Decisión nº 273-13 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 18 de Septiembre de 2013

Asunto Principal: VP02-P-2013-029493

Asunto: VP02-R-2013-000920

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, Dieciocho (18) de Septiembre de dos mil trece (2013)

203º y 154º

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL L.R.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano J.M.T., portador de la cédula de identidad N° 7.975.101, contra la decisión N° 908-13, de fecha 21.08.2013, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 10.09.2013, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza profesional L.R.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 11.09.2013, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano J.M.T., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Señala la recurrente, que en el caso de marras no se contó con la presencia de testigos para el momento de la aprehensión de su representado, y la incautación de la presunta droga, aduciendo la defensa que la presencia de testigos es un modo de proceder que garantiza la licitud del procedimiento, en efecto, de las actas solo se evidencia el dicho de los funcionarios aprehensores, lo cual, no constituye plena prueba del hecho punible, careciendo de todo fundamento legal la imputación realizada por el Ministerio Público.

Siguiendo con este orden, la apelante aduce, que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida utilizó como elemento de convicción el acta policial realizada por los funcionarios actuantes, lo cual, a juicio de la recurrente, no constituye un elemento de relevancia para obviar las omisiones procedimentales que la defensa denuncia, aunado a que la decisión impugnada afecta de manera importante la motivación de la decisión dictada por el referido Juzgado de Control, en virtud de insuficiencia de elementos de convicción que determinen la comisión del hecho y la consecuencial responsabilidad penal.

En este sentido, la defensa alega, que el procedimiento de aprehensión sin la presencia de testigos fue ratificado por la Jueza, cuando estableció que para el momento del procedimiento no habían personas por los alrededores, sin embargo, la apelante aduce, que de las actas se evidencia que el procedimiento se practicó aproximadamente a las 5:30 horas de la tarde en el Sector Las Cabrias, Haticos por Abajo del Municipio Maracaibo, estado Zulia, es decir, no se trataba de altas horas de la noche o de la madrugada que pudiera impedir a los funcionarios policiales procurar la presencia de ciudadanos que fungieran como testigos del procedimiento y poder constatar que efectivamente al imputado de autos, le fue encontrada la cantidad de presunta droga señalada en actas, tomando en consideración que el sujeto pasivo del delito en el presente caso es el Estado venezolano.

Por su parte, la recurrente refiere, que en casos como el presente no debe soslayarse el cumplimiento de las normas de procedimiento previstas en el ordenamiento jurídico, solo por el hecho de tratarse de delitos previstos en la ley de drogas, toda vez que, las prácticas policiales realizadas al margen de la ley, generan un clima de incertidumbre e inseguridad jurídica, lo cual se traduce a procedimientos arbitrarios que afectan la legitimidad de los mismos, siendo vulnerados los derechos del ciudadano común. Al respecto, la defensa cita lo dispuesto por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 30.05.06.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, la defensa solicita se admita el recurso interpuesto, se revoque la decisión recurrida, y en consecuencia, se decrete la libertad inmediata de su representado, sin ningún tipo de restricción a su derecho a la libertad.

III

DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada S.B.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Tercera (23°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, argumentando lo siguiente:

Señala la Representación Fiscal, que en el caso de marras la aprehensión del ciudadano J.M.T., ocurrió en situación de flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, del acta de investigación se evidencia que la sustancia ilícita que le fuera incautada y que constituye elemento de interés criminalístico, fue encontrada en el bolsillo izquierdo del pantalón que llevaba, por lo tanto no existe violación de ninguna norma, ni constitucional ni procesal.

Asimismo alude, que la Jueza de Control verificó la detención del ciudadano J.M.T., al momento de analizar cada una de las actas presentadas por el Ministerio Público, tomando en consideración el principio de la libertad individual. En efecto, la Vindicta Pública refiere, que la Jueza a quo analizó cada una de las circunstancias de la detención, y verificó que efectivamente se había violentado una norma penal, la cual merecía pena privativa de libertad, y que procedía la medida judicial de privación de libertad.

En este orden de ideas, la Vindicta Pública alega, que el planteamiento realizado por el Ministerio Público por ante el Tribunal Duodécimo de Control fue realizado

cumpliendo con todas las garantías constitucionales y procesales que le

confiere la ley, como titular de la acción penal, por lo que nunca se violentó el derecho a la defensa, el debido proceso ni la tutela judicial efectiva.

De otro lado, la Representación Fiscal sostiene, que en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del ciudadano J.M.T. en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, pues, de las actuaciones se evidencia el acta de la detención flagrante, el acta de aseguramiento de la sustancia, el registro de cadena de custodia de la sustancia incautada, entre otras actuaciones, que fueron recabadas al momento de la aprehensión y dentro del lapso de las 48 horas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, hechos estos que fueron valorados por la Jueza de instancia, toda vez que, los supuestos de hechos encuadraban dentro de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, además que existe una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse.

A su vez, el Ministerio Público alega, que el proceso se encuentra en la fase de investigación, por lo que se presume que el ciudadano J.M.T. puede llegar a obstaculizar la investigación o abandonar el país. Así las cosas, la Representación Fiscal cita lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha14.07.2004, sentencia N° 2799, de fecha 14.11.2002 y sentencia N° 3421, de fecha 09.11.2005.

Asimismo, el Ministerio Público trae a colación lo dispuesto en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y al respecto aduce, que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, ha sido objeto de diversas convenciones internacionales.

En tal sentido, el Ministerio Público trae a colación lo dispuesto en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1988, así como el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961. Asimismo, cita lo dispuesto en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

Por su parte, la Vindicta Pública cita lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1843, de fecha 15.05.2007, sentencia N° 2175, de fecha 16.11.2007 y sentencia N° 464, de fecha 12.08.2008 y sentencia N° 513, de fecha 10.10.2008, en las cuales se establece que los delitos previstos en la Ley Especial, vale decir, tanto el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en forma genérica como sus modalidades, son considerados de Lesa Humanidad, por lo cual no gozan de beneficios y sus procesados deben afrontar el proceso privados de libertad, ya que son delitos pluriofensivos que atentan contra la salud física y moral del pueblo, y a nivel nacional e internacional generan violencia social, cuya impunidad debe evitarse.

Finalmente, quien ejerce la acción punitiva en nombre del Estado aduce, que en el caso de marras, no se violentó ningún derecho o garantía constitucional que atenten contra el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que no se cumplen los supuestos que exigen los artículos 174, 175 y 179 de la norma adjetiva penal referidos a la nulidad absoluta.

PETITORIO: Por los fundamentos anteriormente establecidos, el Ministerio Público solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto, se ratifique la decisión impugnada, y en consecuencia, se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano J.M.T..

IV

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión realizada, a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación de autos, se dirige en impugnar la decisión N° 908-13, de fecha 21.08.2013, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.M.T., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Siguiendo con este orden, la recurrente denuncia que en el caso de marras no se contó con la presencia de testigos para el momento de la aprehensión de su representado, y la incautación de la presunta droga.

Ahora bien, esta Sala de Alzada procede a realizar las siguientes consideraciones:

Tal como lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que el constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la detención.

En tal sentido, el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la liberta de la persona detenida no causará impuesto alguno.

(Negritas de la Sala)

En ese orden de ideas, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

…Omissis… (Negritas de la Sala).

.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

Una vez establecido lo anterior, esta Sala de Alzada considera necesario traer a colación parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de desarrollar el recurso interpuesto, y al respecto la Jueza de instancia estableció:

…Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo (sic) 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues (sic) las actas el imputado se encuentra asistido de abogado, en pleno ejercicio de su derecho a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así se declara. Lo alegado por la defensa del imputado de autos, en cuanto a la nulidad del procedimiento, en el cual resulto (sic) aprehendido su representado y de la incautación de presunta sustancia identificada como droga de la denominada Crack, señalando en la referida acta la ausencia de testigos civiles, observa esta Juzgadora que el procedimiento fue efectuados (sic) por funcionaros (sic) adscritos al Comando Regional guardia del p.P.C. de la guardia (sic) Nacional Bolivariana, en ejercicio de sus funciones y que dichos funcionarios actuaron apegado a la ley, y cumplieron con todas las formalidades de ley y de las actuaciones se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos atribuidos al defendido y de su aprehensión, confrontándolo con las demás diligencias de investigación que rielan en el expediente. No obstante que de conformidad con el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal los actos defectuosos pueden ser saneados: renovando el acto, rectificando el error o cumpliendo el acto omitido. Máxime cuando el artículo 178 ejusdem, salvo los casos de nulidad absoluta, autoriza la convalidación de los actos anulables si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Así las cosas, dicha actuaciones, cumple con todo y cada uno de los requisitos hasta prueba en contrario, que deja constancia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena pivativa (sic) de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de los presuntos autores, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, (sic) señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. En el presente caso, las presentes actuaciones cumple con todo y cada uno de los requisitos para proceder con la aprehensión actuación policial recogida en las acta, cuya nulidad solicita la defensa del imputado.

Asimismo (sic) observa esta juzgadora que si bien es cierto que al momento de la detención del imputado por parte de funcionarios adscritos, y que dichos funcionarios actuaron en el procedimiento sin testigos presenciales no es menos ciertos que en acta policial se dejo (sic) constancia que efectuaron el procedimiento sin testigos por cuanto para el momento no se encontraba nadie por los alrededores del lugar, y por canto (sic) los mismos actuaron conformidad con el articulo (sic) 191 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado de autos le fue incautado CINCUENTA Y CUATRO (54) ENVOLTORIOS TIPO CEBOLLITA ENVUELTOS EN UN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO LOS CUALES CONTIENEN RESTOS DE UN POLVO MARRÓN DE OLOR FUERTE Y PENETRANTE DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, utilizando un peso electrónico arrojando un peso aproximado de TREINTA Y CUATRO (34) GRAMOS DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK, que el mismo emprendió a correr, lo que se evidencia que dicha droga incautada iba a hacer distribuida por dicho ciudadano. Asimismo (sic) aunado al hecho de que nos encontramos frente a un delito, que atenta contra la sociedad, constituyéndose así, en un delito de lesa humanidad, según Jurisprudencia Vinculante, emanada de la Sala Constitucional, Sentencia N° 1654 de fecha 13 de Julio de 2.005, con ponencia del Magistrado Luis Velázquez Alvaray y la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de Marzo de 2.000, establece que el Estado debe dar protección a la colectividad, en un daño social, máximo a un bien jurídico, tan capital como la salud emocional y física de la población, por lo que se declara SIN LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA.

Asimismo (sic) considera esta Juzgadora que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares e inicio de investigación y tiene que llevarse a cabo un conjunto de diligencias para determinar con certeza, las circunstancias bajo las cuales cometió el delito el imputado de autos, así como su individualización y participación, y en consecuencia la precalificación dada por la representante del Ministerio Público, puede ser modificada con el devenir de la investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en los (sic) tipo penal que se consideren (sic) procedente, Asimismo (sic) estamos en presencia de un delito de lesa humanidad que atenta contra la vida y la salud, y por cuanto de actas se evidencia suficientes elementos de convicción para suponer que el imputado es autor o participe (sic) del delito precalificado, por lo que se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a que decrete la nulidad del acta policial, y en consecuencia libertad plena al ciudadano imputado: TOYO J.M.. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas se desprende que estamos ante la comisión flagrante de un hecho punible y actuando conforme a lo establecido en el articulo (sic) No. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a practicar la detención de los ciudadanos a quienes se les informo (sic) y se les respetaron sus derechos constitucionales contemplados en los artículos 44 Ordinal (sic) 2do y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Art. (sic) 119 ordinal 6to y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como es el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (…Omissis…), siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada, ello aunado al hecho cierto de que existe en la presente causa fundados y plurales elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es presuntamente co-autor o participe (sic) del delito que se les imputa; aunado a los elementos de convicción que acompañan el presente procedimiento.

Ahora bien, en este mismo acto el Fiscal del Ministerio Publico (sic) imputa formalmente al ciudadano TOYO J.M. por la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, (…Omissis…), ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 20-08-2013, imputación fiscal que se desprende de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 20-08-13, suscrito por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Regimiento Zulia. 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DEECHOS (sic), de fecha 20-08-13, (…Omissis…). 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 20-08-13, (…Omissis…). 4.- RESEÑA FOTOGRÁFICA. 5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA, de fecha 20-08-13, (…Omissis…). 6.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 20-08-13, (…Omissis…). 7.- COPIA FOTOSTATICA DE CÉDULA DE IDENTIDAD. 8.- RESEÑA PARA DESCARTE R-20, elementos de convicción estos que hacen suponer la participación o co-autoría del imputado TOYO J.M. en la comisión del mencionado delito. Ahora bien, teniendo en cuenta que en esta audiencia el Fiscal del Ministerio Público solicita una medida cautelar de privación judicial, debe en consecuencia esta Juzgadora a.l.s.q. hacen procedente el decreto de la misma, por lo que el tribunal, ha de considerar quien aquí decide que se encuentran suficientes elementos de convicción para inferir que el imputado de autos sea co-autor o participe (sic) en la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, (…Omissis…), evidenciándose las circunstancias de modo, tiempo y lugar del cometimiento del mismo, evidenciándose una presunción razonable que por las circunstancias del caso que nos ocupa podría darse el peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, es por ello que esta Juzgadora DELCLARA CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico (sic) a la investigación penal a través del Procedimiento Ordinario, y se DECRETA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado TOYO J.M., (…Omissis…) por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149 de la L.O.d.D., (…Omissis…), toda vez que dichos delitos In Comento, excede de diez (10) años en su limite máximo, lo cual lo excluyen del Improcedencia (sic), (…Omissis…), aunado al daño causado, siendo considerado el referido delito como pluriofensivo, ya que atenta contra varios bienes jurídicos tutelados altamente por el Estado Venezolano. Es por ello que esta Juzgadora considera que en el caso que nos ocupa existe fundados elementos de convicción para estimar que ios imputados han (sic) sido autores (sic) o participes (sic) en la comisión de los (sic) hechos (sic) punibles (sic), evidenciándose de todo lo anteriormente descrito.

(…Omissis…).

De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este (sic) principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este (sic) es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta (sic) libertad sólo (sic) puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal", por lo que concluye esta Juzgadora que existiendo peligro de fuga y de obstaculización, ninguna medida cautelar sustitutiva por si sola es capaz de garantizar la finalidad del proceso y con ello la comparecencia del imputado TOYO J.M., durante esta Fase (sic) de Investigación (sic) ó en la Fase (sic) Intermedia (sic) o juicio oral si fuere el caso, por lo que, lo procedente en derecho es someter al imputado TOYO J.M., a una MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2, 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso y que así mismo la Causa (sic) continúe por el Procedimiento (sic) Ordinario (sic). ASI SE DECIDE…

.

De lo anteriormente citado, se observa que la Jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida, decretó la aprehensión en flagrancia en contra del ciudadano J.M.T., en virtud de lo expuesto en el acta policial, pues, los funcionarios actuantes dejaron constancia que en fecha 20.08.2013 lograron avistar a un ciudadano que al notar la presencia policial emprendió veloz huída, el cual logró ser interceptado y al realizarle un chequeo corporal, se le incautó en el bolsillo izquierdo del pantalón, cincuenta y cuatro (54) envoltorios tipo cebollita envueltos en un material sintético de color negro, los cuales contienen restos de un polvo marrón de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada crack, arrojando un peso aproximado de treinta y cuatro gramos, lo cual hizo presumir a la Jueza a quo, que el hoy imputado, es autor o partícipe en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, pues, el mismo fue sorprendido bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, de acuerdo a lo alegado por la defensa, referente a que en el caso de marras la aprehensión de su representado se efectuó sin la presencia de algún testigo, es preciso indicar, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes aprehendieron al ciudadano en posesión de cincuenta y cuatro (54) envoltorios tipo cebollita envueltos en un material sintético de color negro, los cuales contienen restos de un polvo marrón de olor fuerte y penetrante de presunta droga denominada crack, situación que, legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender al mencionado ciudadano sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo ello así la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual se verifica de lo a.p.l.I. que en efecto estuvo ajustada a derecho.

En armonía con lo anterior, es menester indicar, que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultó detenido el imputado de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso.

En efecto, observa esta Sala que en concordancia con las circunstancias en que se produjo la aprehensión, se desprenden suficientes elementos de convicción que permiten vincular al ciudadano J.M.T. en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, elementos que, fueron tomados en cuenta por la Jueza de instancia al momento de dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y entre ellos se evidencian: 1.- Acta de investigación penal, de fecha 20.08.2013, 2.- Acta de notificación de derechos, de fecha 20.08.2013, 3.- Acta de inspección técnica, de fecha 20.08.2013, 4.- Reseña fotográfica, 5.- Acta de aseguramiento de la droga incautada, de fecha 20.08.2013, 6.- Registro de Cadena de C.d.E.F., de fecha 20.08.2013, 7.- Copia Fotostática de la cédula de identidad y 8.- Reseña para descarte R-20, de las cuales, se obtuvo la información acerca de la participación del imputado de marras en el hecho objeto del proceso.

Elementos de convicción que, aunado a la detención en flagrancia del ciudadano J.M.T., hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra, pues, el mismo se encuentra inmerso en la presunta participación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, el cual, prevé una pena mayor de diez años de prisión en su límite máximo, por lo que se considera el peligro de fuga.

Por ello, en mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala constata que en el caso bajo examen no se verifica violación legal alguna respecto a las circunstancias en que se realizó la aprehensión del ciudadano J.M.T., pues, de las actas se evidencia que la aprehensión del mismo se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, en la cual no era necesario la presencia de testigos, debido a las circunstancias que rodean el caso en particular, y así fue decretado por la Jueza de instancia.

Atendiendo a las consideraciones realizadas, esta Sala de Alzada estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada A.U.L., Defensora Pública Undécima Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora del ciudadano J.M.T., contra la decisión N° 908-13, de fecha 21.08.2013, emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia, se CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Dieciocho (18) días del mes de Septiembre del año dos mil trece (2013). 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.R.B.

Presidenta de la Sala-Ponente

YOLEYDA MONTILLA FEREIRA DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 273-13, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARÍA EUGENIA PETIT

LRB/gaby*.-

VP02-R-2013-000920