Decisión de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 25 de Octubre de 2013

En fecha 29 de noviembre de 2010, se dicta auto por medio del cual se le da entrada a la presente causa ante esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al abogado J.A.G.V. (f. 82)

En fecha 06 de diciembre de 2010, se admite el presente recurso de apelación (f. 83).

En fecha 13 de diciembre de 2010, se dicta auto por medio del cual se ordena proseguir con el curso del expediente, dado que el estado de paralización de la causa, por motivos no imputables a la Corte de Apelaciones (f. 84).

En fecha 10 de enero de 2011, se dicta auto acordando citación para ratificación del recurso de apelación (f. 85).

En fecha 18 de enero de 2011, se dicta auto ordenando nuevamente citación para ratificar o no el recurso de apelación (f. 92).

En fecha 27 de enero de 2011, se dicta auto ordenando nuevamente citación para ratificar o no el recurso de apelación (f. 95).

En fecha 07 de febrero de 2011, se dicta auto ordenando nuevamente citación para ratificar o no el recurso de apelación (f. 100).

En fecha 15 de febrero de 2011, se dicta auto ordenando nuevamente citación para ratificar o no el recurso de apelación (f. 103).

En fecha 22 de febrero de 2011, comparece ante esta Corte de Apelaciones, la abogada L.K.L., Fiscala Auxiliar Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, quien formal y expresamente ratificó el recurso de apelación (fs. 106 y 107).

En fecha 18 de abril de 2011, se dicta auto por medio del cual se ordenó oficiar al Juzgado Cuarto (4º) de Control Circunscripcional, a fin de que remita la causa principal a esta Instancia Superior, con el fin de poder resolver la presente causa (f. 111).

En fecha 05 de mayo de 2011, por medio de auto de fecha 05 de mayo de 2011, se deja constancia de haberse recibido la causa principal, procedente del Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta (f. 115).

En fecha 12 de mayo de 2011, se dicta auto acordando oficiar a la Fiscalía Superior de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, con el objeto de solicitar información, en virtud del archivo fiscal, no acogido por la mencionada Fiscalía Superior (f. 116).

En fecha 18 de julio de 2011, la abogada E.U.S., se aboca al conocimiento de la presente causa (f. 121).

En fecha 22 de septiembre de 2011, se dicta auto acordando solicitar información a la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta (f. 127).

En fecha 29 de noviembre de 2011, se acuerda ratificar oficio dirigido a la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 130).

En fecha 19 de enero de 2012, se acuerda ratificar oficio dirigido a la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 133).

En fecha 15 de marzo de 2012, se acuerda ratificar oficio dirigido a la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 136).

En fecha 22 de agosto de 2012, se acuerda ratificar oficio dirigido a la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 139).

En fecha 01 de noviembre de 2012, se acuerda ratificar oficio dirigido a la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 146).

En fecha 11 de enero de 2013, se acuerda ratificar oficio dirigido a la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 150).

En fecha 10 de mayo de 2013, el abogado A.J.P.S., se aboca al conocimiento de la presente causa (f. 153).

En fecha 13 de agosto de 2013, se acuerda oficiar al Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, con el fin de obtener información sobre el estado actual de la presente causa (f. 155).

Al folio 157, aparece oficio Nº 2499-13, de fecha 20 de agosto de 2013, procedente del Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el cual informa lo siguiente:

‘…Me dirijo a Usted, en la oportunidad de dar acuse de recibo del Oficio Nº 901-13, de fecha 13 de agosto del año en curso mediante el cual solicita información referente al estado actual del presente asunto penal, signado con la nomenclatura OP01-P-2010-003587, instruido contra el ciudadano J.F.S.V., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, en tal sentido cumplo con participarle que este Despacho Judicial en fecha 20 de septiembre de 2010, Decreto el Archivo Fiscal de las presentes actuaciones…’

En fecha 10 de septiembre de 2013, se acuerda ratificar oficio dirigido a la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 158).

Cursa al folio 161, oficio Nº 2677-13, de fecha 17 de septiembre de 2013, procedente de la Fiscalía Quinta (5ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en el cual informa que la causa principal se encuentra en la Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

En fecha 01 de octubre de 2013, se acuerda oficiar a la Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 162).

En fecha 07 de octubre de 2013, se acuerda ratificar oficio dirigido a la Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 166).

En fecha 17 de octubre de 2013, se acuerda ratificar oficio dirigido a la Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, solicitando información sobre la presente causa (f. 168).

Riela al folio 172, oficio 0705-2013, de fecha 21 de octubre de 2013, procedente de la Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, donde se informa lo siguiente: (sic)

‘…Luego de un Cordial e Institucional saludo, me dirijo a Usted, en la oportunidad de acusar recibo de la comunicación de fecha 17 de Octubre de los corrientes, mediante el cual solicita información relacionada con el estado actual de la causa instruida contra el ciudadano J.F.S.V., (OPO01-2010-003587), en v.d.R.d.A. interpuesto por esta Representante Fiscal en su oportunidad legal.

Es oportuno mencionarle, que la suscrita estuvo recusada de conocer de la presente causa, en virtud de una solicitud realizada por los abogados defensores de la tripulación de la Embarcación Andrea, barco este relacionado directamente con el presente caso; en virtud de la recusación planteada, se comisionada la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, quien en fecha 18/09/10, presento acto conclusivo con respecto al ciudadano arriba mencionado, (archivo fiscal), decisión con la que no estuvo de acuerdo la Fiscal Superior de esta Circunscripción Judicial, y es por ello que le remite la causa a la Fiscal Quinto, a los fines de que continuara con la investigación, y no es hasta que la Fiscal General de la República declara Inadmisible la Recusación planteada en mi contra, que las actuaciones son remitidas a este despacho fiscal.

Como Corolario de lo anterior, debo informarle que ciertamente la causa se encuentra en este despacho fiscal, en virtud de la decisión de no admisibilidad de la recusación, sin embargo, esta Representante en su oportunidad legal, solicitó la orden de aprehensión del ciudadano J.F.S.V., la cual se hizo efectiva, siendo presentado ante el Tribunal de Control correspondiente, sin embargo, en virtud de no compartir el decreto de Archivo Fiscal presentado por la representante de la Fiscalía Segunda, la Fiscal Superior, mediante oficio Nº FSMPENE-001623, de fecha 27 de Abril de 2011, le solicitó a la Fiscal Quinta Abog. B.A., que prosiguiera con la investigación en contra del ciudadano ya mencionado, es decir, con respecto al ciudadano J.F.S.V., continua conociendo la Fiscal Quinto del Ministerio Público, conjuntamente con esta Representante Fiscal.

Ahora bien, con respecto a la causa de los ciudadanos tripulantes de la embarcación “ANDREA”, los cuales fueron absueltos por el Tribunal en Funciones de Juicio Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, (OP01-P-2010-001364-OP01-R-2012-000092, la misma cursa por ante esa superior alzada, en virtud de la Apelación interpuesta por mi persona, por la decisión in comento…’

Esta Superioridad, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2010-000211, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

ALEGATOS DE LAS RECURRENTES

En escrito que riela del folio 01 al folio 09, manifiestan las abogadas MARBENY GUILARTE SALAZAR y L.K.L.V., Fiscala Cuarta (4ª) y Fiscala Auxiliar Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, lo siguiente: (sic)

‘…Nosotras, MARBENY GUILARTE SALAZAR y L.K.L.V., Fiscal Cuarto y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en ejercicios de las atribuciones que me confiere el ordinal 5° del articulo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y encontrándonos en la oportunidad procesal prevista el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo en base a lo pautado en el ordinal 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y dando estricto cumplimiento a los preceptos normativos dispuestos en los artículos 432, 433, 435 y 436 ejusdem, ocurrimos muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACION, el cual lo formalizamos en los siguientes términos:

En fecha 05 de Agosto del corriente año 2010, tuvo lugar la audiencia oral para oír al imputado y pro consiguiente decidir sobre la Ratificación de la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada pro esta Representación Fiscal y debidamente acordada por el Tribunal en fecha 06/07/2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva Penal, en contra del ciudadano J.F.S.V., de nacionalidad Venezolano (naturalizado), natural de Bogotá Colombia, de 53 años de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.141.329, nacido en fecha 30/04/1957, divorciado, de profesión u oficio comerciante, residenciado en la Av. Pumarosa, casa Nº 16, Punto Fijo Estado Falcón, en virtud de los siguientes hechos:

En fecha 19 de Marzo del corriente año 2010, los ciudadanos L.V.D., A.S.M.S., J.L.Q., E.Y.S.D., C.D.D., A.R.R.M., tripulantes de la embarcación “ANDREA” fueron detenidos por funcionarios adscrito a la Armada Venezolana, quienes se encontraban navegando en aguas Internacionales, siendo objeto esta embarcación de un seguimiento durante varios meses por los Servicios de l.A. de la República de Francia, por estar presuntamente involucrada en Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, además de que dicho buque había sido observado en anteriores oportunidades por las autoridades francesas navegando por rutas conocidas normalmente como ruta de trafico y entrega de drogas; aunado al hecho de que el buque no se encontraba realizando labores de pesca alguna al no observarse ningún arte o aparejo de pesca a bordo, una vez aparcada en el muelle de Pampatar fue sometida a experticia de Barrio, resultando Positivo a la presencia de Cocaína, en las muestras analizadas en la parte interna de la embarcación, específicamente en la cava lateral derecha, resultando detenidos los tripulantes de dicha embarcación…

En la inspección realizada ala documentación y demás material a bordo de dicha embarcación, se ubicó dentro de la misma y específicamente en un bolso de color negro, dos (02) facturas de embarque de combustible identificados con los números 11.018 y 11020 (15.000) litros de gasoil, emitidas por la Distribuidora Galíndez C. A. Ubicada en el parcelamiento industrial Cartón Casa parcela P-08 en el Sector Cardón de la Ciudad de Punto Fijo Estado Falcón, expedidas a nombre del ciudadano J.F.S.V., Cédula de identidad Nº 15.141.329, quien es el propietario de la embarcación detenida según consta en documento de compra venta, protocolizado ante el Registro Naval de la Circunscripción Acuática de las Piedras Estado Falcón, documento que igualmente fue encontrado a bordo de la misma embarcación; elementos estos que infieren la titularidad de la propiedad de la referida embarcación y transacción comercial de compra del combustible necesario para la navegación, cooperando presuntamente en el Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

En la referida audiencia de presentación , una vez expuestas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron los hechos que dieron lugar a la aprehensión del referido ciudadano, le fue conferida la oportunidad al imputado de declarar, explanando de seguidas los alegatos en su descargo los abogados defensores, pronunciándose el tribunal acordando un ARRESTO DOMICILIARIO, negando a su vez la medida de privación Judicial solicitada por esta Representación del Ministerio Público…

Frente a la decisión del Tribunal, ésta Representación Fiscal invocó el efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del texto adjetivo penal en concordancia con el articulo 439 ejusdem, tomando en consideración que el hecho punible imputado merece una pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo, sin embargo el Tribunal DESESTIMA la solicitud fiscal manifestando: “… el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, aplica sobre procedimiento abreviados y no para procedimientos ordinarios y el artículo 375 del Código Orgánico Procesal penal que establece en su segundo aparte que si el Juez o Jueza no admite la aplicación del procedimiento abreviado se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario, razón que no se ve en el presente caso…”, ratificando así su decisión; observándose que realiza una interpretación restrictiva del artículo 374 del texto adjetivo penal, aplicando la lógica, ignorándose la claridad de la norma y la intención del legislador que consiste: “… y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo…” con ello la intención del legislador se determina, que procede el efecto contra todas las decisiones judiciales, cuando el Ministerio Público solicita una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad y el Juez acuerde la l.d.I., solo exige esta norma que el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en su límite máximo, independientemente si se tratan de procedimientos abreviados u ordinarios, ( sin condicionarse a los antecedentes penales), por lo que mal puede, para fundamentar la decisión el Tribunal, incurrir en una absurda interpretación de la norma aplicando su propia lógica y no criterios jurisprudenciales, pues la lógica no se aplica a la interpretación de una norma sino en las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos…

De igual manera se observa que el Tribunal Ad quo no acató la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 592 de fecha 25-03-03 y reiterada en sentencia Nº 472 de fecha 05-05-05 con Ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, reiterada en sentencia 742 que establece “… Cuando el Legislador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramite el conocimiento del caso en alzada. … De esta forma y sin que ello contrarie el carácter garantista de los derechos humanos del imputado y del acusado que caracterizan al Código Orgánico Procesal Penal, este prevé expresamente que el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la a aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen… La interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad… “(subrayado propio).

También se tiene el contenido de la sentencia 592 del 25/03/2003 de la misma Sala Constitucional (Caso. Giordani A.G.R.) se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal: “Por lo tanto, cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso el alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficiencia está limitada en el tiempo, pro cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contrarie el carácter garantista de los derechos humanos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…

Por lo que al desestimar la juez la solicitud fiscal y ratificar su decisión desaplicó criterios jurisprudenciales de carácter vinculante dejando en estado de indefensión al Ministerio Público obstaculizando una investigación penal, las resultas del proceso y la garantía de la aplicación de la Ley, causando así un gravamen irreparable…

A todo evento, y estando en la oportunidad legal, ocurro muy respetuosamente con el fin de interponer RECURSO DE APELACION en contra la decisión de auto de fecha 05/08/2010…

Estima esta Representación del Ministerio Público que el presente recurso que hoy se ejerce contra de la decisión pronunciada mediante auto, es admisible conforme a derecho no solo porque la misma se encuentra sustentada en los preceptos normativos previstos en el texto adjetivo penal, sino además porque del mentado recurso se busca sancionar la infracciones de carácter normativo en las que el recurrió siendo las mismas:

DENUNCIAMOS LA INFRACCION CONTENIDA EN EL APARTE UNICO DEL ARTICULO 26 Y 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y ARTICULO 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

El cual reza: articulo 26: “El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, trasparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles”. (Negrillas nuestras).

Artículo 251: “… Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto “.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,

3. La magnitud del daño causado…”

   En el contexto normativo existen un universo de tipos penales que hacen posible la imposición de algunos beneficios que le son atribuidos por la Ley, en virtud de la naturaleza misma del delito, vale decir, delitos menores cuya pena es inferior a tres años, llevan implícito un beneficio a la concurrencia de ciertos requisitos de idoneidad, pero igualmente, aquellos delitos cuya pena en su termino máximo sea igual o superior a los diez años, les da el Legislador cabida a la medida de privación judicial preventiva de libertad, ello supone que de no pesar tal medida de coerción personal vulneraria el fin de la justicia como lo seria el garantizar las resultas de un proceso…

   El caso que nos ocupa, se tiene que el texto sustantivo especial como lo es la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, previene como sanción a la comisión del delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas una pena cuyo término mínimo es de ocho años de prisión, razón de más para que prevalezca la medida de coerción personal de privación de libertad en contra del imputado…

   En este orden de ideas, se sustenta igualmente la infracción de la norma sub examine, en cuanto a que cuan transparente, idóneo y responsable puede ser el pronunciamiento dedo por el Juez, que aún cuando el imputado en su declaración y respuestas dadas al Ministerio Público, expuso circunstancias que indudablemente será en la etapa de investigación que esta Representación como titular de la acción Penal se encargue de verificar, para así llegar a un acto conclusivo apegado a la verdad de los hechos por la vía jurídicas, que en definitiva es la finalidad del proceso; pero en esta etapa del proceso; pero en esta etapa del proceso la Juez no apreció circunstancias de hechos que acreditan la presunción razonable de peligro de fuga; sino que por el contrario atorgó al imputado una medida menos gravosa, alegando como se observa en el punto TERCERO: “… pero se puede garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa consistente en detención domiciliaria… el cual debe cumplir en su residencia ( resaltado nuestro) ubicada en la Av. Bolívar; Edificio Laguna Suite 1, apartamento 11-B; Porlamar; Municipio Mariño de éste Estado…” cuando se encuentra verificado plenamente en autos que el ciudadano J.F.S.V., no reside en el estado Nueva Esparta, máxime cuando el sitio de residencia aportado por el propio imputado en la audiencia, el cual se encuentra asentado en el acta de presentación, es en la av. Pumarosa, casa Nº 16, Punto Fijo Estado Falcón; lo que no fue apreciado por la Juez al momento de tomar su decisión, poniendo en riesgo las resultas de este Proceso…

   Vale reflexionar Honorables Magistrados, que si bien el articulo 251 ejusdem hace puntual referencia al peligro de fuga, esta circunstancia deberá observarla el Juez de Control al tiempo de decidir acerca de la procedencia de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTDAD, se desprende de la norma la intención que deberán considerarse las circunstancias previstas en ella y que no son de modo alguno concurrentes, sino, de estricta observancia y las misma aluden a “… 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso,…3. La magnitud del daño causado; 5. La conducta predelictual del imputado… Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. De la presente cita no se requiere mayor interpretación ya que las circunstancias en el presente caso concurren, no solo por la calificación del delito hecha por el Ministerio Público, sino además por todas aquellas pruebas que adminiculadas entre si permiten determinar que lo procedente y ajustado a derecho a de ser la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad negada por la recurrida, vale decir: el delito imputado comporta una pena superior a ocho años en su limite inferior; no se compadece el pronunciamiento del A-quo con el elemento previsto en el numeral 3° de la norma en comento que alude a la magnitud del daño causado, cuando es harto conocido que el delito imputado atenta contra un bien jurídico tutelado por nuestros ordenamiento jurídico en nuestra Carta Magna como lo es la salud y la vida misma; de manera pues, que el recurso que hoy ejerce esta Representación del Ministerio Público no solo no es infundado ni temerario, sino que no ha de consentir y mucho menos hacer permisivo que se ponga en peligro las resultas de un proceso ya que el norte del Legislador sobre al cual se inspiran los principios de justicia, son aquellos que se inclinan en la razón, la equidad y la verdad, y en el presente caso a juicio de quien suscribe se parta considerablemente al Juez a quo de estos ideales, p roque si se inclina por si propia percepción, a su juicio, la suerte de uno en consecuencia arrastraría a los demás casos por venir, produciendo esta circunstancia una suerte de precedente inadmisible por imperio de la Ley…

   Se observa de la decisión que el tribunal no tomó en consideración circunstancias de hechos que acreditan la presunción razonable de peligro de fuga aunado a lo antes señalado teles como, que el imputado es de nacionalidad Colombiana (naturalizado), fue detenido pro funcionarios de INTERPOL Maiquetía al momento de abordar un vuelo con destino al exterior, teniendo capacidad económica para fugarse y sustraerse de la persecución penal si así lo quisiere, resultando contradictoria la decisión recurrida, porque la misma Juez admite la precalificación dada a los hechos como lo es el delito de COOPERADOR INMEDIATO EN EL TRAFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICAS. Admitiendo también que se desprenden de las actas suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente que el ciudadano J.F.S.V., es el autor o participe del delito precalificado; determinándose así la violación e inobservancia en la aplicación del articulo 251 del texto adjetivo penal; así lo denuncio y la solución que se pretende al denunciar esta infracción es la NULIDAD DEL AUTO RECURRIDO, se revoque la decisión dictada en fecha 05/08/2010 decretándose en su lugar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad…

   Por ultimo, la Juez al momento de pronunciarse, no señalo las razones de derecho por las que decretaba la medida de arresto domiciliario, por lo que de conformidad con el artículo 29 ejusdem la juez no logró un pleno derecho por mandato constitucional y de la sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, al decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado, sin tomar en cuenta que estamos en presencia de un delito de Trafico de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas, delitos considerado por reiteradas jurisprudencias como de lesa humanidad o lesa patria…

   “Al efecto al articulo 29 Constitucional reza:

   El estado se verá obligado a investigar y sancionar las delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán juzgados e investigados por los Tribunales Ordinarios.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29 donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que al igual que la última norma menciona reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefaciente , cuya acción penal es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 Constitucional como un delito del esa humanidad y así se declara. Los delitos de lesa humanidad se equiparan a los llamados crimen mejestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la Patria y el Estado y que al referirse a la humanidad se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de estupefacientes y psicotrópicas han sido objetos de diversas Convenciones internacionales entre otras, la Convención Internacional del Opio suscrita en la Haya en 1912, ratificada por la República el 23/12/06; La Convención Única sobre Estupefacientes suscrita en las Naciones Unidas, Nueva Cork el 30/06/61 y la Convención de las naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ( Convención de Viena de 1988). En consecuencia l os Delitos relativos al Tráfico de Estupefacientes los considera la Sala de LESA HUMANIDAD: “ ( negrilla y subrayado de la Fiscal).-

   En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados se sirvan admitir el presente recurso por ser conforme a derecho y en consecuencia se sirva declarar con lugar la apelación decretando la nulidad del auto recurrido se revoque la misma y en su lugar se decrete. Medida de Privación Judicial preventiva de libertad…’

   DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   Consta del folio 37 al folio 53, escrito presentado por la abogada L.V.R., defensora privada del ciudadano J.F.S.V., quien da contestación al recurso de apelación, así: (sic)

   ‘…Yo, L.V.R., Abogado en ejercicio, de éste domicilio e Inscrita en el Inpre-Abogado bajo el Nº 123.396, actuando en éste acto en mi carácter de Defensora Penal Privada, del ciudadano J.F.S.V., plenamente identificado en los autos del expediente, según asunto signado con el número OP01-P-2010-003587, nomenclatura particular llevada por éste Tribunal de Control, ante Usted muy respetuosamente, al a.d.A. 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ocurro para CONESTAR formalmente el RECURSO DE APELACION, interpuesto en la presente causa por el representante de la fiscalía Cuarta del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en contra de la sentencia de autos dictada por este Tribunal de Control Nº 4, en fecha 05 de Agosto de 2.010, lo cual hago de la siguiente manera:

   En fecha 12-08-2.010, la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público de éste Circuito Judicial Penal, interpuso formal recurso de Apelación en contra de la decisión de auto dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control de éste Estado, en fecha 05 de Agosto del 2.010; fundamentado dicho recurso en lo pautado en el numeral 4° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; recurso de apelación este que me fuera notificado formalmente en fecha 20-08-2.010.

   En dicho recurso de apelación, la representación fiscal expone como argumentos de fondo del mismo, los siguientes términos:

   … Pronunciándose el Tribunal acordando un arresto domiciliario negando a su vez la medida de privación judicial solicitada por ésta representación del Ministerio, frente a la decisión del Tribunal ésta Representación Fiscal invocó el efecto suspensivo contenido en el artículo 374 del texto adjetivo penal en concordancia con el artículo 439 ejusdem, tomando en consideración que el hecho punible imputado merece una pena privativa de libertad mayor de tres años en su limite máximo, in embargo el Tribunal DESESTIMA la solicitud fiscal manifestando “… el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplica sobre procedimientos abreviados y no para procedimientos ordinarios y el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que establece en su segundo aparte que si el Juez no admite la aplicación del procedimiento abreviado se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario, razón que se ve en el presente caso…” ratificando así su decisión observándose que realiza una interpretación restrictiva del artículo 374 del texto adjetivo penal, aplicando la lógica, ignorándose la claridad de la norma y la intención del legislador que consiste: “…y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo… “con ello la intención del legislador se determina, que procede el efecto contra todas las decisiones judiciales, cuando el Ministerio Público solicita una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad y el Juez acuerde la l.d.i., solo exige esta norma que el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo independientemente si se tratan de procedimientos abreviados u ordinarios (sin condiciones a los antecedentes penales), por lo que mal puede, para fundamentar la decisión el Tribunal, incurrir en una absurda interpretación de la norma aplicando su propia lógica y no criterios jurisprudenciales pues la lógica no se aplica en interpretación de una norma sino en las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos… Por lo que al desestimar la juez la solicitud fiscal y rarificar su decisión desaplico criterios jurisprudenciales de carácter vinculante dejando en estado de indefensión al Ministerio Público obstaculizando una investigación penal, las resultas del proceso y la garantía de la aplicación de la Ley, causando así un gravamen irreparable…

   Antes, de entrar al fondo y contestar el presente recurso de apelación, esta defensa considera prudente puntualizar y citar a título de introducción, y a los efectos de abordar la contestación, los siguientes planteamientos:

   En fecha jueves, 5 de agosto de 2.010, en la unidad de presentación el Ministerio Público, solicitó al Tribunal de Control 4 del Circuito Judicial Penal de este estado, decrete a mi representado una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la Ley Penal adjetiva, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el tráfico Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefaciente y Psicotrópicas en relación con el artículo 83 del Código Penal, fundamentándose en la “…inspección realizada en el interior de la embarcación Andrea, la toma de muestra de las sustancias y los resultados obtenidos de los mismo, factura de compra Nro. 11018 y 11020 de fecha 09-03-2010, emitida por la Distribuidora Galíndez, en donde se videncia que es la persona que realiza la transacción de la compra de combustible, Documento de compra venta de fecha 08-11-2005, debidamente notariado, donde se evidencia que el propietario de la embarcación Andrea es el ciudadano J.F.S. Vélez…

   Así mismo, en el folio ochenta y tres (83) del asunto principal y así lo hizo saber mi representado a viva voz en la audiencia oral de presentación, que los ciudadanos, M.F.S.M. Y V.J.Y.P., son los PROPIETARIOS ARMADORES de la Embarcación L/M ANDREA, Matricula AMMT-2227, dicha aseveración se encuentra descrita en esta notificación que hace la Aduanera tropical, en fecha 25-01-2.010, dirigida a el Instituto Autónomo de Puerto del Estado Falcón, la cual está debidamente recibida por éstos último…

   Ahora bien los siguientes artículos establecen lo siguiente:

   Art. 37 de la Ley de Comercio Marítimo. ARMADOR es la persona que utiliza o explota el buque en su propio nombre, sea o no su propietario, bajo la dirección y gobierno de un capitán por aquel. Negrilla y Resaltado de la defensa…

   ARMADOR: Es aquel naviero o empresa naviera que se encarga de equipar avituallar, aprovisionar, dotar de tripulación y mantener el estado de navegabilidad de una embarcación de su propiedad o bajo su posesión, con el objeto de asumir su gestión y operación. (ROMERO SERRANO, Rosa 82002) Capitulo III, Agentes que intervienen en el Transporte Marítimo) Negrilla y Resaltado de la defensa. (Dentro del aprovisionamiento se encuentra el suministro de combustible para la embarcación)…

   Art. 325 Ley General de Marianas y actividades conexas. Se consideran agencias navieras, aquellas dedicadas a efectuar gestiones en nombre de los propietarios, arrendadores, ARMADORES o capitanes de buques, en la actividad marina y comercial, en los puestos de la República…

   Art. 28 Ley de Comercio Marítimo. El Agente naviero, en ejercicio de su representación, está facultado para firmar los conocimientos de embarques y demás documentación de transporte, dar y recibir cantidades de dinero relacionadas a las operaciones que efectúa, así como atender y tramitar reclamos derivados de la explotación del buque…

   Art. 30 Ley de Comercio Marítimo. El agente naviero, en su primera gestión ante la capitanía de puertos indicará el nombre, domicilio y dirección del propietario o ARMADOR DEL BUQUE, siendo responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen por el incumplimiento de esta obligación…

   Distinguidos Magistrados, los artículos antes mencionados establecen claramente quienes son armadores y los agentes navieros y cuales son sus respectivas funciones, en el caso que nos ocupa el agente naviero es la Aduanera Tropical quien se encarga de gestionar y tramitar todos los permisos relativos a la embarcación A.M. AMMT-2227, y los Armadores son los ciudadanos: M.F.S.M. Y V.J.Y.P., quienes se encargan entre otras cosas del aprovisionamiento, avituallamiento, de escoger su tripulación etc., y por ende del APROVISONAMIENTO DEL COMBUSTIBLE a la Embarcación Andrea, en ese caso particular mi representado el ciudadano J.F.S.V., No esta negando que sea propietario del la embarcación porque así lo establece la Licencia de Navegación y Registro de Buques Nº AC10-00653, donde se describe el cupo anual de combustible asignado a la embarcación Andrea, la Fiscalia del Ministerio Público acusa de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en grado de cooperador inmediato, por que las facturas de combustible para el aprovisionamiento de la embarcación estaban a nombre de mi patrocinado, por NO fue el que pago el combustible, ni gestionó las diligencias para que le otorgará el combustible fueron los ciudadanos M.F.S.M. Y V.J.Y.P., quienes son los Armadores de la embarcación, y por estar en posesión de la misma. Lo que más le asombra a esta representación es que la tripulación de la embarcación Andrea, fueron privados de su libertad el 20-03-2010, tiempo suficiente para que la Fiscalia del Ministerio Público, realizara una investigación a fondo, como preguntarle a la tripulación sencillamente quienes la habían contratado, investigar en la Capitanía de Puerto si existía un armador, cual fue el agente naviero que contrato la embarcación, quienes compraron el combustible para la embarcación, preguntando a la Distribuidora Galíndez, citar a través de una simple notificación a mi representado al despacho del Ministerio Público, o llamarlo por teléfono, ya que toda esa información reposa en la documentación que esta bajo su poder. Es importante señalar que este punto que mi representado ha estado viajando fuera del país por tener proyecciones fuera y dentro del país que realizó una opción a compra privada en virtud que los armadores no han pagado ni el 30 por ciento de la embarcación por tanto los documento para solicitud de servicios como zarpe, aprovisionamiento de la embarcación están a nombre de J.S.V., haciendo uso de la figura ARMADOR, y por la compra de 30.000 litros de Diesel, el cual fue comprado por SALIMA – Y AMARTE, con el cupo anual del Ministerio de Energía y Minas, suministrado por la Aduanera Tropical todo lo cual desvirtúa la decisión recurrida…

   Dicho todo esto, paso de seguidas a contestar a fondo el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público:

   El recurso es fundamentado en el artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal, en contra del fallo dictado en la celebración de la audiencia de presentación de fecha que otorgó una detención domiciliaria a el imputado J.S.V., siendo necesario indicar lo preceptuado en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

   …. Cuando el hecho punible merezca pena privativa de libertad menor de tres años en su limite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o mas en límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la l.d.i., tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, se ésta los expusiere, y resolverá dentro e las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones…

   … Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el articulo 439 ejusdem, estableció:

   … El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia están limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena…

   Es por ello que, una de loas condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se halla decretado la libertad plena del imputado, no procediendo cuando se ha dictado una medida que cautele o limite la l.d.i., ya que estas son tan coercitivas como la medida de privación judicial de libertad, simplemente con sustitutivas de la misma y cumplen igual objetivo como es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso…

   Así las cosas, y analizado la presente asunto, puede observarse que la decisión recurrida no se comprende dentro del supuesto previsto para el excepcional recurso de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no decreta la libertad plena de los imputados, sino que, por el contrario el A Quo impone medida cautelar sustitutiva de libertad consistente en detención domiciliaría previsto y sancionado en el articulo 256 ordinal 1 de la norma adjetiva penal, es decir, los deja sometido a un régimen cautelar, aunado que estamos en presencia de un procedimiento ordinario solicitado por la misma Fiscalia del Ministerio Público …

   En otro orden, de ideas es importante señalar, que mi representado tiene arraigo en el país es una persona honorable y goza de buena reputación comercial, por formar parte del Proyecto de empresarios Plan Bicentenario 200, e internacionalmente por tener proyectos comunitarios en el exterior con las en ventas, sin tener NUNCA ningún tipo de investigación judicial, mi representado más que nadie es el interesado en aclarar toda la situación porque afectaría todo los proyectos que tiene dentro del país con el Estado Venezolano y fuera del país…

   … Ofrezco como elemento probatorios para la resolución del presente recurso, constancia de residencia, referencia comerciales, actas de nacimiento de su hijo, contrato de arrendamiento…

   … Por todo y cada uno de los razonamiento tanto de hecho como de derecho, anteriormente esgrimidos, es por lo que esta defensa solicita de la Corte de Apelaciones de éste Circuito Judicial Penal, que DECLARE SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el Ministerio Público, ratificando la decisión del Tribunal de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 05-08-2010…’

   DEL FALLO RECURRIDO

   Desde el folio 84 al folio 96 (compulsa), aparece copia certificada de la decisión recurrida, cuyo dispositivo es el que sigue:

   ‘…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 83 del Código Penal vigente para la fecha, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia, y que a través de la experticia realizada se logro establecer que si hubo una sustancia ilícita de la denominada Cocaina y por cuanto estamos en a fase de investigación le corresponde al Ministerio Público recabar todos los actos y elementos necesario y demostrar la cantidad de sustancia que puede haber estado transportando la embarcación objeto de la presente investigación. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano J.F.S.V., es el autor o participe del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 83 del Código Penal, precalificación efectuada por el Ministerio Público, convicción que dimana de las siguientes actuaciones: Acta policial de fecha 19-03-2010, suscritas por funcionarios adscritos al Comando de Guardacostas de Pampatar, donde se narra las circunstancias de tiempo , modo y lugar del procedimiento realizado en a embarcación ANDREA y sus tripulación, Acta de entrevista al ciudadano J.C.S.B. de fecha 19-03-2010, Acta de entrevista al ciudadano O.J.G.D. FECHA 08-04-2010, Acta de entrevista del capitán C.R.S. rendida en fecha 18-03-2010, Experticia Química N° 9700-073-012, donde arroja como resultado se encontró presencia de Cocaina en las muestras analizadas, Mensaje Fax N° 006 de fecha 08-03-2010 del Comando de Guarda Costera de la Arma de la República Bolivariana de Venezuela, para el oficial de enlace de la policía nacional de la embajada de Francia en Venezuela, Memorando N° 79 de fecha 18-03-2010, Actas de inspección para buques, Acta policial de fecha 22-03-2010 suscrita por el Tenientes de Fragata J.R.M., donde se deja constancia de la detención de seis tripulantes de la embarcación Andrea, Constancia de no Zarpe de fecha 22-03-2010, Acta de Compromiso de fecha 10-03-2010 suscrito ante el Comando Antidrogas de Guaranao, donde el capitán de la embarcación A drra Enzo soto , se compromete a no transportar o embarcar ningún tipo de sustancias ilícitas estipulantes en la ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Zarpe N° 0462-10 de fecha 10-03-2010 expedido por el instituto nacional de Espacios Acuáticos; Capitanía de Puerto las Piedras Paraguaya, al buque Andrea, Lista de Tripulantes que presenta la embarcación Andrea, Despacho de Aduanas N° 2010-0145 de fecha 09-03-2010, Lista de Chequeo para seguridad marítima de fecha 10-03-2010 al buque Andrea, Zarpe N° 03018-10 de fecha 26-10-2009 expedido por el instituto nacional de Espacios Acuáticos; Capitanía de Puerto las Piedras Paraguaya, al buque Andrea, Informe de Inspección de fecha 12-04-2010 emanada del Instituto nacional de Espacios Acuáticos, Capitanía de Pampatar, donde se concluye que el mismo posee dos tanques, uno debajo del piso de la cava el cual contiene laste y el otro ubicado en medios de los seis tanques de combustibles el cual se encuentra vacío, mas sin embargo dicho tanques no aparecen identificados en el respectivos certificado de arqueo, Licencia de Navegación, donde el capitán de Puerto hace constar que J.F.S.V., ha solicitado ante la Capitanía de Puerto una licencia de navegación para el buque venezolano denominado L/M A.E. PROAVE VI., Registro del buque Andrea ante el Ministerio del Poder Popular para la energía y petróleo, quedando registrado ante el Ministerio con el N° AC10-00653, Oficio N° 000437 de fecha 14-04-2010, emanada de capitán de altura R.C., donde informan que no tuvo notificación de avería en aguas internacionales del buque de nombre Rió Limón por parte de su propietario, Acta de Inspección N° 0541 de fecha 28-04-2010 realizada por los ciudadanos LEOPOLDO GALIDEZ Y CALOR CARVAJAL, donde reflejan la inspección realizada en el interior de la embarcación Andrea, la toma de muestras de las sustancias y los resultados obtenidos del los mismos, Facturas de compra N° 11018 y 11020 de fecha 09-03-2010 emitidas por la Distribuidora Galíndez C.C., expedidas a nombre del ciudadano J.F.S.V., en donde se evidencia que es la persona que realiza la transacción de la compra del combustible, Documento de compra venta de fecha 08-11-2005 debidamente notariado, donde se evidencia que el propietario de la embarcación ANDREA es el ciudadano J.F.S.V., Con los movimientos migratorios del ciudadano J.F.S.V., donde se refleja que el referido ciudadano tiene amplio movimiento. Por lo que considera esta juzgadora que son elementos de convicción necesarios para determinar la comisión del hecho punible investigado, tal y como lo establece el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa de que se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones traídas por el Ministerio Público. TERCERO: Se desprende que efectivamente en fecha 06 de Junio de 2010, en el auto que provee sobre la solicitud de la orden de aprehensión, por considerar que si se llenan los 3 ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pero se pueden garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa consistente en detención Domiciliaria de Conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral Primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual debe cumplir en su residencia ubicada en la Avenida Bolívar, Edificio Laguna Suite 1, apartamento 11-B, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, con Apostamiento Policial Permanente a cargo de los funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público en cuanto a la ratificación de la prohibición de enajenar y gravar los bienes inmuebles del Ciudadano J.F.S.V., así como la movilización de las cuentas bancarias del mismo. Acuerda seguir el presente procedimiento por la Vía Ordinario, tal como lo ha solicitado el Ministerio Público en virtud de que tiene algunas actuaciones por practicar, asimismo se acuerdan las copias del presente acta solicitadas por la Defensa y el Ministerio Público. Seguidamente interviene el Ministerio Público y expone: De conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, Ejerzo el Recurso de Apelación con efecto Suspensivo, en el presente caso en virtud de estar hablando de un hecho punible que merece pena privativa de libertad de 8 a diez años de prisión y que su acción es inpescriptible y en virtud de que se trata de un delito pluriofensivo y catalogado como delito de lesa humanidad que atenta gravemente contra la integridad física, económica de un numero indeterminado de personas a nivel nacional e internacional, aunado al hecho de que la medida de arresto domiciliario no garantiza las resultas del proceso en virtud de que el imputado tiene la capacidad económica para evadirse o fugarse del país, no tiene residencia fija en el estado, por lo que solicito que el Tribunal suspenda la medida de Arresto domiciliario dictada y la corte de apelaciones decida en un lapso de 48 horas, por cuanto a criterio de esta representación fiscal existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano participo en la comisión del hecho punible imputado. Es todo.- Seguidamente la defensa expone. El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el efecto suspensivo del procedimiento por flagrancia y no estamos en una audiencia de flagrancia y es por una orden de captura y esta es una audiencia para ratificar la media privativa o no y esta tribunal la acordó bajo la modalidad arresto domiciliario y este artículo aplicada para procedimiento abreviado y no ordinario tal como es el caso y las medida cautelares se aplican para asegurar las resultas del proceso y no es un beneficio procesal tal como lo manifiesta el Ministerio Público, igualmente el Ministerio Público, esta actuando en este acto como parte de mala fe, en virtud de que bien es sabido que esta jurisdicción no tiene Corte de Apelaciones desde hace mas de seis meses por lo que mal podría solicitar que la Corte de Apelaciones resuelva el recurso Ejercido en el lapso de 48 horas como lo ha manifestado. Es todo.- OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Tal como han solicitado el Ministerio Público en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aplica sobre procedimiento abreviados y no para procedimientos ordinarios y el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que establece en su segundo aparte que si el juez o jueza no admite la aplicación del procedimiento abreviado se seguirán las disposiciones del procedimiento ordinario, Razón que no se ve en el presente caso por lo que se ratifica la aplicación del arresto domiciliario con vigilancia policial permanente en su residencia ubicada en la Avenida Bolívar, Edificio Laguna Suite 1, apartamento 11-B, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Tal decisión será motivada por resolución aparte. Se deja expresa constancia que en la presente audiencia se respetaron los Derechos y Garantías Constitucionales del imputado. La ciudadana Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 1:30 horas de la tarde, es todo...’

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Previo a todo, útil es transcribir el contenido del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 297), cuyo texto es el siguiente:

   ‘Artículo 315. Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado o imputada a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes.

   Parágrafo Único: En los casos de delitos en los cuales se afecte el patrimonio del Estado, o intereses colectivos y difusos, el o la Fiscal del Ministerio Público deberá remitir a el o la Fiscal Superior correspondiente, copia del decreto de archivo con las actuaciones pertinentes, dentro de los tres días siguientes a su dictado. Si el o la Fiscal Superior no estuviere de acuerdo con el archivo decretado, enviará el caso a otro u otra Fiscal a los fines de que prosiga con la investigación o dicte el acto conclusivo a que haya lugar.’ (Subrayado de este fallo)

   Bien, de la inteligencia de la anterior disposición legal, se entiende que, si el o la Fiscal Superior del Ministerio Público no comparte con el archivo planteado por un o una Fiscal de su jurisdicción, deberá entonces pasar las actuaciones a otro u otra fiscal, con el objeto de que continúe con las investigaciones de rigor, y presente su acto conclusivo; por lo que, sobre la base del contenido del oficio 0705-2013, de fecha 21 de octubre de 2013, procedente de la Fiscalía Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta (transcrito anteriormente), se observa que, la Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, no estuvo de acuerdo con el archivo precisado por la Fiscalía Segunda (2ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, ordenando la remisión del expediente a otra Fiscalía, por lo que se interpreta que, en lo que concierne al ciudadano J.F.S.V., la presente causa se encuentra activa, en fase de investigación, y no archivada; por lo que esta Instancia Superior pasa a pronunciarse en los siguientes términos:

   A su turno, el artículo 250 –encabezamiento– del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 236), disponía:

   ‘…Artículo 250. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de l.d.i. o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…’

   Así las cosas, en el presente caso existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, tal y como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal; así como existen fundados elementos de convicción que permiten deducir que el imputado, ciudadano J.F.S.V., pudiera estar involucrado en la comisión del antedicho ilícito, tal y como lo determinó el tribunal a quo, en la correspondiente audiencia especial de presentación de detenido, celebrada en fecha 05 de agosto de 2010 (fs. 84 al 96, compulsa), ratificado en la correspondiente resolución judicial de fecha 10 de agosto de 2010 (fs. 124 al 131, compulsa), a saber:

   ‘…SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano J.F.S.V., es el autor o participe del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en el artículo 31 encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en relación con el artículo 83 del Código Penal, precalificación efectuada por el Ministerio Público, convicción que dimana de las siguientes actuaciones: Acta policial de fecha 19-03-2010, suscritas por funcionarios adscritos al Comando de Guardacostas de Pampatar, donde se narra las circunstancias de tiempo , modo y lugar del procedimiento realizado en a embarcación ANDREA y sus tripulación, Acta de entrevista al ciudadano J.C.S.B. de fecha 19-03-2010, Acta de entrevista al ciudadano O.J.G.D. FECHA 08-04-2010, Acta de entrevista del capitán C.R.S. rendida en fecha 18-03-2010, Experticia Química N° 9700-073-012, donde arroja como resultado se encontró presencia de Cocaina en las muestras analizadas, Mensaje Fax N° 006 de fecha 08-03-2010 del Comando de Guarda Costera de la Arma de la República Bolivariana de Venezuela, para el oficial de enlace de la policía nacional de la embajada de Francia en Venezuela, Memorando N° 79 de fecha 18-03-2010, Actas de inspección para buques, Acta policial de fecha 22-03-2010 suscrita por el Tenientes de Fragata J.R.M., donde se deja constancia de la detención de seis tripulantes de la embarcación Andrea, Constancia de no Zarpe de fecha 22-03-2010, Acta de Compromiso de fecha 10-03-2010 suscrito ante el Comando Antidrogas de Guaranao, donde el capitán de la embarcación A drra Enzo soto , se compromete a no transportar o embarcar ningún tipo de sustancias ilícitas estipulantes en la ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Zarpe N° 0462-10 de fecha 10-03-2010 expedido por el instituto nacional de Espacios Acuáticos; Capitanía de Puerto las Piedras Paraguaya, al buque Andrea, Lista de Tripulantes que presenta la embarcación Andrea, Despacho de Aduanas N° 2010-0145 de fecha 09-03-2010, Lista de Chequeo para seguridad marítima de fecha 10-03-2010 al buque Andrea, Zarpe N° 03018-10 de fecha 26-10-2009 expedido por el instituto nacional de Espacios Acuáticos; Capitanía de Puerto las Piedras Paraguaya, al buque Andrea, Informe de Inspección de fecha 12-04-2010 emanada del Instituto nacional de Espacios Acuáticos, Capitanía de Pampatar, donde se concluye que el mismo posee dos tanques, uno debajo del piso de la cava el cual contiene laste y el otro ubicado en medios de los seis tanques de combustibles el cual se encuentra vacío, mas sin embargo dicho tanques no aparecen identificados en el respectivos certificado de arqueo, Licencia de Navegación, donde el capitán de Puerto hace constar que J.F.S.V., ha solicitado ante la Capitanía de Puerto una licencia de navegación para el buque venezolano denominado L/M A.E. PROAVE VI., Registro del buque Andrea ante el Ministerio del Poder Popular para la energía y petróleo, quedando registrado ante el Ministerio con el N° AC10-00653, Oficio N° 000437 de fecha 14-04-2010, emanada de capitán de altura R.C., donde informan que no tuvo notificación de avería en aguas internacionales del buque de nombre Rió Limón por parte de su propietario, Acta de Inspección N° 0541 de fecha 28-04-2010 realizada por los ciudadanos LEOPOLDO GALIDEZ Y CALOR CARVAJAL, donde reflejan la inspección realizada en el interior de la embarcación Andrea, la toma de muestras de las sustancias y los resultados obtenidos del los mismos, Facturas de compra N° 11018 y 11020 de fecha 09-03-2010 emitidas por la Distribuidora Galíndez C.C., expedidas a nombre del ciudadano J.F.S.V., en donde se evidencia que es la persona que realiza la transacción de la compra del combustible, Documento de compra venta de fecha 08-11-2005 debidamente notariado, donde se evidencia que el propietario de la embarcación ANDREA es el ciudadano J.F.S.V., Con los movimientos migratorios del ciudadano J.F.S.V., donde se refleja que el referido ciudadano tiene amplio movimiento. Por lo que considera esta juzgadora que son elementos de convicción necesarios para determinar la comisión del hecho punible investigado, tal y como lo establece el Artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa de que se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones traídas por el Ministerio Público…’

   De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos, surgen fundados elementos de convicción en contra del prenombrado ciudadano, en la participación del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal.

   Asimismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 237). Al respecto, la mencionada norma adjetiva penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   ‘Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.’

   Del citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 237), se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del justiciable; constituyendo así el periculum in mora (periculum libertatis), que es a su vez, uno de los requisitos requerido para dictar la medida de detinencia ambulatoria y, en prieta síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio o residencia habitual, asiento de la familia, de su negocio o trabajo y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al encartado, y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio, se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, contempla una pena que pudiera sobrepasar los diez (10) años de privación de libertad, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, a los fines de resguardar la finalidad del proceso, tal y como lo dispone el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 237).

   El artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la época de sucederse los hechos, establecía lo siguiente:

   ‘Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte o transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

   Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de quince a veinte años.

   Si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión.

   Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión.

   Estos delitos no gozarán de beneficios procesales.’

   La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 295, de fecha 29 de junio de 2006, señaló lo siguiente:

   ‘…las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…”

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

   Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas.’

   En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el juez o jueza podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, tipifica una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

   Además, es importante destacar que, dado el delito por el cual fue presentado el ciudadano J.F.S.V., como lo es el de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal, no correspondía la concesión de medida cautelar sustitutiva alguna, ello, por la reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ha establecido que este tipo de criminalidad (drogas) se consideran delitos de lesa humanidad. Asimismo, el tipo penal de marras encuadra en el literal ‘k’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras, y como se indicó supra, un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la colectividad de la nación.

   De modo que, inveteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito por el cual está siendo procesado el justiciable, se equiparan a la categoría de los Crímenes Majestatis, tal como lo refiriere la referida Sala Constitucional en sentencia Nº 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, reiterando dicha jurisprudencia en sentencia Nº 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que entre otras cosas, dispuso:

   ‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…’

   Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012, ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

   ‘…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

   Artículo 29:

   (…)

   Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

   De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

   Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

   Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

   En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…’

   En el mismo hilo conductor, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así lo ha determinado, no reciente, sino prácticamente desde sus inicios, verbigracia, las sentencias Nº 1712, de 12 de septiembre de 2001, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; Nº 1185, de fecha 06 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 1485, de fecha 28 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 2507, de fecha 05 de agosto de 2005; Nº 3421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero; Nº 147, de fecha 01 de febrero de 2006; Nº 1114, de fecha 25 de mayo de 2006, en ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López; Nº 128, de fecha 19 de febrero de 2009, en ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1047, de fecha 23 de julio de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1278, de fecha 07 de octubre de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1529, de fecha 09 de noviembre de 2009, en ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales. Por lo que, ha quedado enmarcado con el carácter de delito de ‘lesa humanidad’ o contra la humanidad, el delito de tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades.

   En fin, este Ad Quem considera que lo procedente y ajustado en derecho en el presente caso, es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas MARBENY GUILARTE SALAZAR y L.K.L.V., Fiscala Cuarta (4ª) y Fiscala Auxiliar Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano J.F.S.V., contenida en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 242); en consecuencia, revoca el dispositivo que acordó la medida cautelar ante indicada y, en su lugar, decreta medida judicial privativa de libertad al prenombrado ciudadano, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal (antes, artículo 250, 251 y 253, respectivamente). Se ordena al tribunal a quo, ejecute rigurosamente el presente fallo. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fuerza en las motivaciones precedentes, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: PRIMERO: Se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas MARBENY GUILARTE SALAZAR y L.K.L.V., Fiscala Cuarta (4ª) y Fiscala Auxiliar Cuarta (4ª) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, respectivamente, en contra de la decisión dictada en fecha 05 de agosto de 2010, por el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en la cual, entre otros pronunciamientos, decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano J.F.S.V., contenida en el artículo 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 242). SEGUNDO: Se revoca el dispositivo que acordó la medida cautelar de detención domiciliaria y, en su lugar, decreta medida judicial privativa de libertad al ciudadano J.F.S.V., por estar presuntamente incurso en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en grado de Cooperador Inmediato, previsto y sancionado en el artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 del Código Penal; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal (antes, artículo 250, 251 y 253, respectivamente). TERCERO: Se ordena al tribunal a quo, ejecute rigurosamente el presente fallo.

   Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al tribunal de procedencia.

   S.R.S.

   JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE

   A.J.P.S.

   JUEZ PONENTE

   YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN

   JUEZA DE LA CORTE

   JOHAN JOSÉ ÁVILA SUÁREZ

   SECRETARIO

   Asunto OP01-R-2010-000211