Decisión nº 117-J-25-06-14 de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de Falcon, de 25 de Junio de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y T.D.L.C.J.

DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 5631

PARTE DEMANDANTE: J.F.S.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.746.541.

APODERADO JUDICIAL: G.A.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.731.

PARTE DEMANDADA: J.M.V.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.925.385.

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACION)

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones, en virtud de la apelación ejercida por el abogado G.A.V. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.F.S.P. contra la decisión de fecha 23 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de los Municipios Zamora, Píritu y Tocopero de esta Circunscripción Judicial con motivo del juicio de COBRO DE BOLÍVARES-INTIMACION, incoado por el apelante contra el ciudadano J.M.V.A..

En fecha 21 de octubre de 2009, el ciudadano J.F.S.P. asistido de abogado, instauró formal demanda contra el ciudadano J.M.V.A. donde alegó lo siguiente: que es portador legítimo de un (1) cheque N° 33277226 el cual le fue entregado en esta ciudad de S.A.d.C. por el referido ciudadano, por la cantidad de sesenta y nueve mil bolívares (69.000,00 Bs.) contra la entidad bancaria Banco Caroni, cuenta corriente signada con el N° 0128-0113-13-1300304109, y que se encuentra completamente vencido y exigible para ser pagado en fecha 18 de marzo de 2009, a su orden, aceptado, para ser pagado sin aviso y sin protesto conforme se evidencia del referido instrumento y que en todas sus formas de derecho opone al demandado; que todas las gestiones tendientes para lograr su pago han resultado inútiles e infructuosas y la deuda vencida no ha sido cancelada por el obligado, razón por la cual procede a demandarlo por cobro de bolívares conforme a lo establecido en el artículo 1.354 del Código Civil, artículos 108, 456, 518, 530 y 944 del Código de Comercio y artículo 640 del Código de Procedimiento de Civil, para que convenga o sea condenado al pago de las siguientes cantidades: 1) Sesenta y nueve mil bolívares (69.000,00 Bs.), que es el monto del cheque adeudado y no pagado; 2) Cuatro mil ochocientos treinta bolívares (4.830,00 Bs.), por concepto de intereses de mora; 3) El monto correspondiente que resulte por indexación del monto del cheque adeudado; 4) Un mil ochocientos bolívares (1.800,00 Bs.), por concepto de honorarios profesionales; 5) El monto que resulte de aplicar la deducción de 1/6 sobre el capital del cheque antes señalados; 6) La suma de mil bolívares (1.000,00 Bs.), por concepto de honorarios profesionales por el levantamiento del protesto; y 7) Las costas y costos del juicio. Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil solicita que sea decretada medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado y estima la demanda en la cantidad de mil trescientas noventa y cinco unidades tributarias (1.395 U.T.). Anexos consignados: a) Cheque N° 33277226 emitido por el ciudadano J.M.V.A., por la cantidad de sesenta y nueve mil bolívares (69.000,00 Bs.) contra la entidad bancaria Banco Caroní, cuenta corriente signada con el N° 0128-0113-13-1300304109 (f. 3); b) Protesto del Cheque N° 33277226 levantado por ante la Notaría Pública de Coro en fecha 23 de marzo de 2009 (f. 4 al 7); c) Certificado de origen de registro de vehículo N° 1373162-1, AN-65216, N° de factura 467174 de fecha 13 de febrero de 2006, expedido por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, Dirección General Sectorial de Transporte y T.T. a favor de la Ford Motors de Venezuela S.A., Valencia, y asignado al concesionario Motores Punto Fijo C.A., y de factura N° 0000029052 de fecha 13 de febrero de 2006, y liberada según se evidencia de constancia de cancelación y liberación de la reserva de dominio expedida por el Banco Provincial en fecha 16 de julio de 2009. (f. 8 al 10).

Corre inserto a los folios 11 y 12 del expediente, auto de fecha 26 de octubre de 2009, donde el Tribunal a quo admite la demanda y ordena el emplazamiento del ciudadano J.M.V.A..

En fecha 27 de octubre de 2009, el ciudadano J.F.S.P. confiere poder apud-acta al abogado G.A.V.. (f. 13).

Mediante diligencia de fecha 10 de febrero de 2010, el Alguacil del Tribunal devuelve recaudos de citación sin firmar, por cuanto no fue posible la localización del demandado. (f. 14).

Por auto de fecha 19 de octubre de 2010, el Tribunal a quo acuerda notificar a las partes para la reanudación del proceso dado que la causa se encontraba paralizada por inactividad procesal. (f. 23).

En fecha 29 de octubre de 2010, se ordena agregar a las actas boleta de notificación librada a la parte actora la cual fue consignada por el Alguacil del Tribunal. (f. 26).

Mediante diligencia de fecha 2 de mayo de 2011, el ciudadano J.M.V.A., asistido de abogado se da por intimado en la presente causa. (f. 27).

En fecha 23 de octubre de 2012, el Tribunal de la causa dicta sentencia definitiva y declara parcialmente con lugar la demanda de cobro de bolívares intentada por el ciudadano J.F.S.P. contra el ciudadano J.M.V.A. (f. 34 al 43).

Mediante diligencia de fecha 14 de noviembre de 2012, el abogado G.A.V. en su carácter de apoderado judicial de la parte actora apela de la decisión dictada (f. 44), recurso que ratifica nuevamente en fecha 27 de junio 2013 (f. 49).

En fecha 14 de agosto de 2013, el ciudadano J.M.V.A. asistido de abogado solicita al Tribunal que proceda a efectuar un acto conciliatorio. (f. 53).

Al folio 55, consta auto de fecha 6 de febrero de 2014, donde el Tribunal de la causa oye libremente la apelación interpuesta por el abogado G.A.V. y ordena remitir el expediente a esta Alzada.

Este Tribunal Superior da por recibido el expediente en fecha 3 de junio de 2014, seguidamente, se le da entrada de conformidad con el procedimiento de segunda instancia para el juicio breve, según el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil (f. 58).

En fecha 17 de enero de 2011, el abogado G.G., Inpreabogado Nº 48.605, actuando como apoderado judicial del ciudadano N.A.F., venezolano, oficial de policía activo, titular de la cédula de identidad Nº 11.479.337, presenta escrito de tercería con recaudos anexos, en el que expone y solicita que en los expedientes 197 y 198, llevados por el Tribunal de los Municipios Zamora, Píritu y Tocopero de esta Circunscripción Judicial, existe un demandante llamado J.F.S.P. y un demandado de nombre J.M.V.A., que establecieron medidas preventivas, una de embargo y otra de prohibición de enajenar y gravar, que el ciudadano J.F.S.P. convino con su poderdante en cederle los derechos litigiosos de esos juicios por la cantidad ochenta y cinco mil bolívares (Bs. 85.000,00) lo cual hasta ese momento le había pagado cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), según consta en los recibos de pago que acompaña al presente escrito, que hace constar que el último pago lo hizo su poderdante el 5 de mayo de 2010, que ha intentado pagar los treinta y cinco mil bolívares (Bs. 35.000,00) y el ciudadano J.F.S.P. y su abogado no le han dado la cara para pagarle, a pesar que el ha tratado de comunicarse por varios medios, que en vista de que su poderdante quiere que se haga efectivo el convenio solicita al tribunal que tutele su derecho y haga efectivo el cumplimiento del convenio, que coloquen a su poderdante en la cualidad de demandante o se extinga el proceso, para que se levante las medidas preventivas tomadas en esos juicios. (f. 1 al 13 del Cuaderno Separado).

En fecha 17 de enero de 2011, el tribunal de la causa ordena aperturar el Cuaderno Separado, donde se sustanciará lo solicitado, y en fecha 10 de febrero de 2010 se le dio entrada al escrito de tercería y en consecuencia se admite ordenando emplazar a los ciudadanos J.F.S.P. y J.M.V.A. (f. 14 y 15 del Cuaderno Separado).

En fecha 2 de mayo de 2011, el ciudadano J.M.V.A., asistido de abogado, acepta en todas y cada una de sus partes lo contenido en la presente demanda de tercería. (f. 20 del Cuaderno Separado).

En fecha 25 de julio de 2011, el alguacil del tribunal de la causa consignó el recibo de citación del ciudadano J.M.V.A., el cual fue firmado por el abogado G.V., en su condición e apoderado judicial. (f. 27 del Cuaderno Separado).

Riela al folio 30 del Cuaderno Separado, diligencia de fecha 25 de julio de 2011, presentada por el abogado G.A.V., mediante la cual se da por notificado en nombre de su poderdante y manifiesta que el juicio versa sobre una demanda de intimación que se interpuso de manera premeditada una tercería, donde el tercero y la parte demandada se orquestaron en un fraude procesal.

En fecha 8 de agosto de 2011, el abogado G.A.V.S., apoderado judicial del ciudadano J.F.S.P., presentó escrito de contestación a la demanda alegando lo siguiente: que niega, rechaza, contradice, impugna y desconoce la presente supuesta acción de tercería, tanto en los hechos como en el derecho invocado, incoado en contra de su mandante, por el abogado G.G., que niega, rechaza y contradice la supuesta tercería, ya que la misma no tiene ni un solo artículo del Código de Procedimiento Civil en la cual se base, lo que resulta a todo evento inadmisible en derecho, porque es violatoria a lo expuesto en el artículo 340 del Código Procesal Civil que obliga al demandante a indicar el fundamento de derecho que lo asiste, y pide sea declarado por ese tribunal; que denuncia un posible fraude procesal que pretende cometer el supuesto tercerista N.A.F. y la parte demanda en este juicio ciudadano J.M.V.A., ya que de manera confabulada y orquestada para que el supuesto tercerista introdujera el escrito y demandara en tercería a su mandante, que se diera por notificado y aceptara la misma, contraviniendo así el fin del proceso y con la apariencia de un juicio defrauden a la justicia y contrariando el espíritu, propósito y razón del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que solicita la confesión ficta en la cual incurrió la parte demandada, que en fecha 2 de mayo de 2011, al folio 20 de la causa, aceptó confabulando y urdido en fraude procesal fraguadamente con el supuesto tercerista N.A.F., la supuesta tercería, que no realizó oposición, contestación ni promovió prueba alguna. (f. 34 del Cuaderno Separado).

Riela al folio 37 del Cuaderno de Medidas, escrito de pruebas de fecha 18 de octubre de 2011, presentado por el abogado G.G., apoderado del demandante tercerista, ciudadano N.A.F.; pruebas admitidas en tiempo hábil y cuanto ha lugar en derecho, quedando a salvo su apreciación en la definitiva, por el tribunal de la causa mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2011. (f. 46).

Al folio 38 del Cuaderno Deparado, escrito de pruebas de fecha 2 de noviembre de 2011, presentado por la parte actora, admitido por el tribunal de la causa en fecha 14 de noviembre de 2011. (f. 47).

Al folio 41 del Cuaderno Separado, escrito de pruebas de fecha 3 de noviembre de 2011, presentado por la parte actora, admitido por el tribunal de la causa en fecha 14 de noviembre de 2011. (f. 47).

En fecha 10 de noviembre de 2011, el tribunal de la causa mediante auto ordena la notificación de las partes para la celebración de un acto conciliatorio, tal como lo prevee el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil. (f. 45 del Cuaderno Separado).

En fecha 30 de noviembre de 2011, la parte actora se da por notificada. (f. 57).

En fecha 12 de enero de 2012, el alguacil del tribunal de la causa consigna la boleta de notificación del demandante tercerista. (f. 63).

El 19 de enero de 2012 se llevo a cabo la celebración del Acto Conciliatorio entre las partes, exponiendo el demandante tercerista N.A.F., ofreció la cancelación del pago de bolívares treinta y cinco mil (Bs. 35.000,00) para finiquitar los juicios signados como los expedientes 198-2009 y 199-2009 de la nomenclatura particular llevada por ese despacho; y a los fines de analizar la propuesta realizada, todas las partes solicitaron la suspensión temporal del presente proceso por un lapso de diez (10) días continuos. (f. 68); por lo que el tribunal acuerda proveer conforme a lo solicitado y en consecuencia declara suspendido temporalmente el presente procedimiento.

Siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:

II

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO

Se inicia el presente juicio de cobro de bolívares por el procedimiento de intimación, mediante formal demanda interpuesta por el ciudadano J.F.S.P., contra el ciudadano J.M.V.A., donde solicita el pago del cheque N° 33277226, por la cantidad de sesenta y nueve mil bolívares (Bs. 69.000,00), y que se encuentra completamente vencido y exigible para ser pagado en fecha 18 de marzo de 2009, a su orden; igualmente reclama los intereses de mora, la indexación del monto adeudado, los honorarios profesionales, la deducción de 1/6 sobre el capital, honorarios profesionales por el levantamiento del protesto, y las costas y costos del juicio. Por su parte el demandado ciudadano J.M.V.A., se dio por intimado expresamente mediante diligencia de fecha 2 de mayo de 2011, y no hizo oposición al decreto intimatorio. Igualmente se observa en el Cuaderno separado que el apoderado judicial del ciudadano G.G., interviene como tercero, aduciendo que el ciudadano J.F.S.P. convino con su poderdante en cederle los derechos litigiosos de los juicios marcados con los expedientes 199 y 198 llevados por el Tribunal de la causa, y que ha pagado CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), y que los TREINTA Y CINCO MIL (Bs. 35.000,00) restantes no han podido ser pagados por causa imputable al demandante y su abogado, por lo que pide se coloque al mencionado tercero en la cualidad de demandante o se extinga el proceso; por lo que vista esta tercería, el demandante denunció fraude procesal.

Ahora bien, a los fines de decidir la presente controversia, se procederá al análisis y valoración de las pruebas producidas por las partes y el tercero:

Pruebas aportadas por la parte demandante:

1. - Original de un (1) cheque signado con el N° 33277226, perteneciente a la cuenta corriente N° 0128-0113-13-1300304109, girado a favor del ciudadano J.S. contra el Banco Caroní, en fecha 18–03–2009 por la cantidad de sesenta y nueve mil bolívares (69.000,00 Bs.), acompañado de protesto levantado por la Notario Público de Coro, estado Falcón, en fecha 23 de marzo de 2009. En relación a este instrumento cambiario, se observa que el demandante alega que fue emitido por el ciudadano J.M.V.A., quien no desconoció su firma, por lo que de conformidad con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se tiene por reconocido; y en consecuencia, surte prueba de conformidad con los artículos 1.363 y 1.360 del Código Civil, para demostrar la obligación contraída.

2. - Escrito de contestación de la demanda de tercería, de fecha 08-08-2011 (f. 33-35). En relación a este escrito, se observa que el mismo no constituye medio probatorio alguno, pues solo se trata de las excepciones y defensas que a bien tuvo presentar la parte actora, y sobre las cuales el juez debe pronunciarse, adminiculándolas a las pruebas aportadas; razón por la cual no se le concede el valor invocado.

3. - Confesión ficta en la que incurrió la parte demandada en el juicio principal, al no realizar oposición alguna ni contestar la demanda. Al respecto se observa que la confesión ficta tampoco es un medio de prueba, en virtud de tratarse de una figura procesal que se aplica al caso de que el demandado se presente contumaz en la contestación de la demanda, y tampoco promueva alguna prueba que le favorezca, contemplada en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil; en tal virtud no se valora como prueba.

4. - Recibos consignados por el tercerista, con los que pretende demostrar que éste incumplió su obligación de cancelar en las fechas convenidas, es decir, en el lapso de cuatro (4) meses contados desde el mes de febrero de 2010. En estos recibos, consignados en el cuaderno separado cursantes a los folios 6 al 13, marcados “B”, “C”, “D” y “E”, se observa que establecen que el ciudadano J.F.S.P. declara haber recibido las cantidades de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00), DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00) y DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), en fechas 5/2/2010, 7/4/2010, 5/5/2010 y 5/5/2010 respectivamente, del ciudadano N.A.F., quien asumió la deuda que tiene el ciudadano J.M.V.A. con el demandante de autos, contenidas en dos (2) cheques girados a favor del ciudadano J.F.S.P., el primero signado con el N° 20000209 por la cantidad de CIENTO DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 110.000,00) contra la entidad bancaria Corp Banca, de fecha 15 de abril de 2009, y el segundo signado con el N° 33277226 por la cantidad de sesenta y nueve mil bolívares (Bs. 69.000,00) contra la entidad bancaria Banco Caroní, de fecha 18 de marzo de 2009, -el cual constituye el instrumento fundamental de la acción-, indicándose además que el pago de tales cheques fueron demandados ante el Tribunal de los Municipios Zamora, Píritu y Tocópero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en los expedientes signados con los números 197 y 198; expresando que el ciudadano N.A.F. asumió completamente la deuda y se convino en la cantidad total y global de OCHENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 85.000,00), que cubren todo lo relacionado con dichos juicios, costas, honorarios profesionales y capital descrito en los cheques, pagaderos en cuatro (4) meses contados a partir del 5 de febrero de 2010, restando con ese pago la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 35.000,00); observándose que en la parte inferior de los mencionados recibos, destinados a las firmas, se lee quien recibe conforme: “por Firma ilegible, G.V., 9529121”, y “entrega conforme Firma ilegible 11479337”, es decir, fueron suscritos por el apoderado del demandante y por el tecerista. Al respecto se hacen las siguientes observaciones: en primer lugar, no obstante que estos recibos privados fueron acompañados en copias fotostáticas simples, razón por la cual no pertenecen a la categoría de documentos a que se refiere el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no tratarse de documentos privados reconocidos ni tenidos legalmente por reconocidos, por lo que en principio carecen de valor probatorio, pero en virtud que el apoderado de la parte actora los hizo valer en juicio promoviéndolos como medio probatorio y en atención al principio de comunidad de la prueba, se hace necesario entrar a analizar los mismos. En este sentido se puede apreciar por una parte, que ciertamente el tercero ciudadano N.A.F. asumió la deuda que tiene el demandado ciudadano J.M.V.A. con el demandante ciudadano J.F.S.P., y mediante el cual llegaron a una transacción donde acordaron que el tercero pagara en cuotas las obligaciones contraídas por el demandado, pero es el caso que las mismas se refieren a los expediente signados con los números 197 y 198 contentivos de demandas que cursan por ante el Tribunal a quo, y que no se corresponden con la presente causa, que está signada con el número 199 según se evidencia del auto de admisión de la demanda de fecha 26 de octubre de 2009, donde se lee: “Se formó expediente signado con el N° 199-2009…”; por lo que siendo así debe concluirse que no se trata del mismo juicio. Por otra parte, de la revisión realizada a las actas procesales que conforman esta causa, no se evidencia de ellas copia certificada alguna de los expedientes mencionados, donde pudiera determinarse que el profesional del derecho G.A.V.S. estuviere facultado conforme al artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, para transigir en nombre de su representado ciudadano J.F.S.P. en aquellos juicios, y cuya transacción pretende hacerse valer en éste; y si bien es cierto al folio 13 de la pieza principal de esta causa corre inserto poder apud acta otorgado por el demandante ciudadano J.F.S.P. al abogado G.A.V.S., con amplias facultades, para convenir, transigir y desistir, tales facultades son para actuar en éste juicio y no en otro. En atención a los razonamientos antes expresados, es por lo que esta juzgadora no le concede ningún valor probatorio a los recibos bajo análisis, y los desecha.

5. - Promueve fraude procesal; figura procesal ésta que por no constituir medio probatorio alguno, resulta inadmisible.

6. - Posiciones juradas. No evacuadas.

   Pruebas aportadas por el tercero:

1. - Documentos de pagos de la cesión de derechos litigiosos; los cuales fueron precedentemente valorados.

   Pruebas aportadas por la parte demandada:

   No promovió pruebas.

   Verificadas como fueron las pruebas aportadas por el actor, así como por el tercero, se observa que el Tribunal de la causa, en la decisión apelada de fecha 23 de octubre de 2012, se pronunció de la siguiente manera:

   Ahora bien, del estudio que se hizo al presente expediente, se evidencia que, la obligación que le imputa el actor al demandado se deriva del de un instrumento cheque; que el deudor no ha cumplido con el pago total del referido instrumento, quedando demostrado en parte la falta de pago de la parte demandada, por lo que, de la norma antes transcrita se desprende que ambas partes deben probar sus respectivas afirmaciones, así como también, el derecho que reclaman; cuestión ésta que no fue demostrada por la parte demandada en el presente juicio, quedando evidenciada la pretensión del actor, con lo cual quedó claramente establecida la no cancelación de lo misma en su totalidad, mas sin embargo se demostró que en el proceso que la deuda se contrajo al monto de Bs. 35.000,00 por convenimiento de las partes y es lo que se debe pagar por ambos procesos, como así se decide.

   De la anterior decisión se colige que el juez a quo declaró parcialmente con lugar la demanda, por considerar que fue demostrada la falta de pago del demandado de autos, pero sin embargo le dio valor probatorio a los acuerdos de pago traídos a los autos por el tercero, con los que concluyó que hubo un pago parcial; pero sin pronunciarse sobre la tercería propuesta, ni el fraude procesal denunciado.

   En este sentido tenemos que el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, indica los requisitos que debe contener la sentencia, estableciendo el artículo 244 ejusdem que será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior, entre otras. Y por cuanto en el presente caso, la sentencia recurrida adolece del requisito contenido específicamente en el ordinal 5° del referido artículo 243, es decir, la decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, por cuanto no emitió pronunciamiento con respecto a la tercería propuesta y admitida, lo cual debió hacer de conformidad con el artículo 373 ejusdem, así como tampoco se pronunció sobre el fraude procesal denunciado por la parte demandante, se infiere que la sentencia apelada adolece del vicio de incongruencia negativa.

   Sobre los vicios de la sentencia se ha pronunciado en numerosas oportunidades nuestra Casación; así tenemos que en sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 26 de abril de 2010, en el expediente N° 2009-000623 con Ponencia de la Magistrada Yris Peña Espinoza, se estableció lo siguiente:

   El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, exige que “...Toda sentencia debe contener: Decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas...”.

   El cumplimiento de dicho requisito representa la congruencia de la sentencia, y esa congruencia se traduce en la conformidad que debe existir entre ella y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, por el contrario, una sentencia se considera incongruente, cuando lo decidido en ella por el juzgador, se extiende más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial debatido (incongruencia negativa), o, cuando tergiversa los límites sobre los cuales ha sido planteada la controversia, decidiendo un asunto distinto al controvertido.

   … omissis…

   Al respecto, entre otras, en la decisión dictada en fecha 8-12-09, para resolver el recurso Nº 00732, en el caso T.D.J.A.G., contra A.M.; refiriéndose a dicho vicio, la Sala determinó lo siguiente:

   …La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes. (Sent. S.C.C 21-07-08 caso: D.C.M. contra (COINHERCA)).

   De acuerdo al anterior criterio jurisprudencial, y al contenido de la sentencia apelada, observa esta alzada, que el juez a quo al omitir pronunciamiento sobre puntos controvertidos, específicamente sobre la tercería propuesta y el fraude procesal denunciado, violó el principio de exhaustividad de la sentencia; que trae como consecuencia su nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 5° ejusdem, pues tal decisión no fue dictada con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas.

   Decidido lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 del mismo Código, procede esta sentenciadora a pronunciarse sobre lo debatido de la siguiente manera:

   Del fraude procesal

   En primer lugar procede esta juzgadora a pronunciarse sobre el fraude procesal denunciado por la parte actora en el escrito de contestación de la tercería propuesta, presentado en fecha 8 de agosto de 2011, mediante el cual el abogado G.A.V.S., apoderado judicial del ciudadano J.F.S.P., denuncia un posible fraude procesal que pretende cometer el supuesto tercerista N.A.F. y la parte demanda en este juicio ciudadano J.M.V.A., aduciendo que de manera confabulada y orquestada, el supuesto tercerista introdujo el escrito y demandó en tercería a su mandante, que se diera por notificado y aceptara la misma, contraviniendo así el fin del proceso y con la apariencia de un juicio defrauden a la justicia, contrariando el espíritu, propósito y razón del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la parte demandada, en fecha 2 de mayo de 2011, aceptó confabulando y urdido en fraude procesal fraguadamente con el supuesto tercerista N.A.F., la supuesta tercería, que no realizó oposición, contestación ni promovió prueba alguna.

   En este sentido, ha establecido la doctrina y la jurisprudencia que el fraude procesal es la utilización del proceso con fines ajenos al de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas, para mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado o perjudicar a una de las partes o a un tercero, impidiendo que se administre justicia correctamente; y ha sido definido por la doctrina como todas las maquinaciones, asechanzas artificiosas, de carácter engañosas que configuran una conducta procesal artera, voluntaria y consciente, que sorprenden la buena fe de uno de los sujetos procesales, inclusive del operador de justicia, realizados en el decurso de un proceso (fraude endoprocesal), o con ocasión a éste, que no solo tiende a desnaturalizar el curso normal del proceso que incluso pueden cercenar el ejercicio del derecho a la defensa de alguna de las partes, en beneficio de alguna de las partes o de un tercero, sino que también tiende a ocasionar un daño o perjuicio a alguna de las partes o a algún tercero. La doctrina de la Sala Constitucional ha establecido la existencia de dos formas de accionar el fraude procesal: 1.- Por vía incidental, cuando ocurre en un único juicio; y 2.- Por vía autónoma, cuando el mismo se configura por la existencia de varios juicios, en apariencia independientes, que se unen con la intención de formar una unidad fraudulenta. Estando en el presente caso en el primero de los supuestos.

   En el caso sub judice el fraude denunciado es en perjuicio del actor, por lo que según la doctrina desarrollada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se debe analizar la conducta procesal de la parte demandada y del tercero como indicios demostrativos del fraude o dolo procesal, circunstancia esta que llevará a a.s.d.c. procesal es prueba suficiente para la demostración del fraude procesal y si la misma encuadra en la prueba indiciaria. Con respecto a los elementos de la prueba indiciaria, la doctrina ha establecido que ésta debe contener los siguientes elementos: a) El hecho indicador o conocido, que es el hecho cierto y plenamente demostrado en el proceso con los medios de prueba válidos, que deberán ser valorados. b) La deducción que del hecho conocido debe hacerse, basado en las reglas de experiencia o de los principios científicos o técnicos, para inferir la existencia del hecho desconocido, y c) El hecho desconocido, que es el que surge del hecho indicador o conocido a través del razonamiento u operación lógico-crítica.

   En atención a lo indicado anteriormente, y visto que el fraude procesal denunciado lo es en perjuicio de la parte demandante, cometido presuntamente por la parte demandada y el tercero; debe establecerse en primer lugar como hecho indicador o conocido, el hecho de la intervención en el proceso del tercero. Al respecto, se observa, tal como quedó establecido supra, que ciertamente el abogado G.G. se presenta como apoderado judicial del ciudadano N.A.F., para solicitar se le coloque en el lugar del demandante de autos o se extinga el proceso, acompañando los instrumentos en los cuales funda su intervención. Igualmente se observa que una vez presentada la tercería, el Tribunal a quo la admite, y practicadas las citaciones de las partes, el demandado en la causa principal ciudadano J.M.V.A., comparece en fecha 2 de mayo de 2011 y mediante escrito (f. 20) manifiesta que acepta en toda y cada una de sus parte lo contenido en la demanda de tercería; por su parte el apoderado judicial del demandante en la causa principal negó y rechazó la supuesta tercería, mas sin embargo durante el lapso probatorio y en atención al principio de comunidad de la prueba, promovió a su favor los recibos presentados por el tercero en su escrito, los cuales fueron valorados precedentemente; y si bien no se les concedió valor probatorio para demostrar los alegados pagos parciales, ni la subrogación de la deuda, de ellos quedó evidenciado que una de las personas que los suscribió fue el apoderado judicial del actor, abogado G.A.V.. S., quien además fue el profesional del derecho que los redactó, tal como se evidencia del texto de los mismos, donde se puede apreciar en la parte superior izquierda que se encuentran visados por “Dr. G.A.V.S. ABOGADO, I.P.S.A. N° 45.731. Telfs. 4160754 – 2528930 – 0414-6837619. CORO-FALCÓN”; instrumentos éstos sobre los cuales se fundamenta la tercería propuesta. Por lo que vistas las actuaciones procesales de las partes y del tercero, si bien la parte demandada aceptó expresamente el contenido de la tercería propuesta, ésta conducta procesal por sí sola no lleva a la convicción de quien aquí decide, que estemos ante un caso de fraude procesal, pues si analizamos tal conducta se puede concluir que era la mas adecuada para el demandado, pues tal tercería le favorecía, en el entendido que con los documentos acompañados, el tercero se estaría subrogando la deuda que éste tiene con el demandante de autos, y así el demandado quedaría liberado de su obligación. Por otra parte, resulta contradictorio que el apoderado judicial del demandante alegue un fraude procesal cuando él mismo intervino en la formación de los instrumentos que el tercero acompaña como fundamento de su pretensión, tan es así que los hace valer en juicio, y los promueve como prueba del incumplimiento de la obligación.

   Por lo que siendo así, de los elementos cursantes a los autos no surge ningún hecho indicador que de manera lógica lleve a la convicción de esta juzgadora de la existencia de conductas que determinen el fraude procesal invocado, razón por la cual, se desestima tal denuncia, y así se decide.

   De la tercería propuesta

   Alega el demandante en tercería que el ciudadano J.F.S.P. convino con su poderdante en cederle los derechos litigiosos de los juicios marcados con los expedientes 199 y 198 llevados por el Tribunal de la causa, y que ha pagado CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00), y que los TREINTA Y CINCO MIL (Bs. 35.000,00) restantes no han podido ser pagados por causa imputable al demandante y su abogado, por lo que pide se coloque al mencionado tercero en la cualidad de demandante o se extinga el proceso.

   En este sentido, tenemos que el artículo 370 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil establece que los terceros podrán intervenir en la causa “Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos”. En este caso estamos en presencia del primer supuesto, en vista que el tercero pretende se le coloque en lugar del demandante; pero es el caso, tal como se estableció precedentemente, de los instrumentos acompañados como fundamento de la pretensión del tercero, no se deriva el derecho que éste tiene para intervenir en la presente causa; pues si bien se determinó que el tercero ciudadano N.A.F. asumió la deuda global que tiene el demandado ciudadano J.M.V.A. con el demandante ciudadano J.F.S.P., tales obligaciones se refieren a los expediente signados con los números 197 y 198 contentivos de demandas que cursan por ante el Tribunal a quo, que no se corresponden con la presente causa, signada con el número 199; por otra parte, siendo que no existe constancia en autos que el abogado G.A.V.S. estuviere facultado conforme al artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, para transigir en nombre de su representado ciudadano J.F.S.P. en aquellos juicios, y cuya transacción pretende hacerse valer en éste, no pueden tenerse como válidas tales transacciones, por falta de capacidad para realizarlas.

   Por otra parte, advierte esta sentenciadora que, en el supuesto negado que se le hubiere dado el valor probatorio invocado por el tercero a los recibos acompañados, en los mismos se indica que una vez realizado el pago total de la deuda allí descrita, el ciudadano J.F.S.P., le cedería los derechos litigiosos en los juicios por intimación y cobro de bolívares antes indicados; de lo que se colige con meridiana claridad, que la alegada cesión de derechos litigiosos aún no se había realizado, pues la misma tenía como condición el pago total de la deuda asumida; y es el caso que del mismo escrito de tercería se evidencia que tal pago no se ha verificado, al manifestar el apoderado judicial del tercero que “… este ciudadano J.F.S.P. y su abogado, no le han dado la cara para pagarle a pesar que el ha tratado de comunicarse por varios medios.”

   En tal virtud, no habiendo demostrado el tercero interviniente los derechos invocados en el juicio principal de cobro de bolívares por intimación, es por lo que necesariamente debe declararse la improcedencia de la tercería intentada, y así se decide.

   Del juicio principal

   Demandado como fue el cobro de bolívares por vía intimatoria, y habiéndose dado expresamente por intimado el demandado ciudadano J.M.V.A., asistido de abogado, mediante diligencia de fecha 2 de mayo de 2011 (f. 27 pieza principal); no se evidencia de las actas procesales, que éste haya hecho oposición al decreto intimatorio.

   Así tenemos que establece el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “El decreto de intimación será motivado y expresará: (…); el apercibimiento de que dentro del plazo de diez días, a contar de su intimación, debe pagar o formular su oposición, y que no habiendo oposición se procederá a la ejecución forzosa”. En el presente caso, no se evidencia de las actas procesales que el intimado haya comparecido a pagar las cantidades demandadas, así como tampoco consta que haya hecho oposición al decreto intimatorio, razón por la cual, el mismo debe tenerse como firme, y procederse a la ejecución.

   Habiendo quedado establecido lo anterior, el demandado de autos ciudadano J.M.V.A., deberá pagar a su acreedor, ciudadano J.F.S.P., las siguientes cantidades: sesenta y nueve mil bolívares (Bs. 69.000,00) por concepto de capital contenido en el cheque acompañado; cuatro mil ochocientos treinta bolívares (Bs. 4.830,00) por concepto de intereses de mora calculados al doce por ciento (12%) anual; ciento diez bolívares (Bs. 110,00) por concepto de deducción del 1/6% por derecho de comisión; y seis mil novecientos bolívares (Bs. 6.900,00) por concepto de costas procesales calculadas prudencialmente por el tribunal de la causa. Así como la indexación judicial, para lo cual deberá realizarse experticia complementaria conforme al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, sobre el capital demandado contenido en el cheque, desde la fecha de interposición de la demanda hasta que el presente fallo quede definitivamente firme; y así se decide.

   III

   DISPOSITIVA

   En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación ejercida por el abogado G.A.V. en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.F.S.P., mediante diligencia de fecha 14 de noviembre de 2012.

SEGUNDO

Se ANULA la sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2012, dictada por el entonces Juzgado de los Municipios Zamora, Píritu y Tocopero de esta Circunscripción Judicial con motivo del juicio de COBRO DE BOLÍVARES-INTIMACION, incoado por el ciudadano J.F.S.P. contra el ciudadano J.M.V.A., con intervención como tercero del ciudadano N.A.F..

TERCERO

FIRME el DECRETO INTIMATORIO dictado en fecha 26 de octubre de 2009, por el entonces Juzgado de los Municipios Zamora, Píritu y Tocópero de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual se intimó al ciudadano J.M.V.A. a pagar al ciudadano J.F.S. la cantidad de OCHENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 80.840,00).

CUARTO

Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de calcular la indexación monetaria del capital adeudado, la cual deberá hacerse tomando en cuenta el índice de precios al consumidor (I.P.C.) dictado por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de la interposición de la presente demanda (21/10/2009) hasta la fecha en que quede definitivamente firme la presente decisión.

QUINTO

IMPROCEDENTE la TERCERÍA intentada por el abogado G.G. en representación del ciudadano N.A.F..

Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de S.A.d.C., a los veinticinco (25) días del mes de junio de dos mil catorce (2014). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZ TEMPORAL

(Fdo)

ABG. A.H.Z..

LA SECRETARIA TEMPORAL

(Fdo)

ABG. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 25/6/14, a la hora de once y cincuenta de la mañana (11:50 a.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.

LA SECRETARIA TEMPORAL

(Fdo)

ABG. YELIXA TORRES BRIZUELA.

Sentencia N° 117-J-25-06-14.

AHZ/YTB/pcm.

Exp. Nº 5631.

ES COPIA FIEL Y EXACTA DE SU ORIGINAL.