Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 18 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 18 de junio de 2013

203º y 154º

PONENCIA DE LA DRA. A.M.L..

Imputados: R.J.D.M. y J.G.R..

Victima: A.G. y el Estado Venezolano.

Defensor Privado: E.A.B.P..

Delitos: Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Resistencia a la Autoridad y Lesiones Leves.

Representación Fiscal: Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Publico

Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado E.A.B.P. en su condición de Defensor Privado, en contra del auto publicado en fecha 08 de Mayo de 2.013, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control, mediante el cual calificó como flagrante la aprehensión de los imputados R.J.D.M. y J.G.R., y decreto medida de privación Judicial Preventiva de la libertad, de los imputados antes mencionados, de conformidad con el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por los delitos de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, Resistencia a la Autoridad y Lesiones Leves, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3° y 416 ambos del Código Penal Venezolano vigente.

En fecha 20/05/2.013, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento, el Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Publico, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien no hizo uso de tal derecho.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se le dio entrada en fecha 28/08/2.013, quedando anotada bajo el número EP01-R-2013-000051; y se designó Ponente a la DRA. A.M.L., quien con tal carácter suscribe la presente.

Por auto de fecha 05/06/2013, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los Diez (10) días hábiles siguientes.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado E.A.B.P., en su condición de Defensor Privado, interponen el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Manifiesta el apelante el quo señaló cuales fueron los elementos de convicción que analizó, enumerándolos en siete particulares, sin que alguno de ellos se refiera al registro de cadena de custodia Nº P109-2013, donde consta que los funcionarios identificaron con siete números las evidencias que supuestamente incautaron a sus representados, vale denunciar, no menciono el tribunal cual fue el registro de cadena de custodia que establece las cantidades de drogas incautadas.

En el nuevo proceso penal venezolano, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la cadena de custodia, que no es otra cosa que el mecanismo que debe utilizarse para colectar la evidencia, trasladarla y experticiarla, por decirlo en los términos mas sencillos posibles

Aduce el apelante que en el presente caso existe una violación constitucional, motivado a la incongruencia que hay entre el registro de cadena de custodia Nº P109-2013 con respecto a la experticia química Nº 0502/13, debido a que en el registro de cadena de custodia los funcionarios actuantes establecieron en siete números (1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7) las evidencias, supuestamente, incautadas a sus defendidos ente ellos supuestamente envoltorios de droga. Señalamiento que coincide con la inspección técnica hecha en el sitio del suceso. Empero la experta J.S., quien realizó la experticia química a lo supuestamente incautado a sus representados y plasmados en el registro de cadena de custodia señalado, menciona que recibió cuatro (4) muestras denominadas A, B. C y D. Así las cosas, es trasparente que no corresponde las muestras denominadas por los funcionarios actuantes como 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7; con las muestras A, B. C y D que nombra la experta.

Continua manifestando que tal como lo denunció en la audiencia de presentación, denuncia que como explicara mas adelante no obtuvo repuesta alguna, como pueden sus defendidos y el conocer cual de las muestras que se utilizaron para la experticia química Nº 0502/13 son o fueron las que le incautaron a cada uno de sus representados, cuando no hay concordancia entre los signos que se utilizaron para su colección y los utilizados en la experticia, vale decir, en la colección se utilizaron números y en la experticia se utilizó letras. Por lo expuesto, estima quien expone, que la incongruencia señalada, la falta de correspondencia entre registro de cadena de custodia y la experticia viola el derecho a la defensa, por cuanto es claro que hubo un mal manejo de las evidencias incautadas, supuestamente, a sus defendidos, lo que indudablemente vitupera el articulo 49.1 constitucional. Y que así, al decretarse la nulidad del registro de cadena de custodia Nº P109-2.013 y de la experticia química 0502/13, no esta comprobado el delito de Trafico en la Modalidad de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades imputadas por el Ministerio Publico, debiendo por ende ordenarse la libertad plena de sus defendidos y así formalmente lo solicito.

Prosigue señalando el apelante que como podrá notar la corte de apelaciones, en cuanto al delito de Lesiones Leves, imputado a sus representados R.D.M. y J.R., es la misma víctima, lo que demuestra que estamos en presencia de un concurso de personas en la comisión de un delito, o concurrencia como lo denomina el titulo VII del libro Primero del Código Penal. Así las cosas, al existir un mismo delito (Lesiones Leves) cometido presuntamente en contra de una misma víctima A.G. ejecutado, presuntamente por sus representados; estamos en presencia del concurso que invocamos, conocido también como la co-participación. Empero, en contra de la Constitución, ni el Ministerio Publico, ni la juez de instancia, le señalaron a sus representados, cual fue la conducta que cada uno de ellos desarrolló para lesionar, presuntamente, al ciudadano A.G.. Peor aún, no le encuadraron la conducta a cada uno de ellos con respecto a cualquiera de las que señala el artìculo 83 (Perpetradores y/o cooperadores inmediatos y/o determinador). Incluso, ni siquiera asomaron la posibilidad de imputarles lo conocido en doctrina como complicidad correspectiva que en nuestra legislación establece el artículo 424 del Código Penal; y que la omisión hecha por el Ministerio Publico, y convalidada por la juez de instancia en su decisión; produce una violación al articulo 49.1 constitucional, por cuanto deja en total indefensión a sus defendidos debido a que desconocen cual es la conducta que se les atribuye con respecto al delito de Lesiones Leves. Esa indefensión es evidente, motivado a que no hay señalamiento alguno de cualquiera de las conductas punibles establecidas en la ley penal general. Solo hay mención, tanto de la fiscalía como del tribunal, del delito cometido (Lesiones Leves). Que la forma de participación o conducta punible en la presunta comisión de un hecho con consecuencias penales deber ser establecida e imputada desde el primer momento del proceso. Es menester, para hacerle honor al debido proceso, que el Ministerio Publico señale la manera precisa cual de las formas de participación de los artículos 83 y 84 del Código Penal, o 424 ejusdem; se enmarcan dentro de la actividad realizada, presuntamente, por el sujeto activo.

Alega el recurrente que por las razones esgrimidas consideran que en esa omisión, tanto del Ministerio Publico como de la juez de instancia; viola el artículo 49 numeral 1ero de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los artículos 8.1 y 8.2.c de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (pacto de San J.d.C.R., Ley de la Republica); lo que debe producir y así formalmente lo solicito la nulidad absoluta de la audiencia de flagrancia y del auto que motivo la decisión de fecha 08/05/13 en conformidad con los artículos 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Expone el apelante que tal como consta en el auto que por medio del presente recurso apelamos, el defensor hizo siete denuncias en la audiencia de calificación de flagrancia. Denuncias estas numeradas por el a quo como primera, segunda, tercera, cuarta, quinta, otra violación, y sexta denuncia. Con especial interés llamo la atención de la corte de apelaciones, el hecho que la juez de instancia no respondió a todas y cada una de la denuncias hechas por su persona y que consta en el acta de audiencia y en el auto que impugno; específicamente la denuncia mencionada en el particular quinto, referida a la incongruencia que existe con respecto a la señalización hecha en el registro de cadena de custodia Nº P109-2013 con respecto a la experticia química Nº 0502/13.

Al no hacer mención alguna el quo con respecto a la denuncia interpuesta por el defensor debe concluirse que estamos en presencia de un acto inmotivado. Y es inmotivado por cuanto hay falta de pronunciamiento sobre un alegato especifico materializado por el defensor en la audiencia de presentación, sin que conozca quien impugna el motivo por el cual la juez; omitido pronunciarse positiva o negativamente sobre su planteamiento.

Considera el recurrente que en la audiencia de presentación de imputados denunciamos la incongruencia con respecto a la hora en que ocurrieron los hechos. Los funcionarios actuantes establecieron que fue a la 1:40 p.m pero la hora que indicó el supuesto testigo fue la 1:00 p.m. La señalización hecha por el a quo en criterio de quien impugna, es ilógico. Está fuera de todo concepto que la juez de instancia estipule que la incongruencia entre horas señaladas por los funcionarios y por el supuesto testigo no altera la ocurrencia de los hechos en cuanto al tiempo.

Aduce el apelante en el aparte denominado como elementos de convicción para los tres imputados, la juez de instancia no valoró todos los que surgen en las actuaciones policiales. La gravedad de esa omisión deviene, en el hecho de omitir la valoración del registro de cadena de custodia Nº 1096-2013 que es en el que consta que los funcionarios policiales utilizaron números para rotular cada una (siete) de las evidencias, supuestamente colectadas a sus representados. La juez en los puntos previos de especial pronunciamiento señalo con relación a la existencia de una excepción para que exista una orden de allanamiento.

Ninguna de esas dos excepciones fueron mencionadas en el auto por la juez de instancia. Se limitó a señalar que existía una excepción sin que indicase de manera puntual, exacta e inequívoca cual de las dos excepciones establecidas en la ley es la que se subsume, presuntamente, en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes.

En su petitorio: solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos, debiéndose decretar la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones policiales y procesales, y como consecuencia jurídica de esa nulidad se debe ordenar la libertad plena a los imputados de autos y se ordene la remisión del presente asunto a otro Tribunal de la misma categoría, a los fines de la celebración de nueva audiencia de calificación de flagrancia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 08 de mayo de 20.13, dictado por el Tribunal Cuarto de Control, entre otras cosas lo siguiente:

…OMISIS… El defensor privado Abg. E.B. solicitó: “En primer lugar invoco el articulo 7 de la Constitución Nacional, observo de las actuaciones y de la declaración, que estamos en presencia de un vulgar montaje, lo voy a demostrar de la siguiente manera, la fiscal nos ha dicho que el Dr. Iván se encuentra de reposo, en las actas indican que llamaron al doctor Iván, mas de allí, los funcionarios policiales, ellos en la narrativa de las actas policiales procedieron a constituirse en las inmediaciones de este sector, ellos tenían que indicar el numero de la investigación, alguien les dijo que estos caballeros estaban en algún sitio, primero, la falta de indicación del número de investigación, sobre el hurto y robo de vehiculo automotor, como segunda denuncia, ellos señalan que iniciaron una persecución en caliente contra una persona, tal como lo señala el acta policial, yo quisiera saber en que norma, en que articulo indica la persecución en caliente, no existe en nuestra legislación, en este supuesto testigo que indica la investigación, el testigo no ratifica los dichos de los funcionarios, esa persecución es falsa, tres declaraciones de mis defendidos no se compagina con los dichos del testigo, tercera denuncia, el testigo dice que estaba buscando a un señor y someten a tres jóvenes, no indicando si afuera o dentro, violación al articulo 49 de la Constitución, el hecho que mis defendidos hayan tenido problemas con la Ley, si no respetamos la Constitución donde estamos, por ende es falso lo dicho por el testigo, cuarta denuncia, a espalda de la Constitución se ha tergiversado lo dicho por el testigo, yo pediré una experticia lofoscopica entre la firma del funcionario y del testigo, de manera que ese testimonio es falso, es totalmente contradictorio los dichos del testigo y el acta policial, basado en la persecución, el testigo no habla de persecución los funcionarios no, el testigo dice que ocurrió a la 1 de la tarde y los funcionarios a la 1 y 40, los funcionarios dicen que someten a tres jóvenes en la parte posterior de la vivienda y el testigo dice lo contrario y al no existir algún otro elemento que sustente esa imputación, es evidente que nos encontramos en una completa violación al articulo 49, por ello solicito la nulidad absoluta de todas actuaciones, de conformidad con el articulo 174 del COPP, quinta denuncia en el vuelto del folio 1 los funcionarios policiales lo que presuntamente le incautaron a los imputados YONDRI Y RONALD, en el folio 2, señala lo que supuestamente le incautaron a J.R., no obstante en el acta policial no señala numeración bien sea con letras o números, de los supuestos envoltorios incautados a mis representados, de igual manera, en el acta de inspección técnica 437 indican los funcionarios actuantes 7 evidencias de interés criminalísticos, las cuales fueron signadas en números, la violación constitucional que observa este defensor la constata cuando en la experticia química Nº 0502/13, la descripción de la muestra la experto solo indica letras con respecto a cada una de las evidencias que supuestamente le incautaron a nuestros representados, como puedo yo como defensa conocer cual de esas muestras llamadas a, b, c, d, e experticiadas por la funcionaria J.S. fueron o son las que le incautaron a mis representados cuando solamente señalaron en el acta de inspección técnica 7 en números supuestas evidencias de interés criminalístico incautado a mis representados, esta incoherencia en cuanto en el momento de incautación, así como consta en el registro de cadena de custodia nros. P109-2013, se marca la evidencia con números pero en la experticias señalan letras, se comprueba de esta manera la violación del artículo 187 del COPP, relativo a la cadena de custodia, de manera que estamos en una evidencia de violación al debido proceso, articulo 49 Constitucional, concatenado con el articulo 187 del COPP, violación que debe generar la nulidad absoluta de todas las actuaciones procesales, otra violación al articulo 187 del COPP, la comprobamos en el registro de continuidad Nº 0502/2013, en la experticia botánica aparece las muestras ABC y D y el registro de continuidad aparece la muestra AC y D, evidenciándose que la muestra D es omitida en ese registro de continuidad, la muestra que resulto no ser droga si apareció, es decir se perdió, por lo que en criterio de esta defensa existe una violación mas, de la cadena de custodia, articulo 187 del COPP y 49 Constitucional, solicito se decrete la nulidad absoluta de todas las actuaciones procesales, articulo 174, 175 del COPP, sexta denuncia, al no existir orden de allanamiento señalada en el articulo 196 del COPP, orden de allanamiento meritoria ya que no estamos en ninguna de las excepciones, se comprueba una vez mas que estamos en presencia de unas actuaciones violatorias de la Constitución, por lo que solicito la nulidad absoluta de las actuaciones procesales, articulo 174, 175 del COPP, por todo lo expuesto, ratifico la solicitud de nulidad absoluta y se decrete la libertad plena de mis representados, de quienes consigno en este acto, de RONALD, constancia de trabajo, de buena conducta, de licencia, de residencia, constantes de seis folios útiles, en el peor de los casos en caso de no considerar que no hay vicios constitucionales se les otorgue a mis defendidos una medida menos gravosa de la privación, ya que estamos en un proceso donde únicamente existe la declaración de los funcionarios, la cual es contradictoria con lo que señala el supuesto testigo, medida cautelar de las que señala en el articulo 242 del COPP, copia de todas las actuaciones y de la presente acta copia certificada. A los fines de decidir el tribunal observa: Vista las circunstancias expresadas por la defensa, el tribunal en primer lugar procede a realizar aclaratoria en cuanto a que los funcionarios actuantes se comunicaron con el Dr. I.R. fiscal Catorce del Ministerio Público, observando quien aquí decide que no es violatorio la circunstancia de que los funcionarios actuantes se hayan comunicado con el Dr. I.R. por cuanto el mismo es el fiscal Titular de la Fiscalía Catorce del Ministerio Público, quien se encontraba activo en sus labores para la fecha del 02-05-13, fecha en la que ocurrieron los hechos, no constando para dicha fecha reposo medico o alguna otra circunstancia que impidiera al Abg. I.R. tener conocimiento y autorizar determinado procedimiento realizado en dicho día; Alega la defensa que no existe en materia legal el termino de persecución en caliente; si bien es cierto en materia legal no existe ninguna norma que utilice dicha terminología, no es menos cierto que observa esta juzgadora que el presente procedimiento se inicia en virtud de la actitud sospechosa del ciudadano Yondri Silva, al ver la presencia de la comisión policial, quien se introduce en el interior de la vivienda, situación que hace que los funcionarios se vayan en persecución de este ciudadano, observando esta juzgadora que se está en la presencia de lo establecido en la excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; Con respecto a que el testigo es falso, esta juzgadora debe decidir en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, de los cuales se observa que consta un acta de entrevista realizada al testigo N° 01 quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos, observando esta juzgadora de acuerdo a lo allí plasmado que el testigo observó cuando los funcionarios actuantes realizaron la respectiva revisión a las personas que resultaron aprehendidas, describiendo los objetos de interés criminalístico que le fueron incautados a cada uno de estos imputados, por lo que al estar dicha acta de entrevista suscrita y con huellas de la persona que expone esas circunstancias, se observa que un elemento de convicción incorporado bajo los parámetros de ley; indica la defensa que la hora narrada por el testigo no corresponde con la hora del acta policial, por cuanto en el acta policial mencionan que eran aproximadamente la 1:40 horas de la tarde y en el acta de entrevista se observa que el testigo indica que eran COMO LA 1:00PM, ante tal situación esta juzgadora deja constancia que estas situaciones no alteran la ocurrencia de los hechos, en cuanto a tiempo y lugar, puesto que todos y cada uno de los elementos de convicción presentados en la presente causa son contestes en cuanto a que los hechos se suscitaron en fecha 02-05-13 siendo aproximadamente la 1:40 pm, observa esta juzgadora que dicho alegato de la defensa no tiene sustento ni fundamento legal, puesto que queda presuntamente demostrado la ocurrencia de los hechos ya narrados, donde los imputados de autos tiene presunta responsabilidad penal; por otra parte observa el tribunal que en cuanto al registro de cadena de custodia, y de continuidad de las evidencias físicas, el mismo indica las evidencias físicas que fueron colectadas por los funcionarios actuantes, siendo enumerados como 1,2,3 y 4, los cuales antes de ser sometidos a experticia de ley fueron indicados como presunta droga (cocaína), sin embargo al momento de practicar la experticia química correspondiente se observa que solo tres muestras sometidas a dicho examen, arrojaron ser droga conocida como cocaína, mientras el envoltorio identificado como experticia como muestra A arrojo no ser droga, observando el tribunal que cada envoltorio incautado en el procedimiento presuntamente a los imputados de autos, fue analizado de manera individual arrojando el peso neto correspondiente en dicha experticia química, situación plasmada en la experticia; en consecuencia, en virtud de no haberse violentado ninguna norma constitucional ni otra norma legal, y en virtud que los imputado de autos estuvieron asistidos en los actos del proceso que se han realizando, por su abogado defensor, el tribunal declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta, solicitada por la defensa y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva solicitada para los imputados R.J.D.M. y J.G.R., en virtud de estar configurados los supuestos establecidos en el artículo 236 del C.O.P.P, por existir peligro de fuga por la pena que podría llegar a ser impuesta, la cual excede de los tres años de prisión en su limite máximo; peligro de obstaculización en virtud de que la causa se encuentra en una fase de investigación y aún faltan diligencias por practicar, así como también se toma en consideración que existe un testigo presencial del procedimiento quien ser influenciado por parte de los imputados de autos; y en virtud de que estamos en presencia de un hecho punible cuya acción no está prescrita y merece pena privativa de libertad. A tenor de la declaratoria sin lugar de las nulidades planteadas por la defensa privada el tribunal pasa a sustentar lo aquí narrado con lo que reiteradamente ha establecido la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a las nulidades absolutas: Existe una nulidad absoluta cuando el imputado sea detenido por delito no flagrante y sin orden judicial; toda declaración del imputado en la que no haya estado acompañado de su defensor, o donde estando éste presente no se le haya permitido intervenir y auxiliar a su defendido en su declaración; donde se le haya impedido al imputado y a su defensor a estar presentes en los actos del proceso; la acusación presentada ante un juez de control sin estar acompañada de los elementos de prueba ofrecidos por el Ministerio Público ; actos realizados por el Juez recusado una vez planteada de manera formal su recusación o la negativa a tramitar una recusación; los actos cumplidos cuya competencia se reclama; la falta de presencia del Fiscal del Ministerio Público o del juez de Control en los actos donde la ley exige su presencia y participación; la negativa a reconocer al defensor de escogencia del imputado; el ocultamiento de la evidencia a su defensa; el uso de tortura o procedimientos lesivos a la dignidad humana para obtener confesiones del imputado; los actos procesales cumplidos en un proceso incoado por hechos no constitutivos de delito alguno; los actos procesales cumplidos en contravención del principio non bis in idem (Art 49 numeral 7mo Constitucional); los actos relacionados con la negativa o el retardo en la tramitación de los recursos; circunstancias que no ocurrieron en el caso que nos ocupa; motivo por el cual el tribunal declara sin lugar la nulidad absoluta planteada por la defensa. Ahora bien, una vez declarada sin lugar las nulidades absolutas, este tribunal informa a las partes, (fiscalía, defensa y al imputado YONDRI A.S.M. que en virtud de que está siendo presentado por el delito de delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Droga y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal Venezolano, delito cuya penalidad es inferior a ocho años y no está exceptuado de lo previsto en el artículo 354 del C.O.P.P, así como también de una revisión del sistema juris 2000 se evidencia que el ciudadano ya mencionado no presenta otra causa por delitos de la misma naturaleza, le es procedente una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, para lo cual esta juzgadora informa a las partes, consistentes las mismas en la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO, prevista en el artículo 358 de la n.a.p.; ACUERDO REPARATORIO, previsto en el articulo 41 ejusdem, ello atendiendo en lo dispuesto en el titulo concerniente en el enjuiciamiento de los delitos menos graves previsto en el articulo 354 y siguiente ibídem y el mismo sin coacción y libre de apremio manifestó que admitía los hechos y que ofrecía como reparación del daño: Realizar labores de carpintería en el Geriátrico Padre E.A. en la población de Socopó Estado Barinas, por un lapso de Tres (3) meses. Seguidamente se deja constancia que el representante del Ministerio Público quien manifiesta estar de acuerdo con el ofrecimiento hecho por el imputado para la reparación del daño causado y se le imponga tal condición por un lapso prudente atendiendo a la entidad del delito o daño causado. Este Tribunal a los fines de determinar la procedencia de la Suspensión Condicional del Proceso por mandato del artículo 354 de la N.A.P. referente al Enjuiciamiento de los delitos menos graves observa: PRIMERO: La pena que sanciona los delitos de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Ocultamiento de Arma de Fuego no excede de los ocho años de prisión en su limite máximo; es decir se cumple con la PRIMERA CONDICIÓN para optar a esta medida alternativa ya que no excede en su límite máximo los ocho (08) años; SEGUNDO: Los delitos imputados son los referentes a Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y Ocultamiento de Arma de Fuego, es decir no está exceptuado para el otorgamiento de tal medida en el último aparte del artículo 43 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose con la SEGUNDA CONDICIÓN para la procedencia de la Suspensión Condicional del Proceso; TERCERO: De una revisión hecha al sistema JURIS 2000, atendiendo al principio de Notoriedad Judicial el cual faculta a esta Juzgadora a proceder a tal revisión no se observa que el ciudadano Yondri Silva, arriba identificado se le haya otorgado alguna otra Medida Alternativa a la Prosecución del Proceso; es por ello que se cumple una TERCERA CONDICIÓN para optar a esta Medida Alternativa; CUARTO: Este Tribunal igualmente observa que el imputado ofrece reparar el daño causado a lo que la representación fiscal no se opone, cumpliéndose con una CUARTA CONDICIÓN para que proceda la medida.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 234, 236, 237 y 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos ya identificados este Tribunal de Control No 04 observa: que de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, este Tribunal de Control No 04 observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales a criterio de quien aquí decide están dados en el presente caso, en relación al delito precalificado, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño, lesión u atentado a un bien jurídico protegido, que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En tal sentido de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, los imputados fueron aprehendidos en el momento preciso en que se les practica una revisión corporal donde se les consiguen elementos de interés criminalístico, motivos por los cuales se inicia el procedimiento de la aprehensión por flagrancia, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, por estar dados los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.-

SEGUNDO: En cuanto a la procedencia de las Medidas de Coerción personal que podrían ser impuestas a los fines de asegurar las resultas del proceso en la presente causa penal éste tribunal pasa a analizar los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al imputado de autos, en este sentido observa el Tribunal que el citado artículo establece los requisitos de procedencia a los efectos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y siempre que se acredite la existencia concurrente de los siguientes supuestos:

1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso de los imputados R.J.D.M. y J.G.R., quienes han sido presentados por la presunta comisión del delito de: Para el imputado R.J.D.M., la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3° y 416 ambos del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio del ciudadano A.G. y para J.G.R., la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3°, 416 en su orden respectivo ambos del Código Penal Venezolano vigente, en perjuicio del ciudadano A.G., lo cual significa que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tomando en cuenta el delito precalificado por el Ministerio Público, en la audiencia de calificación de flagrancia y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, cumpliéndose así el primer requisito de los establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, este Tribunal, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, en cuanto a los elementos de convicción que hacen posible estimar que los imputados J.D.M. y J.G.R. plenamente identificados son presuntos autores en la comisión del hecho punible que les ha sido atribuido, en acatamiento del deber de fundamentar las razones que pudieran dar lugar al Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, considera quien aquí decide que de las actas que conforman el legajo de actuaciones, arriba señaladas de su revisión y análisis, se desprenden suficientes elementos de convicción como para estimar que los imputados son los presuntos autores del hecho punible que se les atribuye, estando en el pleno desarrollo la investigación, toda vez que existen suficientes indicios y elementos, que así lo indican, lo cual se deduce al ir analizando detalladamente las actuaciones de investigación que conforman la causa, significando ello que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; En cuanto a lo establecido en el numeral tercero, referido a la presunción razonable del peligro de fuga, observa éste Tribunal que en caso de acordarse una medida menos gravosa, las resultas del proceso estarían en riesgo tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, circunstancias que debe valorar este tribunal y las cuales no pueden ser desconocidas, y estando los imputados de autos en libertad se originaria un peligro de obstaculización tomando en cuenta que estamos en una fase de investigación; todas estas circunstancias analizadas por esta juzgadora, crean la convicción de que se existe un peligro de fuga y de obstaculización del proceso, motivo por el cual considera quien aquí decide que concurren los requisitos del artículo 236 y dan lugar a la procedencia del decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación a los imputados ya identificados.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECRETA: PRIMERO: Califica la Aprehensión de los Imputados de autos, como flagrante de conformidad con lo establecido en el Art. 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda la solicitud de la representación fiscal en cuanto a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad establecida en el Art. 236 Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados R.J.D.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V.-16.339.432, (porta) de mayor edad, de 32 años de edad, nacido el 22-02-1981, natural de S.B.d.B.E.B., de ocupación Chofer de línea de Transporte El Á.d.L. en Socopo, residenciado calle Emilta Camejo, casa frente al ciber XTEC, de la población de Socopo, hijo de H.R.M. (v) y E.G. (v), teléfono 0426/7299436 Y J.G.R., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad N° 16.859.262, nacido en fecha 06-02-1983, hijo de M.E.R. y padre desconocido, natural de Socopó, Estado Barinas, músico, residenciado en el Barrio Obrero, calle 1 entre carreras 11 y 12, Socopó, Estado Barinas, teléfono 0273/9280610; por la presunta comisión de los delitos de: Para el imputado R.J.D.M., la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3° y 416 ambos del Código Penal Venezolano vigente, este último en perjuicio del ciudadano A.G. y para el imputado J.G.R., la presunta comisión del delito de TRAFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 3°, 416 en su orden respectivo ambos del Código Penal Venezolano vigente, este último en perjuicio del ciudadano A.G. TERCERO: Acuerda la prosecución del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Art. 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, la autorización de destrucción de la sustancia incautada OMISIS…

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

La Sala para decidir observa:

Después de analizar el escrito recursivo, interpuesto por el abogado E.A.B.P., fundamentado en el artículo 439 numerales 5º y 7º del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto publicado en fecha 08 de Mayo de 2.013, por el Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 04 de este estado, mediante el cual calificó como flagrante la aprehensión de los imputados R.J.D.M. y J.G.R., y decreto medida de privación Judicial Preventiva de la libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A fin de verificar las denuncias realizadas por el recurrente esta alzada pasa a subvertir el orden en que fueron planteadas, se comenzará a resolver el presente recurso de apelación, por la cuarta denuncia y en tal sentido observa que el recurrente plantea su inconformidad en cuanto que, la jueza de control en los puntos previos de especial pronunciamiento, señalo que se está en presencia de lo establecido en una excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que ninguna de esas excepciones fueron mencionadas en el auto por la juez de instancia, que se limito a señalar que existía una excepción sin que indicase de manera puntual y exacta cual de las dos excepciones establecidas en la ley, es la que se subsume presuntamente en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes; que al no existir ese señalamiento es evidente que estamos en presencia de otra causa de inmotivación.

En cuanto a este punto cuestionado por el recurrente el a quo dejo sentado en el auto de fecha 08 de Mayo de 2.013, lo siguiente: “…Omisis…observa esta juzgadora que se esta en presencia de los establecido en la excepción del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Ahora bien, el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 210 establece dos excepciones a la práctica del allanamiento sin la respectiva orden judicial, esto es, en los casos en que se amerite impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, lo que significa que ante uno de esos casos excepcionales el legislador no exige el cumplimiento de las formalidades previstas en dicho artículo para la práctica del allanamiento.

En relación a lo señalado, y del estudio de las actuaciones precedentes, se observa que el fallo objeto de apelación carece de fundamentos en cuanto al pronunciamiento emitido en relación al punto previo referido a las excepciones a la practica del allanamiento sin la respectiva orden judicial, apartándose la jueza del cumplimiento imperativo de motivar las decisiones emitidas por el Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y específicamente de la fundamentación del Auto con ocasión a la Audiencia de Presentación. Ello debe hacerse en pro de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva. Debió la Jueza A-quo, verificar los hechos en su contexto, esto quiere decir que debió verificar si el registro se realizó dentro de las excepciones que prevé la ley y la jurisprudencia, y en cual de esas excepciones se subsume el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes en el procedimiento, en el cual resultaron aprehendidos los imputados; es decir para impedir la perpetración de un delito o si la autoridad se encontraba persiguiendo al imputado en una flagrancia o el registro se hizo con la autorización del propietario o encargado como establece la doctrina jurisprudencial. Sobre este aspecto, tampoco hubo un análisis, una explicación ni una motivación en donde radican esos supuestos, ya que lo único que indica el a quo es: “…observa esta juzgadora que se esta en presencia de una excepción del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…”; en este sentido cabe destacar que el órgano Jurisdiccional de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 232 de la N.A.P., esta en la obligación de tomar en consideración todos los alegatos esgrimidos por las partes que componen la relación jurídico procesal y dictar la decisión correspondiente. Ahora bien, como quiera que en aras de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, resulta indispensable que el Juez o Jueza al momento del análisis correspondiente para emitir el respectivo pronunciamiento de las solicitudes formuladas por las partes en su oportunidad procesal, además de señalar la procedencia o no de las mismas sean estas nulidades y/o excepciones opuestas, debe resolver de manera fundada sobre las peticiones de las partes, es decir, que el Juzgador debe emitir una conclusión que permita conocer con claridad las razones que lo llevan a dictar el fallo correspondiente, de no ser así; incurriría con ello en incumplimiento de lo ordenado por el artículo 157 que instituye: Clasificación. “Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera substanciación”. Tal como así es considerado por nuestro M.T., en Sala de Casación Penal, mediante sentencia Nº 086 de fecha 14/02/2008, donde señala: “...la motivación debe entenderse como la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables del porqué se arribó a la solución del caso planteado...” (Subrayado de ésta Sala).

En este contexto, toda decisión que resuelva sobre los planteamientos esgrimidos por las partes en los procesos penales y comporten incidencias sobre imposición o no de medidas de coerción personal, solicitud de nulidades absolutas o relativas, de oposición de excepciones, según sea el caso, deben ser decididos por el Juez o Jueza mediante resolución motivada, como lo exige la norma, por lo tanto, al no cumplirse ese presupuesto, la consecuencia será imponer la sanción de nulidad referida en el artículo 157 arriba señalado.

En conclusión, la falta de motivación de la decisión recurrida conlleva a esta Alzada, tener que anular de manera forzosa la decisión dictada en fecha 08 de mayo de 2013, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 179, en concordancia y relación directa con el artículo 157 todos del Código Orgánico Procesal Penal; y como consecuencia de ello los actos procesales subsiguiente y la acusación penal si la hubiere, se ordena la realización de una nueva audiencia especial de oír a los imputados con un Juez o Jueza distinta al que pronunció la decisión anulada, subsistiendo para ello las actas policiales; acto procesal éste que deberá realizarse en un plazo que no exceda de Cuarenta y Ocho (48) horas al recibo de la misma, debiendo la decisión jurídica que estime a favor o en contra del imputado, cumplir con el requisito de la motivación y de esa manera garantizar el debido proceso. Así se decide.

Por último y en virtud de la declaratoria con lugar del presente recurso de apelación interpuesto por el abogado E.B., se hace inoficioso conocer de las demás denuncias, en razón de la nulidad del auto recurrido. Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas; Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; Declara: Primero: Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado E.B., en su condición de Defensor Privado de los imputados R.J.D.M. y J.G.R., en contra de la decisión del Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 08 de Mayo de 2.013. Segundo: Se anulan los actos subsiguientes de la privativa de libertad, incluyendo la acusación Fiscal si la hubiere. Tercero: Se ordena que otro Juez o Jueza distinta al que dictó el fallo anulado, dicte una decisión cumpliendo con la motivación legal en un plazo no menor de cuarenta y ocho (48) horas.

Publíquese, regístrese y remítase el presente asunto al Tribunal de origen en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, a los Dieciocho (18) días de Junio del año 2.013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza de Apelaciones Presidenta.

Dra. A.M.L..

Ponente

La Jueza de Apelaciones. El Juez de Apelaciones.

Dra. Vilma María Fernández. Dr. Trino Rubén Mendoza Isturi.

La Secretaria.

Abg. J.G.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Asunto: EP01-R-2013-000051

AML/VMF/TM/JG/marta.