Decisión nº PJ0552013000188 de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 21 de Mayo de 2013

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de La

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y

Nacional de Adopción Internacional

Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio

203° Y 154°

ASUNTO: AP51-V-2011-013970

PARTE ACTORA: J.M.E.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.501.235.

PARTE DEMANDADA: K.L.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.023.399, debidamente asistida por el Abg. C.J.V.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 117.867.

NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE: SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA

MINISTERIO PÚBLICO: Abg. C.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena (99°) en materia de Protección del Área Metropolitana de Caracas.

MOTIVO: MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA.

De conformidad con el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez Provisoria del Tribunal Tercero (3°) de Juicio, Abg. BETILDE ARAQUE GRANADILLO, procede a reproducir el presente fallo, en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente.

I

DE LA DEMANDA

Se inicia la presente causa por demanda presentada en fecha 26 de julio de 2011, por la Abg. C.M.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena (99°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, en defensa de los derechos e intereses del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA a petición del ciudadano J.M.E.G., contra la ciudadana K.L.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.023.399; en su escrito libelar manifestó: que desea obtener la Custodia legalmente de su hijo, por cuanto arguyó, que desde hace dos (02) años su hijo se encuentra viviendo en el hogar de la abuela materna ciudadana C.V., motivo a que la progenitora de su hijo, reside en otro lugar con su pareja actual y delegó sus roles de madre guardadora a los cuidados directo y atenciones, de la abuela; el padre refiere que siempre ha sido responsable en garantizar las necesidades de su hijo en cuanto al derecho a la alimentación, salud y todo lo que su hijo amerite; que la progenitora nunca lo autorizó que se lo llevara consigo, prueba de ello, está en que el hecho de que él realizaba el pago a la abuela materna para que llevara a su hijo al colegio, le compraba los víveres y alimentos necesarios a su manutención, le costeara los gastos escolares; que requirió los servicios de la Defensoría del Niño y Adolescente de la Fundación del Niño, en fecha 17/03/09 donde instaron a la madre a cumplir con citas médicas y brindar cuidado a su hijo, ya que ha sido él quien asumió los gastos y atenciones médicas en cuanto a la intervención quirúrgica practicada a su hijo; que solicitó los trámites para que le concedan la Custodia legal de su hijo, ya que el niño no podía seguir viviendo bajo los cuidados de una persona que no era el progenitor; alego que esta facultado para ejercer tal derecho aduce que la madre en una reunión conciliatoria ante la Fiscalía manifestó no estar dispuesta en cederle la Custodia de su hijo por cuanto ella ha estado viviendo en la casa de su madre junto a su hijo, solo que por mudanza desde hace un mes previa conversación sostenida con él el niño se quedaría con la abuela hasta culminar el período escolar y el 15 de julio de ese mismo año, la madre se lo llevaría consigo a su nuevo hogar; hecho que el padre objetó y solicitó remitir el caso al Tribunal competente.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Siendo la oportunidad para que la parte accionada diera contestación a la demanda, pudo verificarse de las actas procesales que conforman el asunto, que la demandada, no contesto la demanda.

III

DE LAS PRUEBAS

Pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora

1. ) Copia del Acta N° XXXX de nacimiento del n.d.a., expedida por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital.

2. ) Constancia de pago a la ciudadana C.V., por concepto de llevar al n.d.a. al colegio.

3. ) Constancia de trabajo, emitida por el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME).

4. ) Informe Médico del n.d.a., emanado por el Centro Médico Integral.

5. ).-Constancia de cuido, emanada por el Coordinador Médico Asistencial. Dr. R.M.B..

6. ) Factura de Hospitalización del n.d.a., así como informes médicos, y récipes de indicaciones del referido niño.

7. ) Acta de fecha 27/06/2011, suscrita por el actor ante esta Representación Fiscal, en la cual el progenitor plantea una serie de situaciones que afectan el desarrollo integral de su hijo.

8. ) Acta N° 185, suscrita por los ciudadanos K.L.V. y J.M.E.G., ante esta Representación Fiscal, en la cual se evidencia que no hubo acuerdo entre los progenitores en relación a la C.d.n.d. autos, y que por tal motivo el progenitor solicita que el caso sea remitido al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

9. ) Acta suscrita por los progenitores ante la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual ambas partes se comprometieron a compartir las responsabilidades que le corresponden como padre, asimismo, la progenitora se comprometió a brindar los cuidos y atención necesarias al niño mientras estuviera bajo su responsabilidad.

10. -Comprobantes de depósitos efectuados por el progenitor por concepto de pago del preescolar del n.d.a., y depósitos efectuados a la cuenta bancaria perteneciente a la abuela materna en la que pretende demostrar que sufraga los gastos de educación y alimentación del niño.

11. ) Exposición de motivos realizada por el progenitor dirigida al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes solicitando se dicte medida de protección a favor de su hijo.

12. ) Constancia de inscripción emanada del Centro de Educación Inicial Preescolar XXXXX, mediante la cual se refleja que el progenitor le estaba garantizando el derecho de educación al n.d.a..

    En cuanto a los documentos señalados como 1,7, 8, 9, 11, a juicio de quien decide estas documentales se les otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, emanados de un funcionario autorizado, y que no han sidos desconocidos o impugnados durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, la primera hace plena prueba de la filiación existente entre el niño, y los intevinientes del presente juicio, y las restantes tratan de solicitudes antes autoridades competentes, a los fines de que se le otorgara la C.d.n.d. marras, y así de decide.

    En cuanto a las documentales señaladas como Nros 3, 12, estas documentales se valoran de acuerdo al principio de libertad probatoria, establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; son apreciadas según la libre convicción razonada, y demuestran la capacidad económica del accionante, y que éste le estaba garantizando la educación al niño de marras, y así se declara.

    En cuanto a los documentos señalados como 2, 4, 5, 6, 10, se trata de documentos privados, que no emanan de las partes en litigio y al ser documentos que emanan de personas extrañas, su promoción debe regirse por la disposición contemplada en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que significa que deben ser ratificados por el tercero mediante prueba testimonial, por lo que al no ser promovidos en forma idónea se desechan del presente proceso, y así se decide.

    En la celebración de la Audiencia de Juicio, de fecha 21 de febrero de 2013, una vez oídas las exposiciones de las partes este Tribunal ordenó tanto a la parte actora como a la parte demandada consignar a los autos la documentación faltante para decidir, documentación que ha sido ampliamente discutida en la audiencia, pero que no constaba para ese momento en las actas procesales.

    En fecha 22/02/13, la ciudadana K.V., debidamente asistida por el abogado C.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 117.867, consignó las siguientes documentales requerida en la audiencia de juicio:

1. -) Copia Simple del asunto signado con el N° AP51-S-2009-005559, contentivo de la demanda por Fijación de Manutención el cual fue Homologado ante el Tribunal de la Extinta Sala de Juicio N° 5, en fecha 15/04/2009.

2. -) Copia Simple del asunto signado con el N° AP51-S-2009-005571, contentivo de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar el cual fue Homologado ante el Tribunal de la Extinta Sala de Juicio N° 13 en fecha 13/04/2009.

3. -) Copia Simple del asunto signado con el N° AP51-S-2009-005571, contentivo de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar el cual fue Homologado ante el Tribunal de la Extinta Sala de Juicio N° 13 en fecha 13/04/2009.

   En cuanto a los documentos señalados como 1,2,3, a juicio de quien decide estas documentales se les otorga pleno valor probatorio, por tratarse de documentos públicos, emanados de un funcionario autorizado, y no han sido desconocidos o impugnados durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia, se evidencia que la manutención, y Régimen de Convivencia ( instituciones familiares) fueron homologadas, ante el Tribunal de la Extinta Sala de Juicio N° 13 en fecha 13/04/2009, y ante el Tribunal de la Extinta Sala de Juicio N° 13 en fecha 13/04/2009, y así de decide.

   En fecha 25/02/13, el ciudadano J.M.E., debidamente asistida por la abogada C.M.G.G., en su carácter de Fiscal Nonagésima Novena (99°) del Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, consignó las siguientes documentales requerida en la audiencia de juicio:

1. ) Copias de depósitos bancarios de fechas varias, donde pretende demostrar la cancelación en el Pre-Escolar XXXXXX

2. ) Copias de transacción bancaria realizada a la abuela materna.

3. ) Comprobantes de depósitos bancarios, correspondientes a los años 2007, 2008, 2009 realizado a la madre, en relación a los gastos de su hijo.

4. ) Copia de boleta de notificación a la madre de fecha 18/08/2011, procedente del C.d.P. de Niño, Niña y Adolescente.

5. ) Copias simple del acta de fecha 06/02/2012, 25/06/2012, suscrita ante la Fiscalía, 102 del Ministerio Público, en donde la madre hace entrega del niño al padre, para que continué ejerciendo los cuidados y atenciones sobre el mismo.

6. ) Copia de entrega de citación al padre, en virtud de denuncia de violencia ejercida por la ciudadana K.V..

7. )Copia Simple del asunto signado con el N° AP51-J--2012-002235, contentitivo de la demanda de Régimen de Convivencia Familiar el cual fue Homologado ante el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, y Ejecución de este Circuito Judicial, de fecha 09/02/2012.

   En cuanto a los documentos señalados 1, 2, 3, este Tribunal los desecha por ser impertinentes las cuales no aportan elementos de convicción para decidir el presente juicio y así se declara.

   En cuanto al resto de la pruebas consignadas en el presente asunto, y marcadas con la letra D, E, F, son valoradas por cuanto aprueban elementos para resolver la presente litis, y así se declara.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA

   En su oportunidad no promovió prueba alguna.

   PRUEBA DE INFORME

   Prueba de Informe: Informe Técnico Integral emanado del Equipo Multidisciplinario Nº 06 de este Circuito Judicial, inserto de los folios 90 al 115 del presente asunto; esta prueba documental constituida por Informe Integral, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto refleja la dinámica familiar en su conjunto; este informe constituye un medio de prueba, de las llamadas “experticia calificada”, por cuanto proviene de un órgano del propio Tribunal y del sistema de justicia, por tal motivo, se le concede todo el valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se declara.

   OPINIÓN DEL N.D.A.

   En la celebración de la Audiencia de Juicio, en virtud del mandato legal establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el marco del derecho de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos, se dejó constancia que el n.d.a. compareció y se escucho su opinión en la sala de niño ubicada en la Mezanine N°2, de este Circuito Judicial. Ahora bien, a los fines de la valoración de la opinión del n.d.a., conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:

   Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.

   La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe; y así se declara.

   IV

   MOTIVA

   Este Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio, pasa a dictar su fallo, atendiendo para ello, las siguientes consideraciones:

   El artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se refiere expresamente al contenido de la Responsabilidad de Crianza, y al respecto establece:

   La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes

   . (Resaltado y Negritas de la Sala).

   Por su parte el artículo 360 del mismo texto legal, consagra las medidas a dictarse con respecto a la Responsabilidad de Crianza en caso de-entre otro-residencias separadas:

   En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre

   . (Subrayado y Negritas añadido)

   La Responsabilidad de Crianza es una de las Instituciones Familiares que conforman lo que el legislador patrio definió como la P.P., quizás es la más importante pues de esta derivan: la Obligación de Manutención, la Convivencia Familiar y la Custodia.

   Los casos en los que los padres no convivientes deben ejercer la Responsabilidad de Crianza, son los casos en que los niños se ven mas afectados, ya que sus padres teniendo oficialmente sobre ellos un ejercicio conjunto de los poderes inherentes a la P.P., en la cotidianidad, la autoridad real se refleja únicamente, en un progenitor-custodio presente, investido del título de “padre principal”, mientras que el otro es un progenitor ausente, tácitamente relegado a ser un “padre de segunda” con muy poco contacto personal con sus hijos.

   Ahora bien, siendo la Responsabilidad de Crianza uno de los elementos integrantes de la P.P., se infiere que las causales para que resulte procedente la modificación de ésta, deben ser los mismos establecidos en el artículo 352 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para la Privación de P.P., a saber:

   … cuando:

   a) Los maltraten física, mental o moralmente.

   b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija.

   c) Incumplan los deberes inherentes a la P.P..

   d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución.

   e) Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual.

   f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aún cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora.

   g) Sean declarados entredichos o entredichas.

   i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención.

   j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral.

   El Juez o jueza atenderá a la gravedad, reiteración, arbitrariedad habitualidad de los hechos.

   En virtud de lo anterior, se colige que el legislador estableció taxativamente una serie de causales que deben revestir cierta gravedad, que permitan justificar que una madre sea separada de su hijo y más aún, en el presente caso, que dicha separación se realice en un niño de tan corta edad.

   En este sentido, la custodia de los hijos-atributo de la Responsabilidad de Crianza-versa sobre la convivencia o comunidad de vida con el hijo, es decir, los hijos deben vivir con los padres, y a su vez estos deben procurarle un recinto o lugar para esta convivencia, ya sea conjunta o separadamente.

   En efecto, el ejercicio conjunto de la P.P. implica una concertación entre los padres sobre las decisiones importantes relacionadas con la vida del hijo, una interpretación en contrario implicaría que el progenitor no custodio se encontraría de repente ante un hecho cumplido incompatible con el respeto de una función parental ejercida conjuntamente entre ambos progenitores.

   La esfera de influencia es pues, inagotable, un progenitor puede orientar la vida de su hijo hasta en las inclinaciones políticas, orientación profesional, en su comportamiento ciudadano y hasta en la escogencia de su entorno social. Ahora bien, ante el cúmulo de poderes encontramos una excepción al derecho de ejercer la custodia de los hijos y lo encontramos en el último párrafo del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:

   En estos casos, [Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas] los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés aconseje que sea con el padre.

   Esta norma no es arbitraria, la razón de esta preferencia se encuentra en la consideración de que el contacto materno es esencial e insustituible para el niño en las primeras etapas de su vida, fundamentado a su vez en lo especial de los cuidados y atenciones que la madre provee a los niños o niñas, debido al alto grado de indefensión biológica de los mismos.

   En la práctica, entre las razones que suelen alegarse para descalificar a la madre cuando existe alguna disputa sobre la Responsabilidad de Crianza se encuentran, entre otras, maltratos que afecten la salud física o psíquica del hijo que no reúna las condiciones materiales para tenerlo consigo o que no esté en posibilidades para atenderse ni a ella misma, siendo una de las mas comunes, actitudes de abandono respecto de los hijos; en el presente caso, se presenta como alegato, el abandono de la madre respecto del hijo, un comportamiento por demás reprochable por parte de la madre y sobre el cual la parte demandante no probó absolutamente nada.

   Es preciso terminar de entender, que en la relación niño-familia y en particular la relación hijo-padres no se trata de los derechos de los padres sobre los hijos, sino que de acuerdo con la nueva corriente de protección a la niñez y a la adolescencia, se trata primordialmente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y es su interés superior que debemos enfocarnos a la hora de tomar una decisión que pudiera afectar el libre desenvolvimiento de su personalidad.

   Ahora bien, conjugando el análisis de las pruebas aportadas y evacuadas en el presente juicio, valoradas con anterioridad, ésta sentenciadora observa que la progenitora K.L.V., esta conviviendo en su nueva casa con sus otros hijos y el n.d.a., encargándose de forma prácticamente exclusiva, de la manutención y crianza del mismo. Por otra parte, vale citar el Informe Integral realizado por los Profesionales del Equipo Multidisciplinario Nº 6 de este Circuito Judicial, mediante el cual concluye y recomienda lo siguiente en relación al estudio efectuado:

   • CONCLUSIONES… Se trata de una demanda de CUSTODIA, incoada por el progenitor J.M.E. en contra de la progenitora K.L.V., a favor del niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA..

   • Se pudo observar dentro de la dinámica, relación de pareja dispersa, sin convivencia ni sentido de pertenencia, con vidas paralelas y diferencias etáreas, normas y valores, donde prevalecieron relaciones de pareja utilitarias y económicas, entorno donde concibieron al único hijo de la relación. Sin expectativas como grupo. Consolidados aisladamente, con relaciones estables de hecho.

   • El niño ha compartido cotidianamente con la madre, hermanos y su grupo familiar de origen materno, estableciendo vínculos afectivos dentro de su entorno y, aún cuando el padre ha asumido la representación por afinidad del rol paterno, ante los otros dos hijos maternos, establece rol a distancia, fuera del grupo.

   • Dentro del grupo primario y ampliado materno, la abuela es quien funge como líder de grupo, impartiendo las normas dentro de una línea vertical, asumiendo el rol materno extendido hacia sus 3 nietos, delegado por la madre en un primer momento, siendo adolescente en su primera gestación. No obstante, en la dinámica del ciclo de vida familiar de crecimiento con el nacimiento de nuevos integrantes, ante la independencia de los antiguos, los roles se transmutan, imponiéndose la resistencia al cambio.

   • En éste orden de ideas el niño ha estado expuesto a ambivalencias afectivas entre sus progenitores, quienes, manteniendo sus esquemas aislados como normas de grupo, lo han separado de su entorno habitual y de sus afectos fraternales, cercano a su grupo etáreo, con quienes se desenvolvía cotidianamente. Imponiéndose la competencia de roles, antes que la complementación, incomunicación, antes que comunicación transformadora, desunión antes que unificación de criterios como padres.

   • Dentro de la relación de pareja materna se observa pareja integrada en el compromiso de la vida en común, con liderazgo compartido, comunicación lineal y flexibilidad en los roles ante los momentos de crisis.

   • Dentro de los otros factores externos económicos, físicos, ambientales y ecológicos que influencian al grupo, se observa:

1. Establecimiento del grupo primario materno, (pareja y 3 hijos), dentro de un entorno ecológico, de relaciones intrafamiliares y comunales integradas a través del tiempo.

2. Por el lado paterno se observa hábitat con facilidad de acceso a recursos educativos culturales y de recreación, pero hacinamiento dentro del hogar, debido al número de personas que comparten espacio reducido.

3. Ambos progenitores poseen rentabilidad ajustada a sus requerimientos de grupo, con capacidad de ahorro ó inversión.

   • K.L.V., para el momento de la evaluación no se observan cuadros de limitación intelectual, sin indicadores de lesión orgánica-cerebral. En el área emocional se presenta como una persona comunicativa, sociable, con una perspectiva de vida equilibrada dentro de un estado de optimismo, extrovertida a los estímulos verbales, con nivel intelectual y de información, juicio de realidad conservado, sin patología mental aparente. Mantiene posiciones bien activas preservando los intereses propios y de los niños, afrontamiento de compromisos, resuelve por sí misma las situaciones que se le presentan, con logro de metas a través del trabajo, esfuerzo y perseverancia.

   • Clínicamente según su desempeño en las pruebas, revelan un sujeto con Integración y capacidad de participación en el mundo, personalidad sencilla, poco complica, sentido común, buena relación con la realidad y situaciones cotidianas. Fácil contacto interpersonal, movilidad en el contacto social e interacción en su mundo familiar. Sensible, ansiedad encubierto, hostilidad en cubierta, bajo nivel de tolerancia a las frustraciones.

   • E.G.J.M., para el momento de la evaluación no se observan cuadros de limitación intelectual, sin indicadores de lesión orgánica-cerebral. En el área emocional se proyecta como una persona, con una perspectiva de vida donde muestra equilibrio, sensible emocionalmente, con juicio de realidad conservado, sin patología mental aparente.

   Funcionamiento intelectual, naturaleza funcional del yo, con personalidad flexible, tendencia a no encerrarse en moldes lógicos, buena adaptación a situaciones nuevas, individuo tímido, miedo a los roles sociales, tendencia pasiva, conducta introvertida, hostilidad reprimida, retrogresión.

   • Evasión ante los sentimientos de inferioridad física, Clínicamente según desempeño en las pruebas realizadas se observa un sujeto con preocupación somática sentimientos de inferioridad corporal, inmadurez emocional y dependencia materna. Mantiene y reproduce los valores que les fueron inculcados en el hogar.

   • SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA emocionalmente se le percibió apegado al ambiente familiar del padre, el ambiente y las personas que le son familiares desde que nació, los lazos afectivos y de apego hacia su cuidador se perciben fuertes y consolidados. Según su desempeño en las pruebas las mismas revelan un niño con movilidad en el contacto social e interacción en su mundo familiar, con características extrovertidas que lo muestran desinhibido, simpático en la interacción, fluidez verbal y gestual..”.

   Del anterior informe, se logra constatar que el ciudadano J.M.E., para ese momento hace dos (02) años refleja el interés como demandante de ejercer el rol paterno y la vinculación con su hijo, lo cual hoy en día a cambiado, ya que la madre es la que ostenta en estos momento la custodia de su hijo.

   Ahora bien, en el casos como el de autos en el desarrollo de la audiencia de juicio, se pudo observar que la parte demandada compareció y rechazó los argumentos hechos por el demandante; asimismo relató la progenitora que al inicio de la convivencia con su actual pareja, en diciembre del año 2010, no había problemas dentro de sus relaciones familiares, ni con el progenitor de su hijo, pues los niños no vivían con ella sino con su madre (la abuela materna) quien los cuidaba desde siempre, mientras ella trabajaba, que la abuela materna le había solicitado esperase que los niños culminaran el período académico 2010-11, pareciéndole a ella un tiempo prudencial, mientras ella preparaba la casa y la mudanza; no deseaba retirarlos abruptamente de su unidad educativa; que con su nueva pareja construyo una vivienda para vivir con todos sus hijos; aclaro que los problemas se iniciaron cuando ella retiró a los niños de la institución educativa, para ubicarlos en otro colegio cercano a su residencia; dijo que desde ese momento la actitud del progenitor varió negativamente, desencadenando acciones en el resto del grupo familiar, en busca de aliados, (con la abuela materna de los niños y con el padre del segundo hijo); por otro lado, el actor alegó que hay desmejoras en el nivel de vida de los niños y posibles situaciones de riesgo debido a la peligrosidad de la zona donde la madre reside, y que además la madre no está pendiente de sus hijos; asimismo adujo la madre que la abuela materna y el padre del segundo hijo, realizaban las denuncias respectivas en su contra por los otros dos hijos para separarlo de ella; el padre acotó que mientras el niño estuvo con la madre, le inculcó a la nueva pareja señalándolo como progenitor, hablándole mal de él situación que le hacía daño a su hijo; que debido a la sumatoria de todos los hechos expuestos, él dentro de un régimen de convivencia familiar, tomando en consideración que no estaba secuestrando a su hijo, sino reteniéndolo en la casa paterna por su beneficio, decidió en el mes de octubre del 2011, quedarse con la guarda de SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, obteniendo la c.p. en diciembre del mismo año. De otro modo, agregó la madre que demandó la Restitución de Custodia en la Fiscalía 96 y 102 del Ministerio Público, y la Fiscal le había manifestado “que si metía la restitución de custodia seria igual a otro caso que era mejor que el juez decidiera, por tal motivo ella se sintió indefensa y desistió de la restitución”; que desde el año 2011 hasta el 2012 ella no había visto a su hijo, ni siquiera una llamada telefónica porque el progenitor no le permitía tener contacto con su hijo; que en fecha 04 de febrero de 2012, cuando cumplió año su hija Marianela fue cuando pudo ver a su hijo y se lo llevo con ella a su nueva casa en un momento de desesperación de tener un año que no veía a su hijo; es allí cuando el progenitor interpone la denuncia ante la Fiscalía 102 solicitando la modificación de custodia; y ella también realizó denuncias pero ante la Fiscalía Penal por acoso en contra de él por maltratos verbales y mensajes de texto ofensivos. La madre manifestó que desea volver a vivir con todos sus hijos en el nuevo hogar, de manera independiente; que su hijo se encuentra en una edad en que aún necesita del contacto materno y la convivencia fraternal, de sus otros hijos; informó que la casa paterna no tiene las condiciones adecuadas para su hijo, ya que el padre duerme la sala en un colchón en el piso con su otros hijos, y es una zona de alto riesgo.

   No obstante, la atribución de la custodia a uno de los dos progenitores en modo alguno significa que la madre o el padre conviviente por tener atribuido el ejercicio de la custodia sobre sus hijos, decida arbitraria o unilateralmente sobre todos los aspectos o contenidos de la responsabilidad de crianza, porque ambos padres, aún viviendo separados, surgen como protagonistas en la crianza, cuido y formación de los hijos, no solo porque su responsabilidad deviene de la propia procreación, sino por razones de elemental humanidad, de allí que, como enseña la profesora G.M., cuya ponencia sobre las instituciones familiares es acogida en el texto de M.G.M., “Introducción a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente” (UCAB, Caracas – Venezuela, 2000, Pág.258), “la principal vinculación jurídica entre padres e hijos la constituye la p.p., porque abarca un conjunto amplísimo de deberes y facultades que se desprenden de la relación paterno filial”.

   Tales deberes y facultades no se atribuyen exclusivamente a uno de los progenitores, sino que les competen y se atribuyen a ambos padres y, por consiguiente, cuando la madre o el padre que no ejerce la custodia sobre los hijos pretende se prive al otro progenitor en su ejercicio y se le atribuya al otro, sin que exista acuerdo entre los padres, debe decidir la juzgadora en consideración a lo que imponga el interés superior del niño, quien, para más, debe ser oído en el proceso.

   En este orden de ideas y con vista a la demanda interpuesta por el ciudadano J.M.E., ha quedado probado que el niño de marras, se encuentran bajo la custodia de su madre.

   En tal sentido, esta juzgadora esta obligada a decidir con vista a la evidente necesidad y utilidad, habida consideración que, como consecuencia del principio de coparentalidad, ambos padres tienen iguales deberes y facultades en el cuidado, formación, educación, manutención y crianza de sus hijos y vistos los alegatos de la parte actora y las resultas de las evaluaciones integrales practicadas por el equipo multidisciplinario, ha quedado probada plenamente la intención que tiene la madre de seguir cuidando a su hijo, y seguir ejerciendo la custodia de su hijo.

   De las actas procesales se puede evidenciar que el niño, se encontraba viviendo junto a su padre desde que la progenitora de manera voluntaria se lo entregó, asumiendo toda la responsabilidad, cuidado y dedicación que ha requerido e incluso habia asumido su representación por ante la escuela donde comenzó a recibir clases, así como, la obligación de manutención del niño en su totalidad, y en ese sentido, compareció ante esta instancia a solicitar la Modificación de Responsabilidad de Custodia de su hijo, por cuanto alegó poder brindarle la protección, ayuda y cuidado que requiere, y mientras se tramita el proceso se le sirviera acordar Medida Provisional de Custodia de su hijo.

   Igualmente se observa en autos que, que el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, y Ejecución de este Circuito de Protección, en fecha 15 de diciembre de 2011, dictó Medida Preventiva de C.P., mediante la cual el n.d.a. estaría junto a su padre, ciudadano J.M.E..

   Como quiera que lo peticionado por la parte demandante se circunscribe a la necesidad de brindarle al n.d.a. protección, atención, cariño, a garantizarle un nivel de vida adecuado, a cubrir sus necesidades tanto materiales como afectivas, determinándose el lugar donde debe vivir, este tribunal de juicio lo determinará en pro de garantizar lo derechos constitucionales y legales del n.d.a..

   En tal sentido establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 en concordancia con el Articulo 18 de la Ley aprobatoria de la Convención sobre los derechos del niño lo siguiente:

   …El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas…

   Si bien es cierto, que la Demandada convino en otorgarle al Demandante la Responsabilidad de Crianza, en lo que respecta a la Guarda y Custodia, de su hijo, y que resalta de las actuaciones que ella habría delego la Responsabilidad a la abuela materna por algún tiempo mientras se mudaba a una vivienda propia , no es menos cierto que, como Madre al fin y por lo Insustituible que resulta este Afecto para el Desarrollo Estable del infante, tiene e.D.d.R. para Sí, en cualquier tiempo; ello tiene un basamento inexpugnable: Lo que contempla el artículo 360 de la LOPNNA, que le dá a la Madre el Derecho Preferente (salvo circunstancias extraordinarias que lo expelen) de criar consigo a los hijos hasta, por lo menos, los Siete (07) Años de edad, cuando sea evidente la ruptura de la relación entre los padres, reservándole a la madre este “privilegio”, porque no se entiende la estabilidad emocional de un ser humano, en sus primeros años de vida, sin el afecto materno. És la mujer la que abriga y lleva consigo al hijo, y esa interrelación es indestructible; por lo que no es descabellada la conseja popular de que “madre sólo hay una”. Si asumimos que “la voz del pueblo es la voz de Dios”, suficiente entonces para entender la profunda sapiencia que hay en este dictamen. Por supuesto, ello lo corrobora la cruda realidad, cuando vemos que son las Madres las que trajinan a diario, aún en las condiciones más adversas, con la salud, la educación, la alimentación, el vestido, etcétera; y muy poco se observa a un Padre en esos menesteres; sin mencionar que, a nivel mundial, son las madres y no los padres las que se exhaustan en infinitas colas para reclamar frente a los organismos competentes la irresponsabilidad de los padres.

   Sólo cabría no reconocerle aquí ese derecho a la madre-demandada, si en su contra mediasen razones de peso para no hacerlo, ó si se interpusiera ante ello el Interés Superior del niño aquí protegido. Ambos extremos pasamos a a.d.I.

   1. Las condiciones de la madre:

   1° Há admitido que delego el cuidado de su hijo a la abuela materna mientras construía su nueva vivienda, y posteriormente mudarse, significando ello un nivel de Autocrítica muy válido para la recapacitación personal.

   2° Resulta obvio que entre ambos padres se dio una conflictividad insalvable, que llegó incluso a las instancias penales; pero en todo ese proceso quien mejor sobrellevó los traumas fue la madre; lo que pudo haber afectado ciertamente su capacidad de sindéresis frente a la necesidad de su hijo cuando estuvo en la efervescencia de esa crisis.

   3° Su situación económico-social es suficiente para criar a su hijo, y su perfil psicológico no repele la capacidad emocional para atenderlo; amén de que su necesidad de reencuentro afectivo con el infante es un derecho que nadie puede negarle.

   En este mismo orden de ideas, la doctrina patria ha señalado que para los casos de separación o ruptura de la convivencia de los padres el legislador ha establecido otras orientaciones para la atribución de la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes, las cuales, según G.M. (2002) son las siguientes:

   • El acuerdo a lo que hayan llegado los propios padres en relación con los hijos mayores de siete (7) años, tendrá carácter preferente en el pronunciamiento judicial (lo cual no fue posible en el caso de autos).

   • Como antes se dijo, el niño o la niña menor de siete (7) años deberá permanecer preferiblemente bajo la custodia de la madre, salvo que atente contra su interés superior. Esta preferencia radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de v.d.n. la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles.Sin embargo, esto se considera un modelo disfuncional de atribución que considera a la familia bajo un esquema tradicional según el cual la madre cuida a los hijos y el padre es el proveedor del hogar.

   • En la decisión el juez debe otorgar la custodia de los hijos al progenitor más calificado de acuerdo con los elementos contenidos en los autos; también podrá ser atribuida a un tercero bajo la figura de la colocación familiar.

   • Cuando se trata de tomar decisiones sobre la custodia de niños, niñas o adolescentes, su interés superior nos lleva, asimismo, a considerar que lo más conveniente para ellos es no ser separados de sus hermanos, en efecto la fratría o grupo de hermanos forma un bloque sólido en el núcleo familiar por lo que deben evitarse las separaciones (G.M., 2003). Esta preservación de los grupos de hermanos, ha sido denominada como principio de la unidad de la fratría (situación que aplica en el caso de autos, por cuanto consta que existen otros hermanos).

   Entonces, efectuados todos los señalamientos antes transcritos, corresponde a esta Sentenciadora emitir el dispositivo de su fallo y en este sentido tenemos que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, con especial atención a los resultados arrojados por el Informe Integral elaborado por el Órgano Auxiliar de Administración de Justicia, queda demostrado suficientemente que existen una serie de elementos que permiten concluir que es la madre, la persona quien debe ejercer el rol de progenitora custodia, por lo que considera esta Juzgadora que el niño SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, debe permanecer bajo la custodia de su madre, quien esta cumpliendo ha cabalidad con sus deberes maternos, satisfaciendo las necesidades de su pequeño hijo. Por lo que, esta Juzgadora de lo aquí analizado entiende que en virtud que la parte actora no demostró los supuestos que la doctrina y la norma han establecido de manera taxativa, para que la custodia quede establecida en la persona del progenitor, por lo que no debe prosperar la presente demanda en derecho; y así expresamente se declara.

   V

   DISPOSITIVO

   Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la demanda que por MODIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA (CUSTODIA) que ha incoado el ciudadano J.M.E.G., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-10.501.235, contra la ciudadana K.L.V., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V.-18.023.399. En consecuencia este Tribunal dispone:

PRIMERO

La C.d.n. SE OMITEN DATOS CONFORME AL ART. 65 DE LOPNNA, será ejercida por la progenitora, ciudadana K.L.V., sin menos cabo de los derechos que tiene el progenitor, ciudadano J.M.E.G. de ejercer un Régimen de Convivencia Familiar con su hijo.

SEGUNDO

Se INSTA a la ciudadana K.L.V., a que asista al programa “Escuela para Padres”, con el objeto de ser orientada para que coadyuve en la interacción y vinculación del n.d.a. con su padre y la familia de origen paterno; en este sentido, ofíciese a la Institución Centro Asistencial de Salud y Familia Anauco, ubicado en Plaza Morelos, Municipio Libertador, Distrito Capital, (teléfono 0212-577-55-27), comunicándole lo conducente.

TERCERO

Se INSTA a la progenitora a consignar en el presente expediente por dos (2) años, de manera semestral los informes, evolutivos, ordenados en el punto segundo del presente fallo.

CUARTO Se ordena al ciudadano J.M.E.G., para que asista a Psicoterapia Individual, a los fines de que pueda realizar el cierre de las situaciones que lo mantienen en conflicto con la progenitora de su hijo y pueda comunicarse asertivamente con la misma, fortaleciendo así su rol paterno. Asimismo, el Órgano Competente deberá reportar periódicamente al Juzgado de Mediación, Sustanciación y Ejecución que corresponda, la asistencia regular de la progenitora a la psicoterapia

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la ciudad de Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de mayo del año Dos Mil Trece (2013). Años: 203° de Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ,

BETILDE ARAQUE GRANADILLO

EL SECRETARIO,

E.P.

En esta misma fecha y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencias de este Tribunal, dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

EL SECRETARIO,

E.P.

AP51-V-2011-013970

Modificación de Custodia

BAG/EP/ Yosoty.