Decisión de Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de Bolivar, de 18 de Noviembre de 2014

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el once (11) de marzo de 2014 la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº AMGMC-DA-172-2013 dictada el doce (12) de diciembre de 2013 por el Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B. mediante la cual lo remueve del cargo de Coordinador de Formación y Organización de Consejos Comunales.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el trece (13) de marzo de 2014 se admitió el recurso interpuesto, ordenándose su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el emplazamiento del Síndico Procurador y la notificación del Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B..

I.3. Mediante auto dictado el siete (07) de abril de 2014 se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño (Caicara del Orinoco) del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar la citación del Síndico Procurador y la notificación del Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B..

I.4. El cinco (05) de mayo de 2014 se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Cedeño del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar contentiva de la citación del Síndico Procurador y la notificación del Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B., cumplida.

I.5. Mediante auto dictado el treinta (30) de junio de 2014 la Jueza Temporal se abocó al conocimiento de la presente causa.

I.6. De la audiencia preliminar. El diecisiete (17) de julio de 2014 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia de la abogada K.C., en su condición de apoderada judicial de la parte recurrente, se dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas.

I.7. Mediante escrito presentado el veintitrés (23) de julio de 2014 la representación judicial de la parte recurrente promovió documentales y ratificó el valor de las acompañadas al libelo de demanda.

I.8. Mediante escrito presentado el veintinueve (29) de julio de 2014 la representación judicial de la parte recurrida invocó el valor probatorio de la constancia de trabajo producida con el libelo de demanda.

I.9. Mediante auto dictado el cuatro (04) de agosto de 2014 se admitieron las documentales promovidas por las partes.

I.10. De la audiencia definitiva. El veintisiete (27) de octubre de 2014 se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia de la abogada R.F., Inpreabogado Nº 164.879, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandada. Se fijó el lapso para dictar el dispositivo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

I.11. Dispositiva. El tres (03) de noviembre de 2014 se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar el recurso incoado.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   Observa este Juzgado que la controversia a resolver judicialmente consiste en la reclamación formulada por el ciudadano J.E.L. contra la Resolución Nº AMGMC-DA-172-2013 dictada el doce (12) de diciembre de 2013 por el Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B. mediante la cual lo remueve del cargo de Coordinador de Formación y Organización de Consejos Comunales, alegando que ingresó a prestar servicios el 16 de marzo de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2013, oportunidad en que fue notificado del acto de remoción del cargo, el cual alega que se dictó en violación al derecho a la defensa y al debido proceso porque la notificación no cumple con los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque no se le informa sobre los medios de defensa que puede ejercer, así como lapsos útiles y órganos competentes ante los cuales acudir, que adolece del vicio de inmotivación porque no expresa las razones que fundamentan la remoción y se dictó con menoscabo al fuero paternal, a la protección de la familia y al derecho al trabajo en virtud que su pareja se encontraba embarazada para el momento de la remoción en cuya oportunidad tenía veintiún semanas de embrazo y posteriormente el 24 de marzo de 2013 nació su hijo.

   La representación judicial del Municipio no contestó la demanda entendiéndose contradicha en todas sus partes y en la oportunidad de promoción de pruebas alegó que el recurrente no tenía la condición de funcionario de carrera sino de libre nombramiento y remoción y en vista de tal condición fue removido del cargo.

   Conforme a los términos precedentemente expuestos en que quedó trabado el litigio una vez analizadas las pruebas documentales promovidas por la parte recurrente considera este Juzgado que fueron demostrados los siguientes hechos con las pruebas documentales apreciadas como relevantes para la resolución de la controversia:

   1) Que el recurrente fue designado en el cargo de Coordinador de Formación y Organización de Consejos Comunales desde el 16 de marzo de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2013 oportunidad en que fue notificado de su remoción del cargo, según se evidencia de la constancia de trabajo emitida el tres (03) de octubre de 2013 por la Directora de Recursos Humanos, del Oficio de notificación y de la Gaceta Municipal de fecha doce (12) de diciembre de 2013 contentiva de la Resolución Nº AMGMC-DA-172-2013, producida en copias simples por la parte recurrente con el libelo de demanda cursante en los folios 22, 24 y del 25 al 26, respectivamente de la primera pieza judicial.

   2) Que mantiene unión estable de hecho con la ciudadana A.M.M.R. según se evidencia de Registro de Unión Estable de Hecho, Acta 159 fechada 10 de septiembre de 2012 emitida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del C.N.E., producido en copia certificada por la parte recurrente cursante del folio 32 al 33 de la primera pieza judicial.

   3) Que el veinticuatro (24) de marzo de 2014 nació el hijo del recurrente según se evidencia de Acta de Nacimiento fechada primero (1º) de abril de 2014 inserta al folio 212 emitida por el Director de Registro Civil del Municipio Revenga del Estado Aragua, producido en copia certificada por la parte recurrente cursante al folio 104 de la primera pieza judicial.

   1) De la violación del derecho a la defensa alegado por notificación defectuosa del acto impugnado.

   En lo que respecta al alegato esgrimido por el recurrente de violación al debido proceso y al derecho a la defensa porque la notificación del acto de remoción no cumple con los extremos previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos porque no se le informa sobre los medios de defensa que puede ejercer, así como lapsos útiles y órganos competentes ante los cuales deba acudir, destaca este Juzgado que el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece lo siguiente:

   Artículo 73.- “Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

   De la norma antes transcrita se concluye que la notificación debe llenar dos requisitos para que sea considerada válida y otorgue eficacia al acto administrativo, a saber: i) contener el texto íntegro del acto de que se trate; y ii) la expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, el lapso para ejercerlos y el órgano competente.

   No obstante, respecto a este alegato de notificación defectuosa, la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado el criterio tanto de la doctrina como de la jurisprudencia según el cual los vicios en la notificación e incluso la ausencia de ésta no son susceptibles de afectar el derecho a la defensa del particular, cuando este último haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o de la providencia administrativa de que se trate y haya tenido también la posibilidad de acudir a exponer los alegatos y pruebas pertinentes a fin de procurarse una defensa adecuada (S.P.A. sentencia No. 426 del 9 de abril de 2008).

   En el caso de autos, el recurrente ejerció el once (11) de marzo de 2014 recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº AMGMC-DA-172-2013 dictada el doce (12) de diciembre de 2013 por el Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B. mediante la cual lo remueve del cargo de Coordinador de Formación y Organización de Consejos Comunales, en consecuencia, al ejercer la acción judicial legalmente establecida para la impugnación del acto de remoción y tener conocimiento de su remoción del cargo al considerar la Administración que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, este Juzgado desestima el alegato de violación del derecho a la defensa por vicios en la notificación del acto. Así se decide.

   2) Del alegato de inmotivación del acto de remoción del cargo

   Determinado lo anterior procede este Juzgado a analizar el alegato de inmotivación del acto de remoción expresando el recurrente que carece de las razones que motivaron a la Administración Municipal a su remoción, al respecto se destaca que la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir, se cita sentencia dictada por la Sala Político Administrativa N° 318 del 7 de marzo de 2001, en la que se dictaminó:

   ...Al respecto cabe señalar que la motivación del acto atiende a dos circunstancias: la referencia a los hechos y la indicación de los fundamentos legales en que se basa la Administración, es decir, su justificación fáctica y jurídica, lo que constituye un elemento sustancial para la validez del acto, ya que la ausencia de causa o fundamentos abre amplio campo para el arbitrio del funcionario, pues en tal situación jamás podrán los administrados saber por qué se les priva de sus derechos o se les sanciona. Corolario de lo anotado es que la motivación del acto permite el control jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos, constituyéndose en garantía de los derechos de los administrados.

   Además, cabe advertir que la motivación del acto, no implica un minucioso y completo raciocinio de cada una de las normas que le sirven de fundamento al proveimiento, pues basta que pueda inferirse del texto los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó la Administración para decidir.

   En fin no se trata de una exposición rigurosamente analítica o de expresar cada uno de los datos o de los argumentos en que se funda de una manera extensa y discriminada, puesto se ha llegado a considerar suficientemente motivada una resolución cuando ha sido expedida en base a hechos, datos o cifras ciertas que consten de manera expresa en el expediente o incluso, cuando la motivación aparezca del mismo expediente administrativo, siempre por supuesto, que el destinatario del acto haya tenido el necesario acceso a tales elementos

   .

   En el caso de autos la resolución impugnada fue producida por el recurrente y sustentó la remoción en su condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, se cita:

   RESOLUCIÓN Nº AMGMC-DA-172-2013

   El Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B., I.J.F.S. (…), actuando en base a lo estipulado en el artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la norma establecida en el artículo 88, numeral 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   CONSIDERANDO

   Que corresponde al Alcalde como Jefe de la Rama Ejecutiva Municipal, ejercer la máxima autoridad en materia de administración del personal adscrito a la Alcaldía del Municipio General M.C.d.E.B., y en tal carácter nombrar y remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

   CONSIDERANDO

   Que es competencia propia del Municipio la organización y funcionamiento de la Administración Pública Municipal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 56, numeral 2, literal h de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

   CONSIDERANDO

   Que el Gobierno Municipal Revolucionario a los fines de optimizar la gestión de gobierno y administración del Municipio detenta la potestad de reorientación y reorganizar su tren ejecutivo con el fin de hacer uso eficiente del recurso humano.

   RESUELVE

   ARTÍCULO PRIMERO: Se remueve del cargo de Coordinador de Formación y Organización de Consejos Comunales, al ciudadano J.E.L., Titular de la Cédula de Identidad Nº V-7.325.048.

   ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese del contenido de esta Resolución al ciudadano J.E.L., antes identificado

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   Aplicando lo expuesto al caso de autos, considera este Juzgado que el acto impugnado motivó la remoción del recurrente del cargo de Coordinador de Formación y Organización de Consejos Comunales al considerarlo un funcionario de libre nombramiento y remoción, por ende, este Juzgado desestima el alegato de inmotivación invocado por el recurrente. Así se decide.

   3) De la remoción de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción y el derecho a la inamovilidad por fuero paternal

   Resuelto lo anterior, procede este Juzgado a analizar el alegato del recurrente que el acto de remoción menoscabó su derecho a la inamovilidad por fuero paternal previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución y en los artículos 399 y 420.2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, fuero paternal devenido del nacimiento de su hijo, por lo que la Administración Municipal no podía retirarlo válidamente hasta que cumpla dos años de nacido.

   Destaca este Juzgado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en los artículos 75 y 76 el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la maternidad y paternidad, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado.

   En este orden de ideas el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores establecen el derecho a la protección integral de la familia, la maternidad y la paternidad y la aplicación supletoria de las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en relación a la inamovilidad del funcionario que goce de fuero paternal, en consecuencia, los artículos 339 y 420.2 de la legislación laboral resultan aplicables a los funcionarios públicos, establecen:

   Licencia por paternidad

   Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.

   Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años

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   Protegidos por inamovilidad

   Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:

   1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.

   2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…” (Destacado añadido).

   De las citadas normas jurídicas que prevén la inamovilidad por fuero paternal que gozan los funcionarios públicos desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, independientemente de su condición de funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, en este último caso, para su remoción debe esperar la Administración Pública el vencimiento del lapso de dos años de inamovilidad por fuero paternal establecidos en la Ley, debiéndose posponer el acto de remoción y retiro a su vencimiento, criterio establecido por la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa en los casos de inamovilidad por fuero maternal, en este sentido, en sentencia Nº 00722 dictada el 23 de mayo de 2002 por la Sala Político Administrativa, dispuso:

   “En atención a este alegato, observa esta Sala que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta aplicable supletoriamente las disposiciones de la ley laboral ordinaria a la relación funcionarial ante la ausencia de disposición expresa en cuanto a la estabilidad de las funcionarias que se encuentren en estado de gravidez, ello así, el artículo 384 eiusdem, establece lo siguiente…

   En atención a dicha norma, observa esta Sala que cursa en el expediente copia certificada de un acta de nacimiento de una niña, en la cual se indica que es hija de la ciudadana A.T.M.G. (la recurrente) y que el nacimiento ocurrió el 5 de marzo de 1999, de lo cual se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó los actos de remoción y retiro, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción goza de la protección que establece la norma transcrita ut supra. Sobre este particular se pronunció la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 (caso: M.M.), en la cual se estableció lo siguiente:

   Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarias de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (...)

   .

   De conformidad con la jurisprudencia parcialmente transcrita, resulta evidente que la Administración, debía haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley, para luego proceder, de ser el caso, a la terminación de la relación funcionarial, y siendo que en el caso de autos se procedió a su remoción y retiro, aún cuando la recurrente se encontraba dentro del año de inamovilidad en virtud del nacimiento de su hija el 5 de marzo de 1999, tal como se desprende de la copia certificada del acta de nacimiento consignada en el expediente, es por lo que resulta obvio para este órgano jurisdiccional que en el caso de autos los actos administrativos impugnados están viciados de nulidad absoluta, por cuanto fueron dictados en contravención a los derechos inherentes a la maternidad, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (Destacado añadido).

   En igual sentido se pronunció la Sala Constitucional en sentencia Nº 742 dictada el 05 de abril de 2006 dispuso: “…ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé (vid sentencia No.64/2002)”.

   Posteriormente la Sala Político Administrativa reiteró el citado criterio en sentencia Nº 01558 dictada el 02 de septiembre de 2007, estableció:

   De lo anterior se evidencia que para el momento en que la Administración dictó el acto por el que se resolvió el cese de su empleo, la recurrente se encontraba en período de inamovilidad, protección derivada de la norma contenida en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así, tomando en consideración tal realidad de la recurrente, es decir, el fuero maternal que la amparaba, estima la Sala que, en el caso concreto, la Administración Castrense debió haber dejado transcurrir íntegramente el período de un (1) año establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, contado desde el 20 de mayo de 2004, antes de proceder al cese de su empleo.

   De esta forma, demostrado como ha quedado que el término de la relación laboral de la recurrente se produjo dentro del año de inamovilidad laboral por fuero maternal que le correspondía, resulta obvio para la Sala que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta por haber sido dictado en abierta contravención a los derechos inherentes a la maternidad consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara

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   Aplicando las premisas sentadas al caso de autos, demostrado como ha sido que la Resolución Nº AMGMC-DA-172-2013 fechada doce (12) de diciembre de 2013 por el Alcalde del Municipio General M.C.d.E.B. mediante la cual lo remueve del cargo de Coordinador de Formación y Organización de Consejos Comunales, fue dictada durante el lapso en el cual el funcionario se encontraba protegido de inamovilidad por fuero paternal en razón que su hijo nació el 24 de marzo de 2014, oportunidad en que su pareja se encontraba embarazada, en consecuencia, este Juzgado declara procedente el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano J.E.L. en contra del acto de remoción de que fue objeto por encontrarse viciado de nulidad absoluta al haber sido dictado en contravención del derecho a la protección integral de la familia, específicamente a la paternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 339 y 420.2 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Así se decide.

   Declarada la nulidad del acto de remoción impugnado se ordena a la Alcaldía del Municipio Cedeño del estado Bolívar la reincorporación del recurrente al cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración y pagarle por concepto de indemnización una cantidad de dinero equivalente a los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, es decir, el doce (12) de diciembre de 2013 hasta su efectiva reincorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado, salvo aquellos que impliquen la prestación efectiva del servicio, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la actividad administrativa. Así se establece.

   En lo que respecta a la solicitud del recurrente que “se ordene computar como tiempo de servicio efectivamente prestado el período comprendido desde la remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de la antigüedad para el pago de bono de fin de año, prestaciones sociales y la jubilación”, este Juzgado desestima lo solicitado por cuanto no se debatió en el presente proceso el pago de la prestación antigüedad o el otorgamiento del beneficio de jubilación, en consecuencia, improcedente lo solicitado. Así se decide.

3. DISPOSITIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano J.E.L. contra el MUNICIPIO GENERAL M.C.D.E.B., en consecuencia: