual se realiza bajo las siguientes consideraciones:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

PRUEBAS DOCUMENTALES

1. Promovió marcados con los números “1 y 2”, originales de RECIBOS DE PAGOS EMITIDOS POR LA ENTIDAD DE TRABAJO, cursante del folio ciento sesenta (160) al ciento sesenta y uno (161) de la primera pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificando que se trata de recibos de pago emitidos por la entidad de trabajo Venezolana Express Cargo Service and Logistic, C.A, entregado en fecha catorce (14) de enero de dos mil once (2011), donde se señala como fecha de ingreso del actor el veintiséis (26) de octubre de dos mil ocho (2008), la cancelación de Vacaciones en base a dos mil quinientos bolívares (Bs. 2.500,00), con una fecha para el cálculo desde el primero (01) de noviembre de dos mil nueve (2009) al treinta y uno (31) de octubre de dos mil diez (2010), por un monto total de novecientos noventa y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 999,96), debidamente suscrito por el Director de la entidad de trabajo demandada; del mismo modo, la marcada Nº 2, corresponde a recibo de pago entregada en fecha veinticuatro (24) de diciembre de dos mil diez (2010), correspondiente al periodo de calculo antes mencionado, donde se le cancela Anticipo de Antigüedad 75%, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades e Intereses sobre Prestaciones Sociales, todo ello por la suma total de doce mil ochocientos treinta y siete bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 12.837,96), acompañada de su correspondiente baucher; en vista de ello, este Tribunal adminiculará el contenido de dicha documental con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

2. Promovió marcada con el número “3”, original de C.D.T. EMITIDA POR LA ENTIDAD DE TRABAJO AL TRABAJADOR, cursante al folio ciento sesenta y dos (162) de la primera pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que se trata de C.d.T. emitida por Venezolana Express Cargo Service and Logistic, C.A, donde se hace constar en fecha quince (15) de abril de dos mil nueve (2009), que el ciudadano J.I.C., laboraba en la entidad de trabajo demandada desempeñándose como CONDUCTOR OPERARIO DE VEHICULOS PESADOS, devengando un salario mensual de tres mil novecientos setenta y seis bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 3.976,19), mas una utilidades de 45 días; con vista a ello, este Tribunal adminiculará el contenido de dicha documental con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

3. Promovió marcada con el número “4”, original de REFERENCIA LABORAL EMITIDA POR LA ENTIDAD DE TRABAJO AL TRABAJADOR, cursante al folio ciento sesenta y tres (163) de la primera pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que se trata de referencia laboral emitida por Venezolana Express Cargo Service and Logistic, C.A, en la que se hace constar en fecha catorce (14) de enero de dos mil once (2011), que el ciudadano J.I.C., laboraba en la entidad de trabajo demandada desde hace dos años y dos meses, desempeñándose como CONDUCTOR TECNICO EN VEHICULOS PESADOS, devengando un salario mensual de tres mil trescientos cincuenta y nueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 3.359,73), quien resulta ser un personal de confianza, responsable y honesto; sin embargo, observa este Tribunal que dicha prueba no aporta nada a la resolución del presente asunto, motivo por el cual la desecha. ASI SE ESTABLECE.

4. Promovió marcada con el número “5”, REGISTRO DE DEMANDA INCOADA POR ANTE LA OFICINA DE REGISTRO DEL PRIMER CIRCUITO DEL ESTADO VARGAS, cursante del folio ciento sesenta y cinco (165) al folio ciento noventa y cinco (195) de la primera pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificando este Tribunal, que dicha documental no constituye un medio de prueba susceptible de valoración de acuerdo al principio del Notoriedad Judicial, motivo por el cual no tiene elemento de prueba sobre el cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBA TESTIMONIAL

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.C.T., J.C.M.M., C.D.V. y Y.T..

   Con respecto a dicho medio de prueba, se deja constancia que no comparecieron a la Audiencia Oral y Pública de Juicio, ninguno de los testigos promovidos, motivo por el cual, este Tribunal no tiene medio de prueba sobre el cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBA DE EXHIBICIÓN

   De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita que la demandada exhiba los siguientes documentales:

1. Recibos de pagos correspondientes al salario del trabajador desde el años 2008 al año 2011, ambos inclusive; con respecto a dicha exhibición, se verificó que la parte demandada no exhibió las documentales solicitadas por la parte actora, los cuales se corresponden con recibos de salario que legalmente se encuentran en poder del patrono, los cuales fueron promovidos por el actor indicando que de los mismos se deriva que el salario se encontraba conformado por una parte fija y otra variable tal y como lo señala en su libelo de demanda de forma detallada, motivo por el cual se aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose como cierto el salario devengado por el actor y señalado en el libelo. ASI SE ESTABLECE.

2. Información escrita que debe dar el patrono a los trabajadores de conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, para la culminación de la relación de trabajo; con respecto a dicha exhibición, se verificó que la parte demandada no exhibió lo solicitado por la parte actora, y que se refiere a información que legalmente debía poseer el patrono; sin embargo, se verifica que la parte actora no acompañó copia de lo solicitado ni señaló su contenido, motivo por el cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

3. Del libro de vacaciones durante los periodos comprendidos entre los años 2008 al 2011 ambos inclusive; sobre la base de lo anterior, se observa que la parte demandada no exhibió lo solicitado, sin embargo, visto que la parte demandante no acompañó copia de lo solicitado ni especificó el contenido de dicha prueba, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

4. De las declaraciones trimestrales de empleo durante los períodos comprendidos desde 2008 al 2011 ambos inclusive; con respecto a

   dicha exhibición, este Tribunal verifica que las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada al ser información que legalmente debía poseer el patrono; sin embargo, se verifica que la parte actora no acompañó copia de lo solicitado ni señaló su contenido, motivo por el cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

5. - De la declaración anual del pago de utilidades durante los períodos comprendidos entre los años 2008 al 2011 ambos inclusive; con respecto a dicha exhibición, este Tribunal verifica que las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada al ser información que legalmente debía poseer el patrono; sin embargo, se verifica que la parte actora no acompañó copia de lo solicitado ni señaló su contenido, motivo por el cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

6. - De los recibos de pago de utilidades o participación de beneficios en los períodos comprendidos entre los años 2008 al 2011 ambos inclusive; con respecto a dicha exhibición, este Tribunal verifica que la parte demandada consignó con su escrito de promoción de pruebas, recibos de pago de utilidades de los años dos mil nueve (2009), y dos mil diez (2010), sin embargo, se observa que la parte actora consignó dentro de sus documentales únicamente recibo de pago de utilidades del año dos mil diez (2010), sin acompañar copia de los recibos de los años restantes ni señalar información sobre su contenido motivo por el cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo como cierto los exhibido y consignado por ambas partes. ASI SE ESTABLECE.

7. - De los recibos de pago de vacaciones durante los períodos comprendidos entre los años 2008 al 2011 ambos inclusive, con respecto a dicha exhibición, este Tribunal verifica que la parte demandada consignó con su escrito de promoción de pruebas, recibos de pago de vacaciones del año dos mil nueve (2009), y dos mil diez (2010),sin embargo, se observa que la parte actora consignó dentro de sus documentales únicamente recibo de pago de vacaciones del año dos mil diez (2010),sin acompañar copia de los recibos de los años restantes ni información sobre su contenido, ni especificar su contenido, motivo por el

   cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo como cierto los exhibido y consignado por ambas partes. ASI SE ESTABLECE.

8. - Del cartel de horario de trabajo; con respecto a dicha exhibición, este Tribunal verifica que las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada al ser información que legalmente debía poseer el patrono; sin embargo, se verifica que la parte actora no acompañó copia de lo solicitado, ni señaló su contenido, motivo por el cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

9. - Del documento mediante el cual se verifica el ingreso y egreso diario de los trabajadores a su puesto de trabajo durante los años 2008 al 2011 ambos inclusive; con respecto a dicha exhibición, este Tribunal verifica que las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada; sin embargo, se verifica que la parte actora no acompañó copia de lo solicitado, ni señaló su contenido, motivo por el cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

10. - De la nómina de la entidad de trabajo con la descripción de cada uno de los cargos y horario que trabajaban cada uno de los trabajadores que conste en ella, durante los períodos comprendidos entre los años 2008 al 2011 ambos inclusive; con respecto a dicha exhibición, este Tribunal verifica que las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada al ser información que legalmente debía poseer el patrono; sin embargo, se verifica que la parte actora no acompañó copia de lo solicitado ni señaló su contenido, motivo por el cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

11. - Del Registro Mercantil de la entidad de trabajo demandada así como de las actas de asamblea con sus respectivas modificaciones; con respecto a dicha exhibición, este Tribunal verifica que las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada al ser información que legalmente se debe encontrar en poder del patrono; sin embargo, se verifica que la parte actora no acompañó copia de lo solicitado ni señaló su contenido

    especifico, motivo por el cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

12. - De las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los años 2008 años 2011 ambas inclusive; con respecto a dicha exhibición, este Tribunal verifica que las mismas no fueron exhibidas por la parte demandada al ser información que legalmente se debe encontrar en poder del patrono; sin embargo, se verifica que la parte actora no acompañó copia de lo solicitado ni señaló su contenido especifico, motivo por el cual, no resulta aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

    PRUEBA DE INFORMES

    Solicitó de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil se oficie a la entidad Bancaria Banco del Tesoro a fin de informe lo siguiente:

1. Copia del estado de cuenta nómina personal natural número 2191001842 desde la fecha de su apertura hasta el mes de mayo de 2011, y remita copia de la misma.

2. Con respecto a dicha prueba, se observa que sus correspondientes resultas rielan desde el folio doscientos cincuenta y cinco (255) hasta el doscientos sesenta (260) de la primera pieza del expediente, donde se reflejan los movimientos bancarios realizados por el actor, la cual no aporta elementos de convicción para la resolución del presente asunto. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   PRUEBAS DOCUMENTALES

1. - Promovió marcado con la letra “A”, DETALLE DE PAGO DEBIDAMENTE RECIBIDO POR EL DEMANDANTE, cursante al folio doscientos seis (206) del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, corresponde a recibo de pago detallado entregado en fecha diecisiete (17) de diciembre de dos mil nueve (2009), donde se le cancela al actor, Prestaciones Sociales, días hábiles cancelados por periodo de Vacaciones remuneradas, Bono Vacacional y Utilidades de 45 días, todo ello por la suma total de quince mil ochocientos cuarenta y dos bolívares con veintiún céntimos (Bs. 15.842,21); en vista de ello, este Tribunal adminiculará el contenido de dicha documental con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

2. - Promovió marcado con la letra “B”, RECIBO DE PAGO Y BOUCHER DE DEPÓSITO MEDIANTE CHEQUE NÚMERO 72000073 AL NÚMERO DE CUENTA 0163-0227-94-2273001298 CORRESPONDIENTE AL BANCO DEL TESORO, fecha veinticuatro (24) de diciembre de dos mil diez (2010) cursante del folio doscientos siete (207) al folio doscientos ocho (208) de la primera pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto a dicha prueba, verifica este Tribunal que la misma fue igualmente promovida por la parte demandante y recurrente y valorada por este Tribunal, motivo por el cual se ratifica el contenido de dicha valoración. ASI SE ESTABLECE.

3. - Promovió marcado con la letra “C”, REFERENCIA LABORAL DE FECHA CATORCE (14) DE ENERO DE DOS MIL ONCE (2011), DEBIDAMENTE SUSCRITA POR EL CIUDADANO M.S. EN SU CARÁCTER DE DIRECTOR, cursante al folio doscientos nueve (209) de la primera pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto a dicha prueba, verifica este Tribunal que la misma fue igualmente promovida por la parte demandante y recurrente y valorada por este Tribunal, motivo por el cual se ratifica el contenido de dicha valoración. ASI SE ESTABLECE.

4. - Promovió marcado con la letra “D”, RECIBO DE PAGO EXPEDIDO POR LA DEMANDADA EN FECHA CATORCE (14) DE ENERO DE DOS MIL ONCE (2011), cursante al folio doscientos diez (210) de la primera pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, con respecto a dicha prueba, verifica este Tribunal que la misma fue igualmente promovida por la parte demandante y recurrente y valorada por este Tribunal, motivo por el cual se ratifica el contenido de dicha valoración. ASI SE ESTABLECE.

5. - Promovió marcado con la letra “E”, copia simple de CHEQUE NÚMERO 34487895 GIRADO EN CONTRA DE LA CUENTA NÚMERO 0105 0015 09 1015341608 DEL BANCO MERCANTIL EN FECHA CATORCE (14) DE ENERO DE DOS MIL ONCE (2011), cursante al folio doscientos once (211) de la primera pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que se trata de cheque que se corresponde con la suma de novecientos noventa y nueve bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 999,96), cancelados por concepto de vacaciones, motivo por el cual, este Tribunal adminiculará el contenido de dicha documental con el resto del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

6. - Promovió marcado con la letra “D”, RELACIÓN DETALLADA DE LOS INGRESOS DEL CIUDADANO J.I.C.P., cursante al folio doscientos doce (212) del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que dichas documentales no aportan nada a la resolución del presente asunto, motivo por el cual este Tribunal las desecha. ASI SE ESTABLECE.

7. - Promovió marcadas con las letras “E, F, G, H e I”, RECIBOS DONDE SE EVIDENCIA QUE LA GANDOLA PERTENECIENTE A LA DEMANDADA ERA CONDUCIDA POR OTRA PERSONA, cursante del folio doscientos trece (213) al folio doscientos diecisiete (217) de la primera pieza del expediente, la cual no fue impugnada por la parte contraria, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observando que dichas documentales no aportan nada a la resolución del presente asunto, motivo por el cual este Tribunal las desecha. ASI SE ESTABLECE.

   Ahora bien, una vez valoradas las pruebas aportadas al proceso por las partes, este Tribunal pasa a resolver la materia objeto de apelación de la parte demandante y recurrente bajo los siguientes términos:

   En cuanto al primer punto apelado por la parte demandante y recurrente, el mismo se encuentra referido a verificar si el Tribunal A-Quo, realizó un método de cálculo erróneo al momento de calcular lo correspondiente a días sábados, domingos y feriados; en vista de ello, observa este Tribunal, que la parte actora y recurrente alega en su escrito libelar que al percibir el mismo un salario compuesto por una parte fija y otra variable, le corresponde la cancelación por parte de la entidad de trabajo demandada de lo correspondiente por sábados, domingos y feriados de la parte variable devengada; en contraposición a ello, verifica esta Sentenciadora un hecho del cual resulta necesario dejarse constancia, por ser el presente asunto un caso particular, ya que al momento de ser celebrada la Prolongación de la Audiencia Preliminar en fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), la parte demandada no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, motivo por el cual se vio configurada la consecuencia jurídica señalada mediante Sentencia N° 1300 emanada de nuestro m.T. en su Sala de Casación Social, en fecha quince (15) de octubre de dos mil cuatro (2004), donde se establece expresamente que en caso que el demandado no comparezca a una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, se tendrán como admitidos los hechos de forma relativa, es decir, que admite prueba en contrario, ellos en vista que ya existen pruebas consignadas por ambas partes dentro del expediente, las cuales deberán ser admitidas por el Juez de Juicio.

   Asimismo, con respecto a lo anterior, continúa la Sala señalando que de ser apelada una decisión donde exista admisión relativa de los hechos, el Sentenciador de alzada deberá decidir en base a dicha admisión, siempre y cuando la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, así como que el demandado nada haya probado que lo favorezca; ahora bien, señalado lo anterior, verifica este Tribunal, que el pedimento de la parte demandante referido a la solicitud de cancelación de los días sábados, domingos y feriados en base a la parte variable devengada, se encuentra ajustada a derecho, siendo que la Ley Orgánica de Trabajo (deroga y aplicable al caso de autos), en su artículo 216 señala que los días de descanso y feriados no trabajados, deberán ser debidamente remunerados por la entidad de trabajo; por lo que se considera admitido, en principio lo alegado por el actor, sobre la base de que los mismos no fueron cancelados por la parte demandada y recurrente.

   Ahora bien, señalado lo anterior, verifica esta Sentenciadora que el Tribunal A-Quo al momento de dictar su decisión de fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), establece lo siguiente con respecto a los días sábados, domingos y feriados, los cuales forman parte del primer punto apelado por la parte actora y recurrente:

   DE LOS DÍAS SÁBADOS DOMINGOS y FERIADOS

   La parte demandante manifiesta que ciertamente la demanda le cancelo (sic) los días sábados, domingos y feriados conforme al salario base sin incluir el salario variable como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que el pago de los días de descansos deben hacerse de acuerdo al salario devengado por el trabajador mes a mes y en caso de que el salario sea un salario a comisión debe cancelarse conforme al sueldo mensual normal, en ese sentido, procede este Juzgado a realizar el cálculo necesario y posteriormente a efectuar la deducción que corresponde para así ordenar la cancelación de la diferencia.

   269 días x salario devengando en cada semana laborada = 82916,53

   Monto cancelado por la demandada = 23.893,33

   = 82.916,53 – 23.893,33 = Bs.59.023, 2

   De acuerdo a la operación empleada por este Tribunal, ordena la cancelación de cincuenta y nueve mil veintitrés bolívares con dos céntimos (Bs. 59.023,2) a favor del demandante. ASI SE DECLARA.

   Visto lo antes mencionado, se observa que el Tribunal A-Quo, al momento de decidir sobre los anteriores conceptos, en primer lugar: establece que ciertamente le correspondía al actor la cancelación de los días sábados, domingos y feriados sobre la base de la parte variable del salario devengado; y en segundo lugar: señala que el método de cálculo para la obtención de los mismos, se encuentra establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual establece que “el pago de los días de descansos deben hacerse de acuerdo al salario devengado por el trabajador mes a mes y en caso de que el salario sea un salario a comisión debe cancelarse conforme al sueldo mensual normal” ; sin embargo, observa esta Sentenciadora, que el Tribunal A- Quo, específicamente al momento de determinar el método de cálculo que sería utilizado a fin de obtener lo correspondiente por días sábados, domingos y feriados, se limita a mencionar lo señalado en la Ley Orgánica del Trabajo con respecto a los días de descanso, sin señalar la normativa jurídica a la cual se corresponde su decisión, es decir, que como ya se dijo, únicamente se limitó a expresar lo siguiente: “el pago de los días de descansos deben hacerse de acuerdo al salario devengado por el trabajador mes a mes y en caso de que el salario sea un salario a comisión debe cancelarse conforme al sueldo mensual normal”, siendo que al momento de realizar la operación jurídico-aritmética correspondiente, la efectúa de la siguiente forma:

   269 días x salario devengando en cada semana laborada = 82916,53

   Monto cancelado por la demandada = 23.893,33

   = 82.916,53 – 23.893,33 = Bs.59.023, 2

   Ahora bien, visto como fue el método de cálculo utilizado por el Tribunal A-Quo, y la correspondiente diferencia obtenida por días sábados, domingos y feriados, verifica esta Sentenciadora, que no especifica las operaciones jurídico- aritméticas descritas, así como tampoco no se especifica de forma clara el origen de los doscientos sesenta y nueve (269) días utilizados como base de cálculo, ni mucho menos se señala el salario para tal cálculo, siendo que aún cuando establece que sería el salario devengado en cada semana laborada, no expresa el quantum real utilizado a fin de obtener la suma de ochenta y dos mil novecientos dieciséis bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 82.916,53) (monto sin deducción); por tales razones, es que este Tribunal de alzada, no tiene un claro conocimiento de cuál fue el mecanismo o método de cálculo utilizado por el Tribunal A-Quo al momento de realizar su operación jurídico- aritmética; aunado a ello, verifica esta Sentenciadora que la parte actora y recurrente señala como primer punto apelado, que el Tribunal A-Quo para los días sábados, domingos y feriados, realizó su método de cálculo en función a una treintava parte, y no en función al prorrateo de los días efectivamente trabajados, en vista de ello, pudo evidenciarse como fue señalado anteriormente por esta Juzgadora, que no se tiene claro conocimiento de cuál fue el mecanismo utilizado por el Tribunal A-Quo, motivo por el cual, debe imperiosamente quien aquí decide señalar el correcto método de cálculo que deberá utilizarse a los fines de obtener lo correspondiente por concepto de días sábados, domingos y feriados.

   Ahora bien, señalado lo anterior, observa esta Juzgadora que los conceptos reclamados versan sobre la base de los días sábados, domingos y feriados no laborados, solicitando el actor su cancelación de acuerdo a la parte variable del salario devengado, lo cual tiene su fundamento jurídico en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente asunto), el cual señala lo siguiente:

   Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.

   (Subrayado de este Tribunal).

   Del mismo modo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 580, de fecha trece (13) de junio de dos mil doce (2012), señala lo siguiente sobre el método de cálculo para los días de descanso:

   Para realizar el cálculo de lo adeudado por este concepto el perito deberá tomar en consideración la porción variable del salario del mes y año respectivo, la cual deberá dividir entre el número de días hábiles del mes en cuestión, para luego, multiplicarlo por la cantidad de días domingos y feriados del mes... Así se establece.

   (Subrayado de este Tribunal).

   Delimitado lo anterior, observa este Tribunal que tanto la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al caso de autos), como la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, señalan una forma de cálculo especifica y detallada para obtener lo correspondiente por concepto de días sábados, domingos y feriados no laborados, sobre la base de la parte variable devengada, señalando que: deberá ser tomada la porción variable devengada, dividirla entre el número de días hábiles del mes respectivo, y multiplicarlo por la cantidad total de sábados, domingos y feriados del mes, asimismo, tal como fue destacado anteriormente, verificó esta Sentenciadora, que el Tribunal A-Quo, no especificó el método de cálculo utilizado, para así brindar mayor claridad tanto a las partes como a este Tribunal de alzada, siendo que tanto la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), como la Jurisprudencia Patria, han establecido reiteradamente el correcto mecanismo que debe ser tomado en consideración a fin de obtener lo correspondiente por días sábados, domingos y feriados, motivo por el cual, esta Juzgadora considera pertinente destacar nuevamente que la forma de cálculo utilizada por el Tribunal A-Quo, no se corresponde con la realidad, por lo que no comparte esta Sentenciadora el criterio establecido por dicho Tribunal; sino que por el contrario acoge lo señalado anteriormente, por lo cual deberá ser utilizado como método de cálculo para obtener el resultado de los días sábados, domingos y feriados no laborados por un trabajador, la siguiente formula: tomarse la porción variable devengada, dividirla entre el número de días hábiles del mes respectivo, y multiplicarlo por la cantidad total de sábados, domingos y feriados del mes; por todo lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal declarar Procedente, el presente punto apelado por la parte demandante y recurrente. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al segundo punto apelado por la parte demandante y recurrente; al haber sido declarado procedente lo referido al cálculo de los días sábados, domingos y feriados, pasa este Tribunal a verificar si la incidencia obtenida por dichos conceptos debe ser incluida dentro del salario normal del accionante, con respecto al presente punto apelado, observa este Tribunal, que la parte actora y recurrente durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación, señaló que la incidencia obtenida con ocasión del cálculo correspondiente por concepto de sábados, domingos y feriados, debe ser incluida dentro del salario normal devengado por el trabajador a fin de obtener los montos adeudados por la entidad de trabajo demandada por los conceptos declarados con lugar por el Tribunal A-Quo, en este sentido, debe necesariamente señalarse el contenido de artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente asunto), el cual establece lo siguiente:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (Subrayado de este Tribunal).

   Del mismo modo, y en concordancia con lo anterior, se permite esta Sentenciadora mencionar lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante aclaratoria de Sentencia N°1262, de fecha diez (10) de noviembre de dos mil diez (2010), donde se establece lo siguiente:

   Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en los artículos 133, 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, el pago correspondiente a los días sábados, domingos y feriados forma parte del salario normal, en consecuencia, al no haber sido cancelado en su oportunidad, de conformidad con la sentencia Nº 2.191 del año 2006 de este Tribunal Supremo de Justicia

   . (Subrayado de este Tribunal).

   Delimitado lo anterior, verifica este Tribunal, que tal como fue establecido en el punto anteriormente resuelto, el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente asunto), señala que los días sábados, domingos y feriados no trabajados deberán ser igualmente cancelados por el patrono, de igual forma, tanto el artículo 133 de la misma ley, como la Jurisprudencia Patria, han establecido que dichos días aún cuando no hayan sido trabajados deben ser incluidos dentro del salario normal devengado por el trabajador, es decir, que forman parte integrante del mismo, en vista de ello, observa esta Juzgadora que fue declarado procedente por el Tribunal A-Quo, la cancelación de dichos conceptos sobre la base de la parte variable devengada por el actor, punto que fue modificado por esta Sentenciadora en cuanto a método de cálculo que deberá ser utilizado para obtener el resultado correspondiente por los conceptos supra mencionados.

   Ahora bien, habiendo quedado establecida tanto la procedencia como el método para calcular los días sábados, domingos y feriados no laborados, en función de la parte variable del salario devengado por el accionante y recurrente, observa esta Juzgadora de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, que el mismo señaló como salario normal del actor a fin de calcular los conceptos que fueron declarados procedentes, el siguiente:

   Meses S. Fijo Comisión S, Mensual

   feb-09 2800 3987 6787

   mar-09 2800 4142 6942

   abr-09 2800 3989 6789

   may09 2800 3787 6587

   jun-09 2800 4057 6857

   jul-09 2800 3453 6253

   ago-09 2800 4845 7645

   sep-09 2800 6559 9359

   oct-09 2800 6454 9254

   nov-09 2800 6330 9130

   dic-09 2800 7987 10787

   ene-10 2800 7560 10360

   feb-10 2800 6555 9355

   mar-10 2800 7830 10630

   abr-10 2800 7990 10790

   may10 2800 8037 10837

   jun-10 2800 8446 11246

   jul-10 2800 9453 12253

   ago-10 2800 8590 11390

   sep-10 2800 9037 11837

   oct-10 2800 10320 13120

   nov-10 2800 8470 11270

   dic-10 2800 9700 12500

   ene-11 2800 10050 12850

   feb-11 2800 9900 12700

   mar-11 2800 8970 11770

   abr-11 2800 9100 11900

   may11 2800 8800 11600

   Visto lo anterior, se observa que el salario normal utilizado por el Tribunal A-Quo, se corresponde únicamente con la parte fija y la parte variable del salario señalado por el actor en su libelo de demanda, el cual quedó firme y ejecutoriado por parte de este Tribunal, siendo que el mismo no forma parte de la materia objeto de apelación, sino que dicha apelación se refiere exclusivamente a lo relacionado con la inclusión de las incidencia obtenidas por sábados, domingos y feriados como parte integrante de ese salario normal, en vista de ello, esta Sentenciadora debe mencionar que al no haber sido posible determinar el método de cálculo jurídico-aritmético utilizado por el Tribunal A-Quo, a fin de obtener el monto correspondiente por días sábados, domingos y feriados, no logrando un conocimiento claro del monto correspondiente por la incidencia de tales días de forma individual, es decir, de los sábados, domingos y feriados no laborados; motivo por el cual, esta Juzgadora declaró procedente el error de cálculo cometido por parte del Tribunal A-Quo, por lo que se deberá realizar el cálculo de dichos conceptos, los cuales forman parte integrante del salario normal, que no fue incluido dentro del salario señalado por el Tribunal A-Quo, razón por la cual, la incidencia obtenida por parte de este Tribunal de alzada por concepto de días sábados, domingos y feriados no laborados, será incluida dentro del salario normal del actor y recurrente a fin de obtener la diferencia que deberá ser cancelada por la parte demandada y recurrente en cuanto a los conceptos que fueron declarados procedentes por el Tribunal A-Quo, resultando forzoso para esta Juzgadora declarar Procedente el presente punto apelado por la parte demandante y recurrente. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al tercer punto apelado por la parte demandante y recurrente; se debe verificar si el Tribunal A-Quo aplicó al presente asunto, específicamente en lo referido a las Vacaciones y Bono Vacacional, el contenido de la Convención Colectiva de la rama de los Transportistas, así como también se debe verificar si fueron determinados correctamente los días correspondientes por ambos conceptos, en virtud de dicha Convención Colectiva, con respecto a lo anterior, observa este Tribunal, que el actor reclama en su libelo de demanda, la cancelación por parte de la entidad de trabajo demandada, de las Vacaciones y Bono Vacacional de los períodos correspondientes al año dos mil nueve (2009), dos mil diez (2010), y dos mil once (2011), en base a lo señalado en la cláusula 73 de la Convención Colectiva para la rama Industrial del Transporte, del mismo modo, verifica esta Sentenciadora, que el Tribunal A-Quo, en decisión de fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), señaló lo siguiente con respecto a la aplicación o no de la Convención Colectiva antes mencionada al caso que nos ocupa:

   Previo a establecer algún tipo de pronunciamiento en el caso concreto considera necesario y oportuno citar el artículo 1 del Decreto número 1356 de fecha 23 de diciembre de 1981, publicado en Gaceta Oficial número 32.382 (…)

   Artículo 1.- Conforme a lo establecido en los artículos 21 y 22 del mencionado Decreto Ley Nº 440 y cumplidos como ha sido los requisitos y formalidades legales del caso, se decreta la extensión obligatoria del laudo arbitral vigente en la actividad económica de transporte de carga.

   De lo anterior intuido, se puede evidenciar (…) estableció la extensión obligatoria del laudo arbitral relativo a la entidades de trabajo con actividad económica de transporte de carga, siendo ello así, se verifica de los propios estatutos aportado por la apoderada judicial de la parte accionada en cláusula primera específicamente en tu título DENOMINACIÓN, DOMICILIO, OBJETO Y DURACIÓN DE LA COMPAÑÍA, indica lo siguiente “ la compañía tendrá por objeto principal prestar servicio de transporte terrestres, tanto de mercancías, mudanzas y pasajeros y transportes multimodal… omisiss…” dicho esto considera justo e imperativo quien decide, aplicar al presente asunto, la convención colectiva invocada por la parte demandante en su escrito de demanda, en consecuencia, se declara la procedencia del acuerdo colectivo que rige la relaciones laborales de la Rama Industrial de Transporte de Cargas a Nivel Nacional, suscrita por la Federación Nacional Autónoma del Sindicato de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga, Colectivo, Similares y sus Conexos de Venezuela y las empresas de transportes de cargas del País. ASI SE ESTABLECE.”(Negrita de este Tribunal).

   Señalado lo anterior, verifica esta Juzgadora, que el Tribunal A-Quo, declaró procedente la aplicación de la Convención Colectiva de la rama Industrial de Transporte al presente asunto, es decir, al ciudadano J.C., en consecuencia, corresponde a este Tribunal determinar si igualmente fue aplicada al cálculo de Vacaciones y Bono Vacacional declarado procedente por el Tribunal A-Quo, lo cual se presenta de la siguiente forma:

   DE LAS VACACIONES Y BONO VACACIONAL

   …De la revisión exhaustiva del presente expediente, se observa en primer lugar lo siguiente que de acuerdo a la cláusula 73 del acuerdo colectivo invocado, le corresponde 25 días continuo (sic) de disfrute de vacaciones anuales con la cancelación de 35 días de salario, por otro lado, se constata recibos de pago emitido (sic) por la demandada en fechas; 17 de diciembre de 2009, 24 de octubre de 2010, y 14 de noviembre de 2011, cursante a los folios doscientos seis (206), doscientos siete (207) y doscientos diez (210) respectivamente, donde se (sic) le fueron cancelado bono vacacional conforme a 7, 8 días y vacaciones de acuerdo a 16 días en el año 2010, en ese sentido, se evidencia con meridiana claridad que la demandada no sufragó correctamente dichos conceptos, en consecuencia, este Juzgado realizará el cálculo necesario y aplicara (sic) la deducción de lo cancelado por la demandada y ordena la cancelación de la diferencia resultante. ASI SE ESTABLECE.

   Vacaciones y Bono Vacacional no disfrutadas año 2009 = Último Salario diario art. 226 LOT x 35 días (Clausula (sic) 73)

   = 386,67 X 35 DÍAS = 13533,33 – 2083,87 = 11.449,46

   Vacaciones y Bono Vacacional no disfrutadas año 2010 = Ultimo Salario diario art. 226 LOT x 35 días (Clausula (sic) 73)

   = 386,67 X 35 DÍAS = 13533,33 – 1999,97 =. 11.533,36

   Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado año 2011 = 35 Días por Vacaciones y Bono Vacacional Cláusula 73 / 12 meses x 7 meses laborado x Ultimo Salario diario art. 226 LOT

   = 35 / 12 x 7 x 386,67 =. 7.894,51.

   Ahora bien, visto todo lo anterior, verifica esta Juzgadora, que ciertamente el Tribunal A-Quo, aplicó al actor y recurrente el contenido del artículo 73 de la Convención Colectiva mencionada, siendo que al ser realizados los cálculos jurídico- aritméticos correspondientes a fin de obtener el monto adeudado por la entidad de trabajo demandada por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional de los años dos mil nueve (2009), dos mil diez (2010) y dos mil once (2011), utilizó como base de cálculo para ambos conceptos la suma de treinta y cinco (35) días de salario de forma conjunta; sin embargo, observa este Tribunal, que dentro de las causas y correspondientes decisiones signadas con las nomenclaturas WP11-R-2008-000076 y WP11-R-2014-000008, emitidas por este Tribunal Superior, fueron resueltos casos similares al que nos ocupa, en las cuales deberá aplicarse

   el mencionado artículo 73 de la Convención Colectiva de la Rama Industrial del Transporte, el cual señala expresamente lo siguiente:

   Cláusula 73.- Vacaciones: Las empresas concederán a sus trabajadores veinticinco (25) días continuos de disfrute de vacaciones anuales, con un recargo de treinta y cinco (35) salarios. Las empresas cancelaran las vacaciones fraccionadas cuando hubiere lugar a ello según la prórrata correspondiente de los meses completos trabajados.

   Visto lo anterior, en concordancia con lo decidido por el Tribunal A-Quo, verifica esta Sentenciadora que el mismo Tribunal no toma en consideración al momento de realizar sus cálculos jurídico-aritméticos que la anterior cláusula establece veinticinco (25) días de Vacaciones y treinta y cinco (35) de Bono Vacacional, lo cual fue resuelto de esa forma por este Tribunal Superior en los asuntos señalados anteriormente, motivo por el cual, en v.d.P.d.N.J., resulta forzoso pare este Tribunal declarar Procedente el presente punto apelado, a fin de realizar el correspondiente cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional que fueron declarados con lugar por el Tribunal A-Quo, con la aplicación de veinticinco (25) días de Vacaciones y treinta y cinco (35) de Bono Vacacional. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al cuarto y último punto apelado por la parte demandante y recurrente, se debe verificar si para el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional condenados por el Tribunal A-Quo, debe ser utilizado el último salario devengado por el ex trabajador; con respecto a dicho punto apelado, observa esta Juzgadora que el actor reclama la cancelación por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional sobre la base del último salario devengado por el mismo, en vista de ello, debe dejarse constancia que el Tribunal A-Quo declaró procedente la cancelación de Vacaciones y Bono Vacacional de los períodos correspondientes a los años dos mil nueve (2009), dos mil diez (2010 y dos mil once (2011), en base al último salario diario devengado por el actor en el último mes de servicio, por lo que esta Juzgadora debe hacer mención de lo señalado en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al caso que nos ocupa):

   Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

   En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. (Subrayado de este Tribunal).

   Del mismo modo, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 315, de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil trece (2013), ha establecido lo siguiente con respecto a las Vacaciones:

   …De lo anterior, concluye la Sala que el actor sólo disfrutó las vacaciones correspondientes a los años 1975, 1976, 1977, 1995, 1996 y 1997, razón por la cual, de conformidad con el artículo 226 de la Ley Orgánica de Trabajo, le corresponde el pago de las vacaciones correspondientes a los años 1956 hasta 1974, 1978 hasta 1994, así como las vacaciones correspondientes a los años 1998 hasta 2009….

   …En total, le corresponden al trabajador 609,5 días de vacaciones, los cuales deberán ser multiplicados por el salario promedio diario del último año de servicio… (subrayado de este Tribunal).

   Delimitado todo lo anterior, observa este Tribunal, que una vez adminiculado tanto el contenido de la normativa jurídica aplicable así como lo señalado por la Jurisprudencia Patria, se establece que cuando conste el pago de vacaciones y bono vacacional por parte de la entidad de trabajo, pero no se verifique su correspondiente disfrute, o que por el contrario no hayan sido canceladas ni disfrutadas por el trabajador, dichos conceptos deberán ser cancelados en base al último salario promedio devengado por el trabajador, en este caso en base al salario del último año laborado; del mismo modo, establecido como fue lo anterior, observa esta Sentenciadora que de los elementos probatorios que rielan en el expediente, se verifica que al actor le fueron canceladas las vacaciones correspondientes a los años dos mil nueve (2009) y dos mil diez (2010), sin que conste el disfrute de las mismas, asimismo no se verifica la cancelación de las vacaciones y bono vacacional fraccionados del año dos mil once (2011), motivo por el cual, corresponde su pago en función del salario promedio devengado por el actor en su último año laboral, todo ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al caso que nos ocupa), y la Jurisprudencia Patria, motivo por el cual, resulta forzoso para este Tribunal declarar Procedente el presente punto apelado por la parte demandante y recurrente. ASI SE DECIDE.

   Ahora bien, una vez resueltos los puntos apelados por la parte demandante y recurrente, este Tribunal pasa a resolver la materia objeto de apelación de la parte demandada y recurrente bajo los siguientes términos:

   En cuanto al primer punto apelado por la parte demandada y recurrente, se debe verificar si ciertamente no resulta procedente al actor la cancelación de suma alguna por concepto de Bono de Alimentación; con respecto a ello, verifica este Tribunal que el actor alega en su libelo de demanda que la entidad de trabajo demandada nunca le canceló lo concerniente al Bono de Alimentación, por lo que reclama le sea cancelado lo adeudado desde el mes de noviembre de dos mil ocho (2008), hasta el mes de mayo de dos mil once (2011), del mismo modo, vista la admisión de hechos de carácter relativa surgida con ocasión de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la Audiencia Preliminar se tiene como cierto en principio lo alegado por el actor en su libelo de demanda, siempre y cuando no exista en autos prueba que desvirtué lo alegado por el mismo, asimismo, se observa que el Tribunal A-Quo, al momento de dictar su decisión de fecha veinte (20) de marzo de dos mil catorce (2014), declaró Con Lugar la cancelación de dicho concepto por parte de la entidad de trabajo demandada, por no haber desvirtuado tal pedimento a través de las documentales consignadas; del mismo modo, alega la parte demandada y recurrente durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación, que no resulta procedente el bono de alimentación reclamado por el actor, ya que para el momento en que tuvo lugar la relación laboral, la entidad de trabajo no contaba con veinte (20) trabajadores, lo cual constituía un requisito fundamental para que procediera dicho concepto, del mismo modo alega que la entidad de trabajo demanda le cancelaba la suma correspondiente para las comidas, cuando este debía salir del territorio; sin embargo, vista la admisión de hechos surgida en el presente asunto, debe esta Juzgadora señalar que la parte demandada y recurrente no tiene la facultad de alegar hechos que generen una controversia en el caso que nos ocupa, sino que por el contrario, debe desvirtuar a través de los elementos probatorios consignados en el expediente, lo alegado por el actor en su libelo de demanda.

   A tales efectos, para mayor entendimiento del punto apelado por la parte demandada y recurrente, se debe hacer mención de lo señalado en el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores vigente desde el año dos mil seis (2006), aplicable en el momento en que tuvo lugar la relación laboral la cual comenzó en el año dos mil ocho (2008) y finalizó en el año dos mil once (2011):

   Artículo 14. Trabajadores y trabajadoras beneficiarios

   Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras.

   (Subrayado de este Tribunal).

   Visto lo anterior, se observa que el anterior Reglamento de Alimentación tuvo validez hasta el mes de julio de dos mil once (2011), cuando entra en vigencia el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, el cual no hace excepciona a las entidades de trabajo que no posean mas de veinte (20) trabajadores, a cancelar el correspondiente beneficio de alimentación, sino que por el contrario, hace obligatorio su cumplimiento a todas las entidades de trabajo con el único requisito que no sean trabajadores cuyo salario exceda de tres (3) salarios mínimos; ahora bien, la anterior acotación fue realizada a fin de determinar el Reglamento de Alimentación aplicable y vigente para el momento en que tuvo lugar la relación laboral entre el actor y la entidad de trabajo demandada, es decir, el Reglamento de la Ley de Alimentación del año dos mil seis (2006).

   Ahora bien, aún cuando el Reglamento de la Ley de Alimentación del año dos mil seis (2006), señala expresamente como excepción a la cancelación del Bono de Alimentación que las entidades de trabajo posean o cuenten con mas de veinte (20) trabajadores, en el asunto que nos ocupa se presenta una situación particular, que es la admisión de los hechos alegados por el actor, sin embargo, dicha admisión, tal y como ha sido establecido por este Tribunal, no reviste un carácter absoluto, sino por el contrario reviste un carácter relativo, el cual puede ser desvirtuado por la parte demandada y recurrente mediante las pruebas aportadas

   al expediente en su oportunidad procesal correspondiente, la cual resulta ser la Audiencia Preliminar Primigenia; aunado a lo antes señalado, alegó la parte demandada y recurrente durante la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, que el actor recibía una serie de viáticos, y dentro de ellos se le cancelaba su bono de alimentación.

   Lo anterior fue alegado durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación, por la demandada y recurrente como una defensa a la procedencia declarada por el Tribunal A-Quo sobre la base del Bono de Alimentación, del mismo modo, tal afirmación debía ser probada por la parte demandada, vista la supra mencionada admisión de hechos de carácter relativo; sin embargo, de la revisión exhaustiva de los elementos probatorios que rielan en el expediente, no pudo verificar esta Juzgadora, la presencia de ninguna documental u otro medio de prueba que permita generar una convicción a este Juzgadora de lo señalado por la Apoderada Judicial de la parte demandada y recurrente, con respecto en primer lugar: que la entidad de trabajo no poseía mas de veinte (20) trabajadores y por ello no correspondía la cancelación del beneficio de alimentación; y en segundo lugar: que le era cancelado al trabajador los viáticos dentro de los cuales se le cancelaba su bono de alimentación, acorde con lo que el trabajador almorzaba, y que ello de desprende de los recibos de pago entregados; por todo lo antes señalado, esta Juzgadora comparte el criterio sostenido por el Tribunal A-Quo, sobre la base del Bono de Alimentación adeudado al actor; motivo por el cual, resulta forzoso declarar Procedente el presente punto apelado por la parte demandada y recurrente, debiendo cancelar al actor la suma condenada por el Tribunal A-Quo en su decisión por este concepto, todo ello, en virtud de la admisión de hechos de carácter relativa surgida como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada y recurrente a la prolongación de la Audiencia Preliminar, aunado a

   que la parte demandada no logró desvirtuar lo alegado por el actor en su libelo de demanda. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al segundo punto apelado por la parte demandada y recurrente; se debe verificar si no le corresponde al actor, la cancelación de los días sábados y domingos no laborados; con respecto a ello, observa este Tribunal, que la parte demandada y recurrente alega durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación que en el contrato del trabajador no se establecía el trabajo durante los días reclamados, siendo que los mismos le eran cancelados dentro de su salario; ahora bien, dada la particularidad del presente asunto, le correspondía a la parte demandada y recurrente desvirtuar a través de los medios de prueba consignados en el expediente, el alegato de parte demandante y recurrente respecto a la cancelación de los días sábados, domingos y feriados no laborados, en vista de ello, observa esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, al momento de declarar procedente lo anterior, lo hace bajo los siguiente términos:

   DE LOS DÍAS SÁBADOS DOMINGOS y FERIADOS

   La parte demandante manifiesta que ciertamente la demanda le cancelo (sic) los días sábados, domingos y feriados conforme al salario base sin incluir el salario variable como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo, que señala que el pago de los días de descansos deben hacerse de acuerdo al salario devengado por el trabajador mes a mes y en caso de que el salario sea un salario a comisión debe cancelarse conforme al sueldo mensual normal, en ese sentido, procede este Juzgado a realizar el cálculo necesario y posteriormente a efectuar la deducción que corresponde para así ordenar la cancelación de la diferencia.

   Conforme a lo anterior, verifica esta Juzgadora, que el Tribunal A-Quo, no señala de forma alguna las razones de hecho y derecho que fundamentan su decisión, y menos aún establece los motivos por los cuales le corresponde al trabajador la cancelación de los días sábados, domingos y feriados no laborados, sino que por el contrario, se limita a manifestar que vista la cancelación de dichos días en base a la parte fija del salario por parte de la entidad de trabajo demandada, y de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor la cancelación de los mismos días pero ahora en base a la parte variable del salario devengado; ahora bien, a juicio de este Tribunal, dicha falta de fundamentación generó un desconocimiento de los motivos que llevaron al Tribunal A-Quo a declarar la procedencia de dicho concepto; sin embargo, verifica esta Juzgadora, que el punto referido a la procedencia o no de la cancelación de los días sábados, domingos y feriados no laborados en base a la parte variable del salario devengado por el actor, fue resuelto anteriormente por parte de este Tribunal, declarando Procedente tan cancelación por parte de la entidad de trabajo demandada, del mismo modo, evidenciado como fue el alegato esgrimido por la parte demandada y recurrente durante la Audiencia Oral y Pública de Apelación, denota quien aquí decide que se señaló que en el contrato del trabajador no se establecía el trabajo durante los días reclamados, siendo que los mismos le eran cancelados dentro de su salario, lo que generaría en el presente asunto el planteamiento de una controversia que la parte demandada y recurrente no esta en posición de traer al caso que nos ocupa, vista la admisión de hechos de carácter relativa surgida como consecuencia de su incomparecencia a la Prolongación de la Audiencia Preliminar; sin embargo, dicha admisión puede ser claramente desvirtuada a través de elementos probatorios que demuestren la cancelación de dichos días, motivo por el cual este Tribunal se permite hacer mención de los elementos de prueba consignados por la parte demandada y recurrente y valorados por este Tribunal: 1.- Detalle de Pago de Prestaciones Sociales, Utilidades, Bono Vacacional y Días Hábiles de Vacaciones, cursante al folio doscientos seis (206) de la primera pieza del expediente; 2.- Recibo de Pago donde se señala salario promedio, fecha de ingreso, cancelación de anticipo de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses sobre prestaciones acompañado de baucher; 3.- Referencia Laboral; y 4.- Recibo de Pago de Vacaciones acompañado de copia de cheque; del mismo modo, los elementos de prueba consignados por la parte demandante y recurrente y valorados por este Tribunal son los siguientes: 1.- Recibo de Vacaciones del período comprendido desde el primero (01) de noviembre de dos mil nueve (2009) al treinta y uno (31) de octubre de dos mil diez (2010); 2.- Recibo de Pago donde se señala salario promedio, fecha de ingreso, cancelación de anticipo de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades e intereses sobre prestaciones acompañado de baucher; 3.- C.d.T. emitida en fecha quince (15) de abril de dos mil nueve (2009); y 4.- Referencia Laboral.

   Delimitado lo anterior, observa esta Juzgadora que de los elementos probatorios que rielan en el expediente, no se verifica la cancelación por parte de la entidad de trabajo demandada de los días sábados, domingos y feriados no laborados sobre la base de la parte variable del salario, motivo por el cual, verificó este Tribunal, que no pudo la parte demandada y recurrente desvirtuar a través de los elementos probatorios consignados en el expediente, lo alegado por la parte demandante y recurrente, respecto a que no le fue cancelado lo correspondiente por días sábados, domingos y feriados no laborados sobre la base de la parte variable del salario devengado, motivo por el cual, resulta forzoso para este Tribunal declarara Improcedente el presente punto apelado por la parte demandada y recurrente. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al tercer y último punto apelado por la parte demandada y recurrente, se debe verificar lo señalado por el accionado en relación con ciertos y determinados activos pertenecientes a la entidad de trabajo demandada, sobre la base del presente punto apelado por la parte demandada y recurrente, debe este Tribunal, señalar necesariamente que la materia laboral en el derecho al trabajo, se encuentra encaminada a regir situaciones derivadas del trabajo como hecho social, es decir, que se encuentra dirigida a solventar aquellos conflictos surgidos con ocasión de una relación laboral entre un trabajador y su patrono, ya sea producto de acreencias laborales no canceladas, como violaciones a principios consagrados en la Ley Orgánica del Trabajo y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siempre y cuando se correspondan con reclamaciones que abarquen la materia laboral del trabajo. En virtud de lo anterior, observa este Tribunal, que la parte demandada y recurrente alega como punto apelado que el Tribunal A-Quo no tomó en consideración que el actor posee bienes muebles pertenecientes a la entidad de trabajo demandada, tales como: quinta rueda, una palanca y un gato tipo botella, los cuales debieron haber sido entregados por el actor a su patrono a fin de obtener la cancelación por concepto de diferencia de prestaciones sociales adeudada; sin embargo, verifica esta Juzgadora, que aún cuando el Tribunal A-Quo, no hace mención en su decisión sobre dicho alegato, esta Sentenciadora verifica que tal pedimento o requerimiento de la parte demandada y recurrente, no forma parte de la controversia planteada en el presente asunto, vista la admisión de hechos de carácter relativo generada en contra de la parte demandada y recurrente; del mismo modo, se observa que el artículo 6 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que el Juez podrá ordenar el pago de conceptos, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados; excepción que no resulta aplicable al presente asunto, visto que dichos supuestos no se observan en la presente causa, por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse; razón por lo cual, mal podría esta Juzgadora condicionar la cancelación de acreencias laborales surgidas como derechos del trabajador por sus labores prestadas ante la entidad de trabajo demandada, con la entrega o devolución de bienes muebles.

   Aunado a lo antes señalado, observa este Tribunal que lo alegado por la parte demandada y recurrente sobre la base de que el actor posee bienes muebles pertenecientes a la entidad de trabajo demandada, tales como: quinta rueda, una palanca y un gato tipo botella, no pudo verificarse de ninguno de los elementos probatorios que rielan en el expediente, motivo por el cual, resulta forzoso para esta Juzgadora desestimar el presente punto apelado por la parte demandada y recurrente y por ende declararlo Improcedente. ASI SE DECIDE.

   Asimismo, una vez decidida la materia objeto de apelación, esta Juzgadora considera necesario establecer los puntos que se encuentran firmes y ejecutoriados por el Tribunal A-Quo, los cuales pasan a ser señalados de la siguiente forma:

   FIRME Y EJECUTORIADO

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   …Con respecto al tiempo efectivo de trabajo, la parte demandante señaló que mantuvo un relación laboral con la demandada de 2 años 7 meses y 5 días, tiempo transcurrido desde el 26 de octubre de 2008 hasta el 31 de mayo 2011, en ese sentido, una vez revisada las actas que conforme el presente expediente, se constató que la demandada no aportó prueba que desvirtuara tal afirmación sino por el contrario se observa recibo de pago expedido por la entidad de trabajo y aportada al presente juicio demandada cursante al los folio doscientos siete (207) y doscientos diez (210), donde se evidencia que la fecha de ingreso ciertamente es desde el 26 de octubre de 2008, por otra parte, se verifica que la accionada no aportó alguna prueba

   que desvirtuara la fecha de egreso indicada por el demandante, vista la admisión de hecho de carácter relativo este Tribunal, toma como fecha de egreso la señalada por el trabajador demandante en su escrito libelar. ASI SE ESTABLECE.

   DEL SALARIO

   La parte demandante indica que su salario estaba compuesto por una parte fija que era cancelada de forma semanal y otra parte que devengaba de acuerdo a lo sumado por fletes correspondiente al 12,5% del valor del mismo, asimismo, señala que la demandada que en toda la relación de trabajo siempre le fue cancelado su salario en dinero en efectivo y que para el mes de noviembre de 2010, le era depositado en la cuenta bancaria el monto correspondiente por flete, hasta el mes de febrero de 2011, que nuevamente el patrono aplicó la modalidad de cancelar la parte variable en dinero efectivo, en ese orden de ideas, observa esta Sentenciadora, que la demandada no consigno en su oportunidad procesal recibos de pago de salario mensuales o quincenal como lo establece el artículo 150 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable al presente caso, mientras se mantuvo la relación de trabajo vigente, asimismo, se verifica que la accionada tampoco exhibió los recibos de pagos solicitados por la demandada, en consecuencia, en virtud que tal documentación se trata de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, esta Sentenciadora, aplicará la consecuencia jurídica prevista en el segundo aparte del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y tomará el salario devengado mes a mes que señaló el demandante en su escrito de demanda, además se reitera nuevamente que en el presente asunto hubo una admisión de hecho de carácter relativo y dada la insuficiencia de prueba que desvirtué los salarios indicados por el trabajador, queda como admitidos los mismos. ASI SE ESTABLECE.

   …De lo anterior intuido, se puede evidenciar que el ex Presidente Constitucional L.H.C., estableció la extensión obligatoria del laudo arbitral relativo a la entidades de trabajo con actividad económica de transporte de carga, siendo ello así, se verifica de los propios estatutos aportado por la apoderada judicial de la parte accionada en cláusula primera específicamente en tu título DENOMINACIÓN, DOMICILIO, OBJETO Y DURACIÓN DE LA COMPAÑÍA, indica lo siguiente “ la compañía tendrá por objeto principal prestar servicio de transporte terrestres, tanto de mercancías, mudanzas y pasajeros y transportes multimodal… omisiss…” dicho esto considera justo e imperativo quien decide, aplicar al presente asunto, la convención colectiva invocada por la parte demandante en su escrito de demanda, en consecuencia, se declara la procedencia del acuerdo colectivo que rige la relaciones laborales de la Rama Industrial de Transporte de Cargas a Nivel Nacional, suscrita por la Federación Nacional Autónoma del Sindicato de Conductores de Gandolas, Transporte de Carga, Colectivo, Similares y sus Conexos de Venezuela y las empresas de transportes de cargas del País. ASI SE ESTABLECE.

   DE LAS UTILIDADES

   …Una vez revisado el expediente como ha sido, esta Juzgadora pudo verifica que en la up supra identificada convención colectiva de trabajo le corresponde al trabajador reclamante 40 días de conformidad con la cláusula 77, asimismo se verifica recibos de pagos expedidos por la demandada en fechas; 17 de diciembre de 2009, 24 de octubre de 2010, y 14 de noviembre de 2011, cursante a los folios doscientos seis (206) y doscientos siete (207), respectivamente, donde se evidencia cancelación de utilidades conforme a 45 días de salario, en ese sentido, se evidencia con meridiana claridad que la demandada no sufragó correctamente dicho concepto, en consecuencia, este Juzgado realizará el cálculo necesario y aplicara la deducción de lo cancelado por la demandada y ordena la cancelación de la diferencia resultante. ASI SE ESTABLECE.

   DEL BONO DE ALIMENTACIÓN

   El trabajador sostiene que la demandada que mientras estuvo activa la relación de trabajo, nunca se le fue otorgado los Cesta Ticket que le corresponden por concepto de bono alimenticio, por otro lado, constata que el citado concepto es una acreencia inherente a la relación de trabajo, es decir, no hace falta la demostración por parte de quien lo alegue, en razón de ser un punto de derecho, sin embargo, en principio dicho concepto se encuentra admitido salvo que la demandada haya demostrado algo que le favorezca, en ese sentido, visto que la relación de trabajo que existió entre el ciudadano J.I.C.P. y la entidad de trabajo inicio desde el 26 de octubre de 2008 hasta el 31 de mayo de 2011, considera oportuno citar lo previsto en el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.094 de fecha 27 de diciembre de 2004, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 2. A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. (Subrayado del Tribunal).

   De acuerdo a la norma citada, esta Juzgadora determina desde el 27 de diciembre de 2004, todos los empleadores del sector público y privado que tuvieran a su cargo 20 o más trabajadores estaban obligados a otorgar el beneficio de una comida balanceada durante su jornada, siendo que en fecha 4 de mayo de 2011 fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.666, nuevo decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras, dictaminó en su artículo 2 el deber a los empleadoras tanto del sector público y privado a otorgar este beneficio a todos los trabajadores que estén a su servicio sin discriminar un número específico.

   Ciertamente en el devenir de la audiencia la demandada, manifestó que no otorgó este beneficio en razón que la misma Ley de Alimentación vigente para el momento no la obligaba, siendo que la nómina de trabajadores no alcanzaba los 20 trabajadores que exigía como mínimo la citada norma, fundamento este que toma en consideración este Tribunal, a título ilustrativo mas no toma la referida defensa como un rechazo capaz de crear una controversia con respecto a este concepto, en virtud que preexiste en el presente caso una admisión de hecho relativo, dicho esto, considera este Juzgado y le resulta forzoso declarar la procedencia del requerido concepto, toda vez que la demandada no aportó medios de pruebas que demuestra algo que le favorezca, particularmente la nómina total de trabajadores que prestaron servicio para la accionada para ese entonces, a fin de que esta Sentenciadora, pudiese verificar si el número real de trabajadores a cargo de la demandada no alcanzaban los 20 trabajadores que requiere como mínimo para el otorgamiento de una comida balanceada en la jornada ordinaria para los años 2008, 2009, 2010 y parte del 2011, en consecuencia mal podría esta Juzgadora negar un concepto que procede de pleno derecho, además que en este caso particularmente se encuentra admitido y no rielan en las actas del proceso elemento que excepcione lo contrario, en consecuencia, resulta forzoso, para este Tribunal, declarar su procedencia la cancelación del beneficio de alimentación dejado de percibir mientras estuvo activa la relación de trabajo entra las partes del presente asunto, es decir desde el 26 de octubre de 2008 hasta el 31 de mayo de 2011, Ahora bien, determinado lo antecedido, considero oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 34 relativo al pago retroactivo del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras:

   Artículo 34. …Omisiss... En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que se le adeude por este concepto en dinero en efectivo.

   En ambos caso el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que se verifique el cumplimiento.

   Conforme a lo anterior, determina este Juzgado, que en el supuesto que haya terminado una relación de trabajo y el empleador nunca sufragó el beneficio de alimentación, este está obligado a resarcir dicho pago con base al valor de la unidad tributaria actual para el momento que se verifique el cumplimiento, en ese sentido, visto que se constató que la demandada no realizó el pago de dicho concepto, este Tribunal ordena su cancelación conforme al parágrafo primero del artículo 7 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, tomando el valor de la unidad tributaria actual, es decir ciento veintisiete bolívares (Bs.127,00). ASI SE DECLARA.

   Valor de la U.T. = Bs. 127,00

   = 0.25 U.T. x 127 = 31,75

   = Bs. 31,75 x 608 días laborados = Bs.19.304,00

   De acuerdo al cálculo anterior esta Juzgadora ordena la cancelación de diecinueve mil trescientos cuatro bolívares con cero céntimos (Bs.19.304,00) a favor del demandante. ASI SE DECLARA.

   DE LA ANTIGÜEDAD

   La parte demandante indica que se le adeuda el monto de sesenta y dos mil quinientos sesenta y un bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs.62.561,51), por concepto de beneficio de antigüedad, ahora bien, este Tribunal, de acuerdo que el beneficio de antigüedad obedece a un concepto inherente y derecho constitucional previsto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en esa dirección, este Juzgado pasara a revisar si existe pago liberatorio del presente concepto, en ese sentido se constata que consta a los folios doscientos seis (206), doscientos siete (207) recibos de pago expedidos por la demandada a favor del demandante, en fechas 17 de diciembre de 2009 y 24 de diciembre de 2010, respectivamente, cancelación de antigüedad y anticipo de antigüedad de 75%, dicho lo anterior, esta Jurisdicente, pasara a realizar la operación jurídico matemática, a efecto de determinar si existe o no diferencia y ordenar su cancelación en caso de existir.

   INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO

   …Delimitado lo anterior, constata este Tribunal que el ciudadano prestó servicio desde el 26 de octubre de 2008 hasta el 31 de mayo de 2011, lo cual se traduce en un tiempo de servicio de 2 años, 7 meses y 5 días, en ese mismo orden, correspondería de acuerdo al numeral 2 del citado artículo, es decir 60 días por los 2 años de servicio y 30 días más por la fracción de 7 meses superior a los 6 meses que exige el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, arrojando un total de 90 días de salario.

   Ahora bien, resueltos como han sido los puntos apelados por ambas partes recurrentes, y señalados los puntos que quedaron firmes y ejecutoriados, pasa este Tribunal a realizar los cálculos jurídicos – aritméticos correspondiente a fin de obtener las cantidades que deberán ser canceladas por Venezolana Express Cargo Service and Logistic, C.A, al ciudadano J.C., lo cual se pasa a realizar de la siguiente forma:

1. - SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS

   Asimismo, para el cálculo de sábados y domingos, este Tribunal a fin de obtener los correspondientes montos hará uso de las siguientes fórmulas, las cuales se señalan de la siguiente forma a fin de lograr un mayor entendimiento:

   Se deberá tomar la porción variable devengada (parte variable señalada en el libelo), dividirla entre el número de días hábiles del mes respectivo, y multiplicarlo por la cantidad total de sábados y domingos del mes.

   SABADOS

   AÑO/MES SALARIO PARTE VARIABLE DIAS DE LA JORNADA LABORAL PARTE VARIABLE ENTRE DIAS DE LA JORNADA DIAS SOLICITADOS TOTAL DIAS MULTIPLICADO POR PARTE VARIABLE DE LOS DIAS TRABAJADOS

   26-

   2008

   octubre

   noviembre 3457 20 172,85 5 864,25

   diciembre 4565 22 207,5 4 830

   2009

   enero 4930 21 234,76 5 1173,81

   febrero 3987 20 199,35 4 797,40

   marzo 4142 22 188,27 4 753,09

   abril 3989 22 181,32 4 725,27

   mayo 3787 20 189,35 5 946,75

   junio 4057 21 193,19 4 772,76

   julio 3453 22 156,95 4 627,82

   agosto 4845 21 230,71 5 1153,57

   septiembre 6599 22 299,95 4 1199,82

   octubre 6454 21 307,33 5 1536,67

   noviembre 6330 21 301,43 4 1205,71

   diciembre 7987 22 363,05 4 1452,18

   2010

   enero 7560 20 378,00 5 1890,00

   febrero 6555 20 327,75 4 1311,00

   marzo 7830 23 340,43 4 1361,74

   abril 7990 21 380,48 4 1521,90

   mayo 8037 21 382,71 5 1913,57

   junio 8446 21 402,19 4 1608,76

   julio 9453 21 450,14 5 2250,71

   agosto 8590 22 390,45 4 1561,82

   septiembre 9037 22 410,77 4 1643,09

   octubre 10320 20 516,00 5 2580,00

   noviembre 8470 22 385,00 4 1540,00

   diciembre 9700 23 421,74 4 1686,96

   2011

   enero 10050 21 478,57 5 2392,86

   febrero 9900 20 495,00 4 1980,00

   marzo 8970 23 390,00 4 1560,00

   abril 9100 20 455,00 5 2275,00

   31-may 8800 22 400,00 4 1600,00

   TOTAL 44716,52

   DOMINGOS

   AÑO/MES SALARIO PARTE VARIABLE DIAS DE LA JORNADA LABORAL PARTE VARIABLE ENTRE DIAS DE LA JORNADA DIAS SOLICITADOS TOTAL DIAS MULTIPLICADO POR PARTE VARIABLE DE LOS DIAS TRABAJADOS

   26-

   2008

   octubre

   noviembre 3457 20 172,85 5 864,25

   diciembre 4565 22 207,5 4 830

   2009

   enero 4930 21 234,76 4 939,05

   febrero 3987 20 199,35 4 797,40

   marzo 4142 22 188,27 5 941,36

   abril 3989 22 181,32 4 725,27

   mayo 3787 20 189,35 5 946,75

   junio 4057 21 193,19 4 772,76

   julio 3453 22 156,95 4 627,82

   agosto 4845 21 230,71 5 1153,57

   septiembre 6599 22 299,95 4 1199,82

   octubre 6454 21 307,33 4 1229,33

   noviembre 6330 21 301,43 5 1507,14

   diciembre 7987 22 363,05 4 1452,18

   2010

   enero 7560 20 378,00 5 1890,00

   febrero 6555 20 327,75 4 1311,00

   marzo 7830 23 340,43 4 1361,74

   abril 7990 21 380,48 4 1521,90

   mayo 8037 21 382,71 5 1913,57

   junio 8446 21 402,19 4 1608,76

   julio 9453 21 450,14 4 1800,57

   agosto 8590 22 390,45 5 1952,27

   septiembre 9037 22 410,77 4 1643,09

   octubre 10320 20 516,00 5 2580,00

   noviembre 8470 22 385,00 4 1540,00

   diciembre 9700 23 421,74 4 1686,96

   2011

   enero 10050 21 478,57 5 2392,86

   febrero 9900 20 495,00 4 1980,00

   marzo 8970 23 390,00 4 1560,00

   abril 9100 20 455,00 4 1820,00

   31-may 8800 22 400,00 5 2000,00

   TOTAL 44549,44

   FERIADOS

   Con respecto a los días feriados, se condena la cancelación de los días señalados en el libelo de demanda por días feriados.

   La fórmula para el cálculo del día feriado no laborado, resulta ser exactamente la misma que la utilizada para los días sábados y domingos, y se presenta de la siguiente forma: Se deberá tomar la porción variable devengada (parte variable señalada en el libelo), dividirla entre el número de días hábiles del mes respectivo (fueron tomados los días hábiles utilizados para el cálculo del día sábado y domingo), y multiplicarlo por la cantidad total de días feriados reclamados en el mes (únicamente se reclama 1 día feriado por mes, específicamente el señalado por el actor en su libelo de demanda).

   AÑO/MES SALARIO PARTE VARIABLE

   26-

   2008

   Diciembre (25-12-2008) 207,5

   2009

   Enero

   (01-01-2009) 234,76

   Mayo

   (01-05-2009) 189,35

   Junio (24-06-2009) 193,19

   Julio

   (24-07-2009) 159,95

   Octubre

   (12-10-2009) 307,33

   Diciembre (25-12-2009) 363,05

   2010

   Enero

   (01-01-2010) 378

   Abril

   (19-04-2010) 380,48

   Junio

   (24-06-2010) 402,19

   Julio

   (05-07-2010) 450,14

   Octubre

   (12-10-2010) 516

   2011

   Abril

   (19-04-2010) 455

   TOTAL 4236,94

   Adeudado Pagado Diferencia

   Sábados, domingos y feriados 93.502,9 23.893,33 69.609,57

   Se deja constancia que fue deducido del monto total obtenido por esta Sentenciadora por concepto de sábados, domingos y feriados, la suma de veintitrés mil ochocientos noventa y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 23.893,33), los cuales fueron deducidos por el Tribunal A-Quo, por haber sido cancelados por parte de la entidad de trabajo demandada.

   Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano J.C., la suma de sesenta y nueve mil seiscientos nueve bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 69.609,57), por sábados, domingos y feriados. ASI SE DECIDE.

2. - VACACIONES Y BONO VACACIONAL

   Asimismo, para el cálculo de Vacaciones y Bono Vacacional, este Tribunal a fin de obtener los correspondientes montos hará uso de las siguientes fórmulas, las cuales se señalan de la siguiente forma a fin de lograr un mayor entendimiento:

   Vacaciones y Bono Vacacional completo: 35 días de bono vacacional + 25 días de vacaciones= 60 días por ambos conceptos X salario promedio del último año laborado artículo 145 Ley Orgánica del Trabajo (derogada), es decir, del mes de junio dos mil diez 2010 hasta el mes de mayo de dos mi once (2011), (Bs. 531,95)

   Vacaciones y Bono Vacacional fraccionadas: 35 días de bono vacacional + 25 días de vacaciones= 60 días por ambos conceptos dividido entre 12 meses X 7 meses de fracción X salario promedio del último año laborado, es decir, del mes de junio dos mil diez 2010 hasta el mes de mayo de dos mi once (2011), (Bs. 531,95).

   Adeudado Pagado Diferencia

   Vacaciones 25 y Bono Vacacional 35 2009 60 días X 531,95 Bs.

   salario diario promedio último año

   = 31917,17 2083,87 29833,30

   Vacaciones 25 y Bono Vacacional 35 2010 60 días X 531,95 Bs.

   salario diario promedio último año

   = 31917,17 1999,97 31917,17

   Vacaciones 25 y Bono Vacacional fraccionado 35 2011 60 días / 12 meses

   X 7 meses fracción

   X 531,95 Bs. salario

   Diario último año = 18618,35 0 18618,35

   Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano J.C., la suma de ochenta mil trescientos sesenta y ocho bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 80.368,82), por concepto de Vacaciones y Bono Vacacional. ASI SE DECIDE.

3. - UTILIDADES

   Asimismo, para el cálculo de Utilidades, este Tribunal a fin de obtener los correspondientes montos hará uso de las siguientes fórmulas, las cuales se señalan de la siguiente forma a fin de lograr un mayor entendimiento:

   Utilidades 2008: 40 días dividido entre 12 meses X 3 meses de fracción X salario del mes de diciembre de dos mi ocho (2008).

   Utilidades 2009: 40 días X salario del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009).

   Utilidades 2010: 40 días X salario del mes de diciembre del año dos mil diez (2010).

   Utilidades fraccionadas: 40 días dividido entre 12 meses X 5 meses de fracción X salario del mes de mayo de dos mi once (2011).

   Adeudado Pagado Diferencia

   Utilidades fraccionadas 45 2008 40 días / 12 meses

   X 3 meses fracción

   X 307,75 Bs.= 3077,50 0 3077,50

   Utilidades 45 2009 40 días X 468,48 Bs.=

   18739,21 5896,35 12842,86

   Utilidades 45 2010 40 días X 529,13 Bs.=

   23810,88 5767,65 18043,23

   Utilidades fraccionadas 45 2011 40 días / 12 meses

   X 5 meses fracción

   X 506,67 Bs.=

   8444,44 0 8444,44

   Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano J.C., la suma de cuarenta y dos mil cuatrocientos ocho bolívares con tres céntimos (Bs. 42.408,03), por concepto de Utilidades. ASI SE DECIDE.

4. - ANTIGÜEDAD CON ADICION DE DÍAS SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS

   Para el cálculo de Antigüedad, este Tribunal a fin de obtener los correspondientes montos hará uso de las siguientes fórmulas, las cuales se señalan de la siguiente forma a fin de lograr un mayor entendimiento:

   Salario Mensual: Parte fija y parte variable devengada por el trabajador, con la adición de los días sábados, domingos y feriados para obtener el salario normal devengado.

   Salario Diario: Salario mensual X 30 días.

   Alícuota de Bono Vacacional: Días de Bono Vacacional de acuerdo a la cláusula 73 de la Convención Colectiva de la Industria del Transporte (35) días X Salario Diario / 360.

   Alícuota de Utilidades: cuarenta (40) días de Utilidades de acuerdo a la cláusula 77 de la Convención Colectiva de la Industria del Transporte ordenados por el Tribunal A-Quo X Salario diario / 360 días.

   Salario Integral: Salario Diario + Alícuota de Bono Vacacional + Alícuota de Utilidades.

   Antigüedad Acumulada: Salario Integral X 5 días de antigüedad por cada mes. (Serán debidamente incorporados los correspondientes días adicionales en los años donde deban adicionarse).

   Año/Mes Diferencia o salario base Comisión por Flete Incidencia de sábados Incidencia de domingos Incidencia de feriados Salario Mensual Salario Diario Días Bono Vacacional Alícuota Bono Vacacional Días Utilidades Alícuota de Utilidades Salario Integral Días Antigüedad Antigüedad Acumulada

   147

   26-

   2008

   octubre 0 35 0 40 0 0

   noviembre 2800 3457 864,25 864,25 7985,50 266,18 35 25,88 40 29,58 321,64

   diciembre 2800 4565 830 830 207,5 9232,50 307,75 35 29,92 40 34,19 371,86

   2009

   enero 2800 4930 1173,81 939,05 234,76 10077,62 335,92 35 32,66 40 37,32 405,90 5 2029,52

   febrero 2800 3987 797,4 797,4 8381,80 279,39 35 27,16 40 31,04 337,60 5 1688,00

   marzo 2800 4142 753,09 941,36 8636,45 287,88 35 27,99 40 31,99 347,86 5 1739,29

   abril 2800 3989 725,27 725,27 8239,54 274,65 35 26,70 40 30,52 331,87 5 1659,35

   mayo 2800 3787 946,75 946,75 189,35 8669,85 289,00 35 28,10 40 32,11 349,20 5 1746,01

   junio 2800 4057 772,76 772,76 193,19 8595,71 286,52 35 27,86 40 31,84 346,22 5 1731,08

   julio 2800 3453 627,82 627,82 159,95 7668,59 255,62 35 24,85 40 28,40 308,87 5 1544,37

   agosto 2800 4845 1153,57 1153,57 9952,14 331,74 35 32,25 40 36,86 400,85 5 2004,25

   septiembre 2800 6599 1199,82 1199,82 11798,64 393,29 35 38,24 40 43,70 475,22 5 2376,12

   octubre 2800 6454 1536,67 1229,33 307,33 12327,33 410,91 35 39,95 40 45,66 496,52 5 2482,59

   noviembre 2800 6330 1205,71 1507,14 11842,85 394,76 35 38,38 40 43,86 477,00 5 2385,02

   diciembre 2800 7987 1452,18 1452,18 363,05 14054,41 468,48 35 45,55 40 52,05 566,08 5 2830,40

   subtotal 24215,99

   2010

   enero 2800 7560 1890 1890 378 14518,00 483,93 35 47,05 40 53,77 584,75 5 2923,76

   febrero 2800 6555 1311 1311 11977,00 399,23 35 38,81 40 44,36 482,41 5 2412,03

   marzo 2800 7830 1361,74 1361,74 13353,48 445,12 35 43,28 40 49,46 537,85 5 2689,24

   abril 2800 7990 1521,9 1521,9 380,48 14214,28 473,81 35 46,06 40 52,65 572,52 5 2862,60

   mayo 2800 8037 1913,57 1913,57 14664,14 488,80 35 47,52 40 54,31 590,64 5 2953,19

   junio 2800 8446 1608,76 1608,76 402,19 14865,71 495,52 35 48,18 40 55,06 598,76 5 2993,79

   julio 2800 9453 2250,71 1800,57 450,14 16754,42 558,48 35 54,30 40 62,05 674,83 5 3374,15

   agosto 2800 8590 1561,82 1952,27 14904,09 496,80 35 48,30 40 55,20 600,30 5 3001,52

   septiembre 2800 9037 1643,09 1643,09 15123,18 504,11 35 49,01 40 56,01 609,13 5 3045,64

   octubre 2800 10320 2580 2580 516 18796,00 626,53 35 60,91 40 69,61 757,06 7 5299,43

   noviembre 2800 8470 1540 1540 14350,00 478,33 35 46,50 40 53,15 577,99 5 2889,93

   diciembre 2800 9700 1686,96 1686,96 15873,92 529,13 35 51,44 40 58,79 639,37 5 3196,83

   subtotal 37642,12

   2011

   0,00

   enero 2800 10050 2392,86 2392,86 17635,72 587,86 35 57,15 40 65,32 710,33 5 3551,64

   febrero 2800 9900 1980 1980 16660,00 555,33 35 53,99 40 61,70 671,03 5 3355,14

   marzo 2800 8970 1560 1560 14890,00 496,33 35 48,25 40 55,15 599,74 5 2998,68

   abril 2800 9100 2275 1820 455 16450,00 548,33 35 53,31 40 60,93 662,57 5 3312,85

   31-may 2800 8800 1600 2000 15200,00 506,67 35 49,26 40 56,30 612,22 5 3061,11

   subtotal 16279,42

   TOTAL 78137,53

   Adeudado Pagado Diferencia

   Antigüedad 78137,53 13629,53 64.508,00

   Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano J.C., la suma de sesenta y cuatro mil quinientos ocho bolívares (Bs. 64.508,00), por concepto de Antigüedad. ASI SE DECIDE.

5. - INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO

   Asimismo, para el cálculo de la Indemnización por despido injustificado establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente asunto), esta Sentenciadora pudo verificar que el Tribunal A-Quo al momento de calcular dicho concepto, lo hizo en base a salario diario del último mes trabajado, y en virtud del principio del Indubio Pro Operario, el Iura Novit Curia y el Orden Público Laboral, resulta forzoso para este Tribunal aclarar que lo relacionado con las Indemnizaciones señalas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente asunto), se debe calcular en base a salario integral, y así lo ha establecido la Sala de Casación Social mediante Sentencia Nº 157, de fecha diez (10) de abril de dos mil trece (2013), la cual señala lo siguiente:

   Indemnización por despido injustificado: (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo): al trabajador le corresponde el pago de ciento cincuenta (150) días, cuya diferencia deberá calcularse sobre la base del último salario integral promedio diario y deducirle la cantidad de cinco millones setecientos dos mil cuatrocientos bolívares (Bs. 5.702.400) = cinco mil setecientos dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs.F. 5.702,40) que le fueron pagados en su oportunidad.

   Indemnización sustitutiva del preaviso (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo): al trabajador le corresponde el pago de noventa (90) días, que deberán calcularse sobre la base del último salario integral promedio diario.

   Visto lo antes transcrito, verifica este Tribunal que las Indemnizaciones señalas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada y aplicable al presente asunto), se debe calcular en base a salario integral, motivo por el cual, los noventa (90) días condenados por el Tribunal A-Quo, serán multiplicados por el salario integral del último mes laborado por el trabajador. ASI SE DECIDE.

   Adeudado Pagado Diferencia

   Indemnización por despido Injustificado 55100,00 0 55100,00

   Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano J.C., la suma de cincuenta y cinco mil cien bolívares (Bs. 55.100,00), por concepto de Indemnización por despido Injustificado. ASI SE DECIDE.

   MONTO TOTAL CONDENADO POR CADA CONCEPTO DECLARADO PROCEDENTE

1. - Antigüedad: SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHO BOLÍVARES (BS. 64.508,00).

2. - Vacaciones y Bono Vacacional: OCHENTA MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. 80.368,82).

3. - Utilidades: CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (BS. 42.408,03).

4. - Días sábados, Domingos y Feriados: SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (BS. 69.609,57).

5. - Indemnización por Despido Injustificado: CINCUENTA Y CINCO MIL CIEN BOLÍVARES (BS. 55.100,00).

6. - Bono de Alimentación: DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLÍVARES (Bs. 19.304,00).

   Se ordena a la parte demandada cancelar al ciudadano J.C., la suma total de TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 331.298,42). ASI SE DECIDE.

   Visto lo anterior, en relación a los intereses y la indexación se acuerda el pago de los mismos en los términos señalados por el Tribunal A-Quo, a tenor de lo siguiente:

   FIRME Y EJECUTORIADO

   Asimismo, se condena el pago de intereses sobre Prestaciones de Antigüedad de conformidad con lo establecido en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; contados a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo; es decir desde de 26 febrero de 2009 hasta 31 mayo de 2011, correspondiente al ciudadano J.I.C.P., sucesivamente, se ordena el pago de los intereses de mora e indexación de las prestación sociales, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en Sentencia Nº 1841 de fecha once (11) de noviembre de dos mil ocho (2008), con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, caso: J.S., en contra de la Sociedad Mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., la cual indicó:

   … En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   …omisis...

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal...

   (Subrayado del Tribunal)

   Siguiendo los lineamientos establecidos por el criterio antes transcrito en concordancia con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deben computarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, vale decir desde el 31 de mayo de 2011 hasta la fecha del pago efectivo al accionante y la indexación monetaria de los demás conceptos derivados de la relación de trabajo los mismos serán computados desde la fecha de notificación efectiva de la demandada es decir 11 de marzo de 2012, hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se computará el lapso de corrección monetaria desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, entendiéndose por tal, el pago real y efectivo de dicha suma, ello en el caso de que la parte demandada no diere cumplimiento voluntario a la sentencia. ASI SE DECIDE.

   -V-

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la profesional del derecho M.T.B., apoderada judicial de la parte demandante en fecha veinticuatro (24) de marzo del año dos mil catorce (2014), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinte (20) de marzo del año dos mil catorce (2014).

SEGUNDO

PROCEDENTE, lo referido a que el Tribunal A-Quo incurrió en error en cuanto al método de cálculo utilizado al momento de realizar los cálculos jurídico aritméticos correspondientes a los días sábados, domingos y feriados, así como la correspondiente incorporación de la incidencia de dichos sábados, domingos y feriados al salario normal del actor; es igualmente procedente el punto referido a que debieron ser utilizados para el cálculo de las vacaciones y bono vacacional reclamados por el actor, lo correspondiente a treinta y cinco (35) días de Bono Vacacional y veinticinco (25) de Vacaciones en v.d.P.d.N.J. y la Convención Colectiva de la rama de los Transportistas, y por ende se declara procedente lo referido a que los conceptos antes mencionados, es decir vacaciones y bono vacacional, deben ser calculados en base al último salario del accionante.

TERCERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la profesional del derecho X.S., apoderada judicial de la parte demandada en fecha veintisiete (27) de marzo del año dos mil catorce (2014), en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinte (20) de marzo del año dos mil catorce (2014).

CUARTO

IMPROCEDENTE, lo referido a que no le corresponde al actor la cancelación del bono de alimentación desde el inicio de la relación laboral; que no le corresponde al actor la cancelación de días sábados, domingos y feriados, e igualmente improcedente lo relacionado con los activos de la entidad de trabajo que a su juicio se encuentran en poder del accionante.

QUINTO

SE MODIFICA, la de Sentencia dictada por el Tribunal A-Quo.

SEXTO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos intentada por el ciudadano J.I.C.P., anteriormente identificado, representado judicialmente por la profesional de derecho M.T.B. contra la entidad de trabajo VENEZOLANA EXPRESS CARGO SERVICE AND LOGISTIC C.A, en consecuencia, se ordena a la entidad de trabajo demandada a cancelar al actor la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y UN MIL DOCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 331.298,42).

SEPTIMO

Se acuerda el pago de la corrección monetaria e intereses moratorios, para su determinación se ordena oficiar al Banco Central de Venezuela a fin de realizar una experticia complementaria en conformidad con atendiendo a los parámetros que se indicaron en la parte motiva de la presente decisión.

OCTAVO

No hay condenatoria en costas.

Del mismo modo, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha, las partes podrán ejercer los recursos que consideren pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a los doce (12) días del mes de mayo del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. V.V.D.M.

LA SECRETARIA

Abg. PIERINA LOPEZ

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y treinta horas de la tarde (03:30 p.m.).

LA SECRETARIA

Abg. PIERINA LOPEZ