Decisión nº --- de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 26 de Septiembre de 2013

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente causa, a la abogada A.J.P.S. (f. 29).

Al folio 30, riela auto de fecha 19 de septiembre de 2013, en el cual se lee lo siguiente:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-0000724, constante de veintinueve (29) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 3442-13, de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados V.M. y M.E.U.R., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, fundado en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-001861, seguido en contra del penado J.F.V.M., por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de Febrero del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez A.J.P.S.. Cúmplase…’

En fecha 20 de agosto de 2013, se inhibe la abogada E.V.O., Jueza Suplente de la Corte de Apelaciones (fs. 31 y 32).

Del folio 34 al folio 35, aparece decisión de fecha 20 de agosto de 2013, donde se declara con lugar la inhibición planteada por la abogada E.V.O., Jueza Suplente de esta Corte de Apelaciones.

Al folio 39, aparece auto de fecha 23 de septiembre de 2013, en el cual se da entrada a la presente causa a la Sala Accidental Nº 03 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, cuyo texto es el que sigue:

‘…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2013-0000724, constante de treinta y nueve (39) folios útiles, emanado de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, mediante Oficio Nº 3442-13, de fecha ocho (08) de agosto del año dos mil trece (2013), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por los Abogados V.M. y M.E.U.R., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, fundado en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2009-001861, seguido en contra del penado J.F.V.M., por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, contra la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha ocho (08) de Febrero del año dos mil doce (2012), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez A.J.P.S.. Cúmplase…’

Riela al folio 39, auto de fecha 24 de septiembre de 2013, por medio del cual se admite el presente recurso de apelación.

Esta Superioridad Accidental, una vez revisadas y analizadas las actas procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2013-000072, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

Alegatos de los recurrentes

En escrito que riela del folio 01 al folio 11, manifiestan los abogados V.M. y M.U.R., Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, lo siguiente:

‘…Nosotros, V.M. y M.E.U.R., de nacionalidad venezolanos, mayores de edad, actuando en este acto como Fiscal Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14°) del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia, según Resoluciones Nros. 1210 y 1026, de fechas 10-11-2008 y 30-07-2012, respectivamente, emanada del Despacho de la Fiscal General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 285 numerales 1, 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las atribuciones y facultades conferidas en el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 108, numeral 12, Ley Orgánica del Ministerio Público, artículos 16, 31, 38 y 39 respectivamente, ante usted muy respetuosamente ocurrimos a los fines de exponer lo siguiente.

Fundamento Legal

“… El presente recurso de apelación que se interpone en tiempo hábil, con fundamento a lo contenido en el artículo 439, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 440 de la referida norma adjetiva penal, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de abril de 2012, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en la causa signada bajo el N° OP01-P-2009-001861 (nomenclatura de este órgano Jurisdiccional), en la que se Acuerda la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada “ Régimen Abierto” al penado J.F.V.M., titular de la identidad N° V- 19.317.096.

Situación Factica

En fecha 03-06-2009 el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta condeno al ciudadano, J.F.V.M., titular de la identidad N° V- 19.317.096, a seis (06) años de Prisión, por encontrarlo responsable en el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 segunda aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En fecha 22 de Julio del 2009, el Juzgado Único de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Estado Nueva Esparta, procede a Ejecutar la Sentencia y por ende emite el Cómputo definitivo de la presente causa.

En fecha 08 de Febrero del 2012 el Juzgado Único de Primera instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución del Estado Nueva Esparta, le otorgó la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada “Régimen Abierto” al penado J.F.V.M., titular de identidad N° V- 19.317.096

…OMISSIS…

Observaciones de Derecho

Para la fase procesal de ejecución de la sentencia, el legislador venezolano, entre otras cosas, contempló las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, que se conciben desde la más restrictiva, como lo es la del Destacamento de trabajo, consecuentemente y de conformidad a la evolución del caso, al Régimen Abierto y finalmente la L.C., prevaleciendo en ellas y de forma medular el principio Resocializador consagrado en el artículo 272 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

…OMISSIS…

En el caso que nos ocupa se evidencia de la revisión de las actas que conforman la presente causa que el ciudadano J.F.V.M., titular de identidad N° V- 19.317.096, a seis (06) años de Prisión, por encontrarlo responsable en el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 31 segunda aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

…OMISSIS…

Cabe destacar que en atención al ilícito penal por el cual fue condenado el penado de autos (TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR), el Tribunal debió valorar que no se trataba de delitos comunes, sino de un delito pluriofensivo, considerado tanto doctrinal como jurisprudencialmente, delito de lesa humanidad, por lo que tuvo que tener presente el marco constitucional que en vista de la gravedad de los mismos lo considera imprescriptible y delitos que deben tratarse por su gravedad de una manera muy especial, tal como se evidencia en el contenido del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra lo siguiente:

“..Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. / Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…

En consonancia con lo anteriormente expuesto, , la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia signada con el N°: 349, de fecha 27 de Marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dictaminó:

“…En tal sentido, no puede la Sala –como ningún otro órgano del poder judicial- dejar a un lado la realidad que perturba no solo a nuestra sociedad sino al mundo entero, en razón del incremento del tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, ello a pesar de los grandes esfuerzos que realiza el Gobierno Nacional para combatir este tipo de delitos, que afecta no solo a la estructura misma del Estado sino también a los cimientos de la sociedad. Por ello, resulta propicio resaltar el ineludible compromiso que poseen los órganos de administración de justicia en la lucha permanente contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes./ Se trata, entre otras cosas de la interpretación progresiva de la normativa legal que regula la materia, amoldando la misma a la realidad que vive nuestra sociedad a fin de coadyuvar con los órganos de seguridad del Estado a combatir férreamente esta actividad delictual, sin que ello implique salirse del marco legal previamente establecido y, siempre resguardando los derechos y garantías de las personas dentro del proceso penal a que haya lugar./Debe insistir la Sala que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas se encuentran un escalón por encima del resto de los delitos, por la gravedad que los mismos conlleva –se trata como antes se expresó de delitos de lesa humanidad-, es por ello que el trato que se les debe dar a los mismos no puede ser el de un delito común, sino por el contrario los jueces se encuentran en la obligación de tomar todas medidas legales que tengan a su mano y que estimen pertinentes, para llegar a la verdad de los hechos y convertirse en un factor determinante en la lucha del mismo. No se trata de violentar el principio de la presunción de inocencia ni ningún otro derecho o garantía legal o constitucionalmente establecido, pues la aplicación de cualquier medida o decisión judicial debe hacerse de forma razonada y motivada respetando los derechos y garantías de los particulares…

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/09, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mantiene el criterio según el cual los delitos de lesa humanidad, entre ellos, el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, afecta la salud pública, razón por la cual señala que:

…Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:/“Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”./ En efecto, la obligación del Estado en garantizar el derecho social a la salud conlleva la protección de este bien jurídico de los efectos nocivos de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, delitos que afectan la salud pública, entendida esta como la suma de bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos; y prevenir así la nocividad y peligrosidad potencial de estas sustancias, las cuales entrañan por su uso y consumo efectos generadores de procesos patológicos y desequilibrantes de una mayor morbilidad de perturbaciones mentales de difícil superación, precipitando así la degradación psíquica y física del individuo, pudiendo incluso sobrevenir la muerte. De lo que se trata en definitiva, es de proteger, por las características del bien jurídico, la generalización de hábitos contrarios a la salud de un inconcreto número de ciudadanos…

De igual manera, mediante Sentencia Nº 1712 de fecha 12/09/01 (Sala Constitucional), Caso R.A.C., Y.C.E. Y M.O.E.; se reitera el criterio por parte del M.t. en torno a la consideración del delito de de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas como un delito de Lesa humanidad; dejando por sentado las siguientes consideraciones:

La Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara./ Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales/ En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad….

…OMISSIS…

En virtud de los argumentos anteriormente señalados y en consideración al criterio establecido y ratificado por nuestro M.T., esta Representante de la Vindicta Pública, considera que en el presente caso no se encuentra satisfechos los requerimientos de ley en cuento al otorgamiento en cuanto al otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto.

…OMISSIS…

Petitorio

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Representación Fiscal solicita a la honorable Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que le corresponda el estudio del presente Recurso, que el mismo sea admitido y declarado CON LUGAR y en consecuencia REVOQUE la decisión dictada en fecha 08 de febrero del 2012, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, donde le otorgó la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Régimen Abierto), al ciudadano J.F.V.M., titular de identidad Nº V- 19.317.096, por ser contrario a derecho…’

Del fallo recurrido

Desde el folio 17 al folio 21, aparece copia certificada de la decisión recurrida, cuyo dispositivo es el que sigue:

‘…Con base en los fundamentos antes expuestos y cumplidos como han sido los extremos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Juzgado Único de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, ACUERDA CONCEDER LA MEDIDA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO, al ciudadano penado J.F.V.M., titular de la cédula de Identidad N° V-19.317.096, ya plenamente identificado, actualmente recluido en el Internado Judicial de la Región Insular por haber cumplido los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, Y ASÍ SE DECIDE…’

Motivación para decidir

Incumbe a este Órgano Colegiado imponerse de la presente incidencia recursoria, en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados V.M. y M.U.R., actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 08 de febrero de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano J.F.V.M., de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488).

Así las cosas, útil es patentar lo cardinal de la ratio iuris del instituto alternativo del Régimen Abierto, consignado en el artículo 500 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488), erigiéndose como una verdadera medida alternativa al cumplimiento de la pena.

A su turno, el artículo 500 del vigente para entonces Código Orgánico Procesal Penal, señalaba lo siguiente:

‘…Artículo 500. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:

1.- Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2.- Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3.- Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médico o médicas titulares del equipo técnico.

4.- Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez de ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo…’

De la inteligencia de la precitada norma, se erige la figura del Régimen Abierto. Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido reiterativa en establecer que se trata de la materialización del tratamiento no institucional del condenado, como instrumento del control social que coadyuva al llamado principio de la Mínima Intervención del Derecho Penal, amparado por el artículo 2 constitucional, estableciéndole límites a la legítima represión del Estado (ius imperi), por ser éste un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, ora, una cortapisa al ius puniendi.

Sin embargo, es necesario recalcar que, el Régimen Abierto no es un beneficio propiamente dicho, es, más bien, una autentica opción al cumplimiento de la pena (Mínima intervención del Estado). De modo que, el penado no cumpliría la pena impuesta, pues, es sustituida por una medida alternativa con probatio, y bajo requerimientos y obligaciones judicializadas.

Es importante destacar que, dado el delito por el cual fue condenado el ciudadano J.F.V.M., como lo es el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, descrito en el segundo aparte, artículo 31 de la vigente para la época Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se debe determinar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que este tipo de criminalidad (drogas) se consideran delitos de lesa humanidad, lo que impediría la concesión de cualquier medida alternativa al cumplimiento de la pena. Asimismo, el tipo penal de marras encuadra en el literal ‘k’ del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por constituir su comisión un ataque sistemático contra la población civil venezolana, en otras palabras, y como se indicó supra, un Crimen de Lesa Humanidad, toda vez que su comisión atenta contra la salud física y mental de la colectividad de la nación.

De modo que, inveteradamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el delito por el cual está siendo procesado el justiciable, se equiparan a la categoría de los Crímenes Majestatis, tal como lo refiriere la referida Sala Constitucional en sentencia Nº 1712, de fecha 12 de septiembre de 2001, reiterando dicha jurisprudencia en sentencia Nº 3.421, de fecha 09 de noviembre de 2005, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que entre otras cosas, dispuso:

‘…De allí que las interrogantes planteadas por la hoy solicitante ya fueron resueltas por esta Sala Constitucional con anterioridad a la interpretación que hoy se pretende en las sentencias parcialmente transcritas, las cuales no dejan lugar a dudas en consideración de esta Sala, que los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos…’

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio de 2012, ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció:

‘…Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…’

Por ello, a pesar de que ésta última jurisprudencia fue posterior al fallo recurrido, no es menos cierto que, ya era criterio de nuestro M.T., el carácter de delito contra la humanidad que revisten los tipos penales incumbentes a drogas. En efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así lo ha determinado, no reciente, sino prácticamente desde sus inicios, verbigracia, las sentencias Nº 1185, de fecha 06 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 1485, de fecha 28 de junio de 2002, en ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz; Nº 2507, de fecha 05 de agosto de 2005; Nº 147, de fecha 01 de febrero de 2006; Nº 1114, de fecha 25 de mayo de 2006, en ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López; Nº 128, de fecha 19 de febrero de 2009, en ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1047, de fecha 23 de julio de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1278, de fecha 07 de octubre de 2009, en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; Nº 1529, de fecha 09 de noviembre de 2009, en ponencia del Magistrado Arcadio de Jesús Delgado Rosales. Por lo que, ha quedado enmarcado con el carácter de delito de ‘lesa humanidad’ o contra la humanidad, el delito de tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades.

Con fuerza en las disquisiciones precedentes, no ha debido el tribunal a quo otorgar el Régimen Abierto, pues, sobre la base de los criterios jurisprudenciales transcritos supra, no procedía dicha medida alternativa de cumplimiento de la pena.

Por tal motivo, esta Superioridad declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados V.M. y M.U.R., actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 08 de febrero de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano J.F.V.M., de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488). En consecuencia, se revoca el fallo recurrido, referido ut supra, así como lo inherente a la libertad acordada al referido ciudadano. Se ordena al tribunal de ejecución, con juez distinto del abogado A.C., ejecute el presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVA

Sobre la base de los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Accidental Nº 03 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados V.M. y M.U.R., actuando como Fiscales Principal y Auxiliar Décimo Cuarto (14º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de Sentencia, respectivamente, en contra de la decisión del Juzgado de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, de fecha 08 de febrero de 2012, que otorgó el Régimen Abierto a favor del penado, ciudadano J.F.V.M., de conformidad con lo preceptuado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora, artículo 488). SEGUNDO: Se revoca el fallo recurrido, referido ut supra, así como lo inherente a la libertad acordada al referido ciudadano. TERCERO: Se ordena al tribunal de ejecución, con juez distinto del abogado A.C., ejecute el presente fallo.

Regístrese, déjese copia y remítase en su debida oportunidad al tribunal de origen.

A.J.P.S.

PRESIDENTE SALA ACCIDENTAL Nº 03

Ponente

LISSELOTTE GÓMEZ URDANETA

JUEZA DE LA SALA

JACQUELINE MARIE MÁRQUEZ GONZÁLEZ

JUEZA DE LA SALA

FREMARY A.P.

SECRETARIA

Asunto OP01-R-2013-000072