Sentencia nº 00889 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 25 de Julio de 2013

Fecha de Resolución:25 de Julio de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2011-0227
Ponente:Mónica Misticchio Tortorella
Procedimiento:Recurso de Nulidad
 
CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: M.M. TORTORELLA Exp. Nº 2011-0227

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa el 2 de marzo de 2011, la abogada M.C.R.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 80.645, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano J.G.R., titular de la cédula de identidad N° 9.952.135, interpuso recurso de nulidad contra la Resolución N° 13.871 de fecha 8 de abril de 2010, a través de la cual el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA pasó a situación de retiro al prenombrado ciudadano, por permanencia máxima en el rango de Sargento Técnico de Primera.

Por auto del 17 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación acordó solicitar el expediente administrativo.

El Juzgado de Sustanciación visto el Oficio N° MPPD-CJ-DD 1211 de fecha 9 de mayo de 2011, por el que el Ministro del Poder Popular para la Defensa, remitió el expediente administrativo, ordenó formar pieza separada con el mismo.

El 18 de mayo de 2011, el Juzgado de Sustanciación acordó solicitar al referido Ministerio que remitiese la constancia de notificación personal del recurrente.

Por escrito de fecha 6 de julio de 2011, el actor asistido por el abogado A.J.K.T., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 72.527, reformó el libelo.

El Juzgado de Sustanciación por auto de fecha 22 de noviembre de 2011, admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso y ordenó que se practicasen las notificaciones de ley.

En fecha 28 de febrero de 2012, el Juzgado de Sustanciación en vista de que constaban en autos las notificaciones ordenadas, acordó remitir las actuaciones a la Sala a los fines de fijar la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio.

El 6 de marzo de 2012, se dio cuenta en Sala, se designó Ponente a la Magistrada Mónica Misticchio Tortorella y se fijó la oportunidad para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En la oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia de juicio, comparecieron las partes y la abogada R.O.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 46.907, en representación del Ministerio Público, quienes expusieron sus argumentos, consignando posteriormente la parte actora escrito de pruebas, la representación de la República escrito de conclusiones y la del Ministerio Público escrito de pruebas.

En fecha 28 de marzo de 2012, el Juzgado de Sustanciación estableció que el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición de las pruebas promovidas comenzaría a discurrir desde esa misma fecha.

Mediante diligencia del 10 de abril de 2012, la parte actora promovió pruebas.

Por autos separados de fecha 22 de mayo de 2012, el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por las partes, salvo su apreciación en la sentencia definitiva.

El 14 de junio de 2012, se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para la presentación de los informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de agosto de 2012, la parte actora consignó su escrito de informes y el 9 del mismo mes y año la representante del Ministerio Público presentó su escrito de opinión.

Mediante auto de la misma fecha, se dejó constancia de que la causa había entrado en estado de sentencia.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y posteriormente, en reunión de Sala Plena del 8 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; las Magistradas Trina Omaira Zurita y Mónica Misticchio Tortorella y el Magistrado E.R.G.. Se ordenó la continuación de la presente causa.

En fecha 5 de junio de 2013 se incorporó a esta Sala, previa convocatoria, la Tercera Suplente Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel, en sustitución temporal de la Magistrada Trina Omaira Zurita.

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

El acto administrativo impugnado lo constituye la Resolución N° 13.871, dictada en fecha 8 de abril de 2010 por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, la cual establece:

(…) Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del Decreto N° 6.217 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 92 y 197 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.359 de fecha 02 de febrero de 2010,

RESUELVE

ÚNICO: Pasar a la situación de RETIRO (PERMANENCIA M.E.E.G.) con fecha 08 de abril de 2010, al personal militar que se menciona a continuación:

(…)

- Sargento Técnico J.G.R., C.I. 9.952.135. (…).

(Sic)

II

DEL RECURSO DE NULIDAD

Expone el recurrente que el 5 de julio de 1994 egresó de la Escuela de Formación de Suboficiales del Ejército con el grado de Sargento Técnico de Tercera, ascendiendo el 5 de julio de 1997 al grado de Sargento Técnico de Segunda y el 5 de julio de 2002 al grado de Sargento Técnico de Primera según consta en las Resoluciones Ministeriales Nros. 2.973 y 16.411, respectivamente.

Añade que el día 5 de julio de 2007 le correspondía ascender al grado de Maestro Técnico de Tercera, pero no obtuvo el mencionado ascenso; además, resalta que para esa oportunidad no tenía tiempo de retardo en el grado, de manera que debía esperar el próximo ascenso que sería el 5 de julio de 2008, fecha en la que tampoco ocurrió, produciéndose entonces su primer año de retardo en el grado.

Señala que el 10 de diciembre de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.546, el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, para dar cumplimiento a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del año 2008, y que ajustándose al referido Reglamento realizó el curso de transición, el cual aprobó, esperando su pase a Oficial Técnico en el grado de Capitán Técnico, conforme lo establece el orden cronológico determinado para tal fin.

Destaca que encontrándose a la espera de su pase a Oficial Técnico extraoficialmente tuvo conocimiento que con fundamento en lo dispuesto en los artículos 11, 92 y 107 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, fue pasado a retiro por permanencia m.e.e.g..

En este contexto, alega el accionante que la Resolución mediante la cual fue pasado a retiro está viciada de falso supuesto de hecho, pues la Administración erróneamente consideró que él se encontraba en el supuesto previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ya que para el año 2007 cuando no se le acordó el ascenso aún no estaba en situación de retardo, pues era la primera oportunidad en que le correspondía el ascenso, siendo que en el año 2008 fue que se verificó el primer año de permanencia en el grado de Sargento Técnico de Primera.

Advierte que el Presidente de la República, mediante la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008, eliminó los grados militares que correspondían a la denominación de Suboficiales Profesionales de Carrera y estableció en su artículo 60 que los grados militares serían de Oficiales de Comando y Oficiales Técnicos, razón por la cual todos los Suboficiales Profesionales de Carrera pasaron a la situación que se denominó de transición hasta tanto se dictara el Reglamento que regularía el cambio.

Indica que en vista de lo anterior, los Suboficiales Profesionales de Carrera y todos los miembros de la Fuerza Armada Nacional con cargos de Suboficiales debían permanecer en ellos porque simplemente ya no existían ascensos en los grados de Suboficiales profesionales de carrera.

Alude que “tal como ya se refirió el único año de retardo en el grado se verificó el 5 de julio de 2008, razón por la cual la Administración apreció de manera errónea los hechos, pues, se evidencia de manera palpable que mi mandante no tenía los dos (2) años a que se refiere el articulo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.

De otra parte denunció que la Administración también incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto “es palpable que la ley solo autoriza a la Administración pasar a retiro a los Militares cuando tengan dos años en un grado sin haber obtenido el ascenso que corresponda ni haber obtenido los méritos o ante la ausencia de vacante y siendo tal y como se evidencia de los autos que mi mandante en ningún momento se encontraba dentro del supuesto previsto en la norma fundamento del acto administrativo impugnado debemos concluir que la Resolución N 013871, de fecha 08 de abril de 2010, no se adecuó a los supuestos de hecho con los supuestos de derecho”. (Sic).

A su vez alegó la infracción del principio de legalidad, por considerar que es evidente que la Administración ordenó el pase a situación de retiro sin verificarse los requisitos previstos en la norma en que basó su actuación.

Por último, invocó la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso pues desconoce totalmente en cuál de los supuestos previstos en el articulo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana la Administración encuadró su actuar, lo que le impide ejercer adecuadamente su defensa. Igualmente considera que ha debido abrirse un procedimiento a los fines de poder presentar sus defensas y desvirtuar las imputaciones realizadas por la Administración.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y se le otorgue el grado de Oficial Técnico en la jerarquía de Capitán, así como el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir.

III

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Indica el abogado José Ángel Estévez Oropeza, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 141.750, actuando en representación de la República, que el acto impugnado no adolece del vicio de falso supuesto, en virtud de que el actor permaneció mas de dos años en el Grado de Sargento Técnico de Primera, esto es, desde el 5 de julio de 2007 hasta el 5 de julio de 2009, por lo que su caso encuadra en el supuesto previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008.

Señala que “la Junta de Revisión del p.d.t. luego de haber estudiado cualitativa y cuantitativamente el historial personal y el acta de orden de mérito presentada por la Junta de Apreciación decidió DIFERIR su pase a Oficial Técnico al Grado de Capitán Técnico, por no cumplir con lo establecido en el artículo 6 numeral 4 del Reglamento para la Transición de los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos (…) al poseer 03 años de retardo acumulados en su carrera profesional, y por no haber obtenido los méritos suficientes, en el mencionado curso de transición ocupo el puesto 155 de 166 militares de esa promoción, e igualmente a consecuencia de haber asumido una conducta contraria a la disciplina militar”.

Aduce también que la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2008, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, no estableció la suspensión del ascenso.

Rechaza la denunciada infracción del principio de legalidad formulada por la parte actora, por considerar que el acto impugnado fue dictado dentro de las competencias establecidas en la ley, basándose la Administración en el referido artículo 92, por lo que su decisión se encuentra ajustada a derecho.

De igual forma, niega la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso del recurrente, pues, éste en todo momento estuvo en conocimiento de la Resolución de fecha 8 de abril de 2010 y también le fue respondida la comunicación del 27 de abril de 2010 mediante la cual solicitó información acerca del resultado del proceso de evaluación de la transición a Oficial Técnico.

Expuesto lo anterior, solicitó que el recurso de nulidad fuese declarado sin lugar.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada R.O.G., antes identificada, en su carácter de Fiscal Segunda del Ministerio Público, en la oportunidad de emitir opinión en el presente caso, indicó que el acto recurrido no está viciado de falso supuesto, pues el recurrente reconoce que su último ascenso ocurrió el 5 de julio de 2002 y que según se desprende del expediente su no ascenso obedeció a razones debidamente motivadas por el Ejército respecto de las cuales el actor no recurrió, describiéndolas la fiscal en su escrito.

Agrega además, que no se vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso del actor por cuanto “su pase a retiro fue producto del trámite administrativo iniciado el 08 de mayo de 2010 y culminado el 11 de agosto de 2010 (folio 92), según lo hizo constar el Director de Personal del Ejército Bolivariano, según comunicación N° 2531 del 11 de agosto de 2011, ka cual a su vez tiene como soporte la hoja de solvencia que consta en los folios 93 y 94 de autos, documentos estos que en ningún momento cuestionó el recurrente como violatorios del debido proceso, el cual por tanto se le respetó en sede administrativa y esta representante del Ministerio Público veló por su estricto respeto en sede jurisdiccional, lo cual ocurrió absolutamente apegado a derecho”. (Sic)

En consecuencia, consideró que el recurso debía ser declarado sin lugar.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Preliminarmente observa esta Sala Político-Administrativa que la representante del Ministerio Público en su escrito de promoción de pruebas consignado en la oportunidad en que se celebró la audiencia de juicio indicó que determinar si en el presente caso operó la caducidad de la acción resultaba engorroso, pues si bien el acto administrativo impugnado fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, existe una incongruencia en las fechas en que el ciudadano J.G.R. refiere fue notificado y además la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa informó a esta Sala que no reposaban registros de la notificación personal del actor.

En efecto, observa la Sala que la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Defensa mediante Oficio N° MPPD-CJ-DD: 33 de fecha 9 de enero de 2012 participó a esta instancia que no existía en la Dirección de Personal registro de la notificación personal del accionante. Igualmente, se advierte que en el escrito de reforma del libelo el accionante refirió que se enteró de su pase a situación de retiro de manera extraoficial.

Ahora bien, tal como indicó la Fiscal del Ministerio Público el acto impugnado fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.402 de fecha 13 de abril de 2010; sin embargo, al no constar en autos que se le hubiese notificado personalmente al accionante o que éste se haya dado por notificado a pesar de tratarse de un acto de efectos particulares que le afecta directamente (artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y visto que declarar la caducidad de la acción menoscabaría su derecho a la defensa, la Sala confirma el auto de admisión dictado por el Juzgado de Sustanciación de fecha 22 de noviembre de 2011 . Así se decide.

Expuesto lo anterior, previa lectura de las actas, la Sala observa:

1.- Denuncia el actor que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto contrariamente a lo establecido en el acto recurrido él no tenía dos años de retardo en el grado, por lo que su caso no encuadraba en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Al respecto, es menester revisar la doctrina desarrollada por esta Sala respecto del concepto de falso supuesto, en sus dos manifestaciones, esto es, el falso supuesto de hecho que ha sido interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, y el falso supuesto de derecho, que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le atribuye a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. (Ver Sentencia de esta Sala N° 1.458 de fecha 5 de diciembre de 2012).

A los fines de determinar si en el caso del ciudadano J.G.R., la Administración incurrió en el vicio denunciado, se observa que la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.933 Extraordinario del 21 de octubre de 2009, prevé:

Ministerio del Poder Popular para la Defensa

Artículo 11. El Ministro del Poder Popular para la Defensa es el máximo órgano administrativo en materia de defensa militar de la Nación, encargado de la formulación, adopción, seguimiento y evaluación de las políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector defensa, sobre los cuales ejerce su rectoría de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública; y su estructura interna será establecida por el reglamento respectivo

.

Permanencia m.e.e.g. o jerarquía

Artículo 92. Cumplido el tiempo de servicio mínimo en cada grado o jerarquía, el o la militar profesional que no sea ascendido o ascendida al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años. Cumplido este lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de retiro

.

Retiro

Artículo 107. El retiro es la situación a la que pasa el o la militar profesional que deje de prestar servicio en la Fuerza Nacional Bolivariana, motivado a las causales siguientes:

(…omissis…)

3. Haber alcanzado la permanencia m.e.e.g. o jerarquía (…)

.

Por otra parte, se observa que el 10 de diciembre de 2008, fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela el Decreto N° 6.546, mediante el cual se dicta el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, con el objeto de establecer la normativa destinada a regular ese proceso fundamentado en la transformación estructural de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en aras del fortalecimiento de la disciplina, obediencia, subordinación y respeto a los Derechos Humanos, como pilares fundamentales sobre los cuales descansa la organización militar (artículos 1 y 2).

El mencionado instrumento normativo fijó en su Disposición Transitoria Cuarta el tiempo de duración de ese p.d.t., en los términos siguientes:

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

(…omissis…)

Cuarta. El p.d.T.d.S.P.d.C. a Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se iniciará desde el momento de la publicación de este Reglamento y tendrá una duración máxima de cinco años, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana

. (Subrayado de esta Sala)

De la Disposición transcrita, resulta claro que el Legislador otorgó a la Institución Castrense un lapso máximo de cinco (5) años contados a partir de la publicación del referido Reglamento, esto es, desde el 10 de diciembre de 2008, para que se verificara el p.d.T. de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, sin que dicho lapso, en modo alguno pueda constituir una especie de inamovilidad para los militares que participen en el p.d.t., conforme lo señaló esta Sala en la Sentencia N° 1.392 de fecha 26 de octubre de 2011, dictada en un caso similar al de autos, en la que se estableció:

“(…) En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado, relacionado con la violación de la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, al no haber cumplido el recurrente con el lapso de cinco (5) años en ella establecido para que la Institución Castrense pudiera prescindir de sus servicios, debe la Sala traer a colación el contenido de dicha Disposición Transitoria la cual dispone lo que sigue:

Cuarta: El p.d.t. de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se iniciará desde el momento de la publicación de este Reglamento y tendrá una duración máxima de cinco años, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

.

De la norma antes transcrita, resulta claro que el Legislador otorgó a la Institución Castrense un lapso máximo de cinco (5) años contados a partir de la promulgación del referido Reglamento, esto es, desde el 10 de diciembre de 2008, para que se verificara el p.d.T. de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, y no como lo alega el recurrente, que dicho lapso se haya constituido en una especie de inamovilidad para los militares que puedan participar en el p.d.t..

En tal sentido, debe indicar la Sala que al estar el recurrente dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por no haber ascendido en el tiempo contemplado en la Ley, y siendo esa una de las causales para pasar a situación de retiro por permanencia m.e.e.g., procede desechar el alegato esgrimido por el ciudadano J.P.A.L., Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano en situación de retiro. (…)”(Resaltado de la Sala).

De modo pues, que el identificado lapso de transición no constituía un obstáculo legal para que la Fuerza Armada Nacional Bolivariana aplicara las causales de retiro establecidas en la Ley que rige sus funciones, como lo fue en el caso de autos la permanencia m.e.e.g., no significando entonces el período de transición como el pase automático de un Sub-Oficial Profesional de Carrera a Oficial Técnico.

Así, debe esta Sala traer a colación lo establecido en el artículo 180 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.860 Extraordinario del 22 de febrero de 1995, aplicable ratione temporis, en el cual se indican “…Los tiempos mínimos de permanencia en cada grado para optar a ascensos…”, en los siguientes términos:

…SUB-OFICIALES PROFESIONALES DE CARRERA

(…Omissis…)

De Sargento Técnico de Primera o Maestre de Primera

a Maestro Técnico de Tercera o Maestre Técnico 5 años…

(Resaltado de la Sala).

Ahora bien, se advierte que el 5 de julio de 2002 el ciudadano J.G.R. ascendió al grado de Sargento Técnico de Primera, por lo que al prenombrado oficial le correspondía ascender al grado de Maestro Técnico de Tercera el 5 de julio de 2007, según lo previsto en la norma antes transcrita, sin embargo en dicha oportunidad no obtuvo el ascenso. En efecto, la Junta Permanente de Evaluación del Ejército estableció que no recomendaba su ascenso debido a que no cumplía con el requisito previsto en el literal b) del artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, vigente para ese momento, pues poseía veinte (20) días de arresto severo y dos (2) días de arresto simple en el grado por la comisión de faltas graves y reincidencia en las mismas (folio 18 del expediente administrativo).

De igual forma, el 15 de agosto de 2008 la Junta Permanente de Evaluación del Ejército determinó que no recomendaba su ascenso debido a que no cumplía con los requisitos previstos en los literales b) y d) del artículo 158 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, puesto que no había presentado el examen físico para el ascenso (folio 17 del expediente administrativo).

Posteriormente, el 30 de julio de 2010 el actor fue notificado por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército de que su pase a Oficial Técnico había sido diferido por no cumplir con lo establecido en el numeral 4 del artículo 6 del Reglamento de Transición de los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, al poseer tres (3) años de retardo acumulados en su carrera profesional, a consecuencia de haber asumido una conducta contraria a la disciplina militar (folio 19 del expediente administrativo).

Expuesto lo anterior, advierte esta Sala Político-Administrativa que cuando el militar profesional no asciende al grado inmediato superior en el tiempo exigido en la Ley, que es de cinco (5) años para el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1), podrá permanecer en el mismo grado por un lapso de dos (2) años más, período éste en el cual puede participar en los procesos de ascenso que se realicen y, por la otra, se establece como consecuencia en el caso del no ascenso, el pase a situación de retiro conforme lo dispone el artículo 107 antes citado. (Véase Sentencia de esta Sala N° 1.392 de fecha 26 de octubre de 2011 antes citada).

En tal sentido, la Sala encuentra que ciertamente como lo afirmó el Ministerio del Poder Popular para la Defensa en el acto impugnado el caso del ciudadano J.G.R. encuadra en el supuesto previsto en el artículo 92 antes transcrito puesto que en efecto su último ascenso se verificó en el año 2002 debiendo ascender cinco (5) años después, esto es, en el 2007, lo cual no ocurrió ni para ese año ni para los dos años inmediatamente siguientes (2008 y 2009), por el contrario el prenombrado ciudadano no logró pasar el p.d.t. a Oficial Técnico, pues la Junta de Revisión como se indicó supra difirió su pase a Capitán Técnico por no cumplir con lo establecido en el numeral 4 del artículo 6 del Reglamento para la Transición de los Sub-Oficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, es decir, por no cumplir con las condiciones morales y profesionales, “al poseer 03 años de retardo acumulados en su carrera profesional, a consecuencia de haber asumido una conducta contraria a la disciplina militar”.

Importa destacar que según consta del historial del actor (folio 1 al 5 del expediente administrativo) durante su carrera militar fue sancionado por lo siguiente:

a.- Arresto simple de un (1) día del 29 de abril de 1997 al 30 de abril del mismo año por tener la habitación en pésimo estado de presentación.

b.- Arresto severo de diez (10) días del 29 de enero de 2004 al 8 de febrero del mismo año por salir de los límites de la Guarnición de Ciudad Bolívar sin la debida autorización de su Comando Natural.

c.- Arresto simple de dos (2) días del 27 de diciembre de 2004 al 29 de diciembre del mismo año por haber efectuado una llamada telefónica al Comando de la Brigada, dirigiéndose en forma poco cortés al Comandante.

d.- Arresto severo de diez (10) días del 6 de septiembre de 2006 al 16 de septiembre del mismo año por haberle respondido de manera desatenta a un superior cuando regresaba de un supuesto permiso en estado de embriaguez con el uniforme desabotonado y un vaso de licor en la mano.

En consecuencia, considera la Sala que, contrariamente a lo denunciado por el accionante, la Administración apreció los hechos correctamente y los encuadró en el supuesto de la norma correspondiente, no habiéndose además violentado el principio de la legalidad. Así se decide.

  1. - También denuncia el actor le fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso, pues no se produjo un acto de inicio de procedimiento, por lo que desconoce cuál de las dos causales previstas en el artículo 92 supra transcrito motivó su retiro; lo que a su juicio le impidió defenderse.

Respecto al derecho al debido proceso y concretamente del derecho a la defensa como manifestación de aquél, pacíficamente la Sala ha señalado que éste se concreta a través de distintas manifestaciones, entre ellas, el derecho a ser oído, el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que puedan proveer en su ayuda, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, de tal manera que con ello pueda el particular obtener un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

Con relación al planteamiento del actor, advierte la Sala que en el caso de autos no era necesaria la apertura de un procedimiento administrativo previo, puesto que no se estaba imputando al accionante la comisión de un ilícito disciplinario o falta, sino que el acto recurrido fue producto del hecho no controvertido de que el ciudadano J.G.R., se excedió en el tiempo de permanencia en el grado de Sargento Técnico de Primera, lo cual condujo a la Administración Castrense a retirarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Del mismo modo, debe advertir esta Sala que como se estableció supra constan en el expediente varias notificaciones de no ascenso dirigidas al actor, de las que se desprende que carecía de los requisitos para su ascenso; por lo que no puede el ciudadano J.G.R. alegar que desconocía las razones de su retiro, estando consciente de que no tenía los méritos necesarios para optar al grado superior inmediato, no existiendo evidencia de que el prenombrado ciudadano hubiese recurrido dichas comunicaciones. Así se decide. (Véase Sentencia de esta Sala N° 1.410 del 26 de octubre de 2011 citada con anterioridad)

Desestimadas las denuncias formuladas por el recurrente, el recurso incoado debe ser declarado sin lugar. Así se establece.

VI

DECISIÓN

Con base en los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano J.G.R. contra la Resolución N° 13.871 de fecha 8 de abril de 2010, mediante la cual el ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA pasó a situación de retiro al prenombrado ciudadano, por permanencia máxima en el rango de Sargento Técnico de Primera. En consecuencia, queda firme dicha Resolución.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Archívese el expediente judicial y devuélvase el administrativo. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
La Magistrada M.M. TORTORELLA Ponente
El Magistrado E.R.G.
La Magistrada M.C.A.V.
La Secretaria, S.Y.G.
En veinticinco (25) de julio del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00889.
La Secretaria, S.Y.G.