Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Junio de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, TRES (03) DE JUNIO DE DOS MIL TRECE (2013)

203º y 154º

ASUNTO No. AP21-R-2013-000515

PARTE ACTORA: F.J.M.H., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 19.488.093.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: A.F., R.C. y A.F., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AITAMA RESTAURANTE, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 61, Tomo 1727-A-Qto. de fecha 05 de diciembre de 2007, operadora del fondo de comercio RESTAURANT URRUTIA.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DE LA DEMANDADA: R.F.A. y A.P.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.129 y 106.818, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la parte demandada, contra la decisión de fecha 05 de abril de 2013, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano F.J.M.H. contra Aitama Restaurante, C.A., por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Estando dentro del lapso legal correspondiente y habiéndose dictado el dispositivo oral del fallo en fecha veintidós (22) de mayo de 2013, pasa este Tribunal Superior a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en esa misma fecha, en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte actora en su escrito libelar alega, que su representado prestó servicios para la demandada desde el 01/02/2010 hasta 14/12/2010, con un tiempo de prestación de servicio de 10 meses y 14 días, desempeñando el cargo de “Barman”, siendo su jornada de lunes a domingo de 9:00 am a 7:00 p.m, y su día de descanso el día miércoles; que dicho horario totaliza un total de 60 horas semanales excediendo, por 16 horas, el límite máximo legal de 44 horas semanales; que el 14/12/2010 fue despedido de manera injustificada por el ciudadano A.U., en el carácter de Director Gerente; que percibía un salario mixto mensual conformado por Salario Básico por Bs. 1.300,00, Derecho a Percibir Propina, tasado en tres puntos semanales, cada punto con un valor de Bs. 130, para un total de Bs. 1.560,00; Diez Por Ciento (10%) tasada por las partes en cuatro puntos semanales, cada punto con un valor de Bs. 100, por un valor de Bs. 1.600,00 mensuales; 64 horas extraordinarias laboradas al mes por un monto de Bs. 1.783,68, y días feriados, con un total de 4 domingos laborados al mes por Bs. 1.248,72; correspondiente a un salario normal mensual, la cantidad de Bs. 7.492,40; para un salario diario de Bs. 249,74; Que el monto correspondiente por prestaciones sociales es la cantidad de Bs. 125.051,83, menos la cantidad de Bs. 5.000,00 que le fue pagada como anticipo en fecha 14/12/2010; por lo que reclama los siguientes conceptos y montos: Utilidades Fraccionadas, por un monto de Bs. 33.783,00; Horas Extraordinarias en Jornada Diurna, por una cantidad de Bs. 18.728,64; Días Feriados laborados, por un monto de Bs. 14.048,10; Prestación Dineraria conforme a la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, por un monto de Bs. 22.477,20; Cotizaciones al Seguro Social Obligatorio; los Intereses de Mora sobre las Prestaciones; para estimar la demandada en un monto de Bs. 120.051,83; más los intereses de Mora e Indexación.

Asimismo, la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación de la demanda, admite como cierta, la existencia de la relación laboral con el accionante, desde el 01/02/2010 hasta el 14/12/2010; así como el cargo desempeñado por el mismo como “Barman”. Por otra parte, niega, la jornada alegada por el accionante en su escrito libelar, alegando que la jornada de trabajo era, una semana de 12.00 m a 2:30 pm y de 3:00 pm a 7:00 pm, y la otra semana de 12:00 m a 3:00 pm y de 7:00 pm a 10:45 pm, con los días lunes o martes de descanso, asimismo niega y rechaza que el accionante haya laborado días feriados incluyendo los domingos; que haya laborado horas extraordinarias; que haya sido despedido injustificadamente y que se haya violado el derecho a la defensa del accionante, en virtud que dicho despido nunca existió; asimismo, niega y rechaza la composición salarial alegada por el accionante, en virtud que el mismo nunca devengó horas extras, ni recargo por días feriados, porque nunca los laboró, alegando que el accionante devengaba salario mínimo, mas el porcentaje sobre el recargo que se acostumbraba a cobrar en el local por servicio, mas el derecho a percibir propina, el cual fue estimado por el actor en Bs. 1,00 diario; niega y rechaza que el diez por ciento (10%) que se les cobraba a los clientes, haya sido tasado por las partes en cuatro puntos semanales y que cada punto correspondiera a la cantidad de Bs. 100,00, equivalente a Bs. 400,00 semanales y 1.600,00 mensuales, alegando que la participación en el porcentaje que se acostumbraba a cobrar en el local durante la relación laboral era de Bs. 100,00 quincenal, equivalentes a Bs. 200,00 mensuales y a Bs. 6,67 diarios; niega y rechaza que el valor de la propina haya sido tasado por las partes en tres puntos semanales, cada punto con un valor de Bs. 130, para un total de Bs. 1.560,00, alegando que el derecho a percibir propina fue estimado por el actor en la cantidad de Bs. 1,00, equivalente a Bs. 30 mensuales; niega y rechaza el salario alegado por el actor de Bs. 7.492,40 mensual, conformado por Salario Básico por Bs. 1.300,00, Derecho a Percibir Propina, por Bs. 1.560,00; Diez Por Ciento (10%) por un valor de Bs. 1.600,00 mensuales; 64 horas extraordinarias laboradas al mes por un monto de Bs. 1.783,68, y días feriados, con un total de 4 domingos laborados al mes por Bs. 1.248,72, alegando que el actor nunca laboró ningún feriado incluyendo los domingos, horas extraordinarias ni diurnas ni nocturnas, y que su salario estaba compuesto por salario básico mensual correspondiente al salario mínimo de Bs. 1.064,70 del 01/02/2010 hasta el 30/04/2010 y de Bs. 1.224,60 desde el 01/05/2010 hasta el 14/12/2010, comisión mensual por Bs. 200,00, días de descanso mensual por Bs. 30,76, y valor propina mensual por Bs. 30,00, para un salario normal mensual de Bs. 44,18 del 01/02/2010 hasta el 30/04/2010 y de Bs. 49,51 desde el 01/05/2010 hasta el 14/12/2010; niega y rechaza todos y cada uno de los montos alegados por el actor a los fines de que sean tomados en cuenta para el cálculo de las horas extraordinarias laboradas y los días feriados laborados, alegando que nunca las laboró; niega y rechaza que su representada le adeude al accionante concepto o monto alguno de los alegados en el escrito libelar, en virtud que su representada le pagó con creces al accionante la cantidad de Bs. 5.000,00 por concepto de prestaciones sociales, en fecha 14/12/2010; por último, la representación judicial de la parte demandada solicita la compensación de la cantidad de un mes de salario, en virtud que el actor no fue despedido ni justificada ni injustificadamente, y conforme al artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo literal C; asimismo solicita igualmente la compensación por la cantidad de Bs. 265,09, por el hecho de habérselos pagado de más.

LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la forma en que fue contestada la demanda y quedando admitida entre las partes, la existencia de la relación laboral, el tiempo de duración de 10 meses y 14 días, la fecha de ingreso el 01/02/2010 y de terminación el 14/12/2010, y el pago realizado por la demandada a favor de la actora en fecha 14/12/2010; queda controvertido entonces, la causa de terminación de la relación laboral, y la procedencia o no de los conceptos y montos reclamados por el accionante, recayendo sobre la parte actora la carga de probar los conceptos reclamados referidos a horas extraordinarias, días feriados y domingos trabajados, por tratarse éstos de conceptos exorbitantes o excesos legales, asimismo, recae sobre la demandada, la carga de probar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación laboral que mantuvo con el accionante. En consecuencia, pasa ésta Alzada a realizar un análisis del acervo probatorio, a los fines de fundamentar su decisión en los hechos debidamente alegados y probados en autos. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Prueba de Exhibición

Solicitó la exhibición de los originales del Registro de Horas Extraordinarias, originales estos que por mandato legal debe llevar todo empleador conforme al artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), de los cuales el promovente indicó los datos que conocía acerca del contenido del documento solicitado en exhibición, no encontrándose estos originales en el expediente, en consecuencia esta alzada, conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, si bien la demandada no exhibió el documento en cuestión, se hace imposible para ésta Alzada aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82, en virtud que se evidencia del material probatorio, recibos de pago suscritos por el accionante, que contradicen los dichos del actor en el escrito de promoción de pruebas al indicar los datos que conocía del documento solicitado en exhibición. Así se establece.-

Prueba Testimonial

Promovió las testimoniales de los ciudadanos: J.R.N.Z., E.N.C.R. y M.A.U.E. de los cuales se dejó constancia de su incomparecencia a la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse, al no haberse evacuado la prueba. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Prueba Documental

Promovió marcada “CCT”, documental que riela inserta de los folios Nros. 45 al 77, de la pieza N° 1 del expediente, copia simple de la convención colectiva celebrada entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN), El Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), la cual debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, y que en todo caso, el Juez conoce en virtud del principio iura novit curia. Así se establece.-

Promovió marcadas “P” documental que riela inserta de los folios Nros. 78 al 94 de la pieza N° 1 del expediente, copia simple de Pasaporte N° 030771657 correspondiente al ciudadano Urrutia Lopetegui Adolfo, no siendo impugnada por la parte actora, está Alzada no les otorga valor probatorio, en virtud que el merito que de las mismas se desprende, nada a aporta a la solución del presente conflicto, en vista del retiro voluntario del actor, alegado por la parte demandada. Así se establece.-

Promovió marcadas “RP” documentales que rielan insertas de los folios Nros. 95 al 110; y 276 al 290 de la pieza N° 1 del expediente, originales y copias simples de recibos de pagos emanados de la demandada y suscritos por el accionante, correspondiente al período del 01/04/2010 al 16/11/2010, siendo desconocida la firma por la parte actora, la parte demandada promovió el cotejo, señalando como documento indubitado el poder especial otorgado por el accionante a su representantes judiciales, en la que los expertos determinaron que la firma del documento indubitado y la de los recibos de pago promovidos por la parte demandada, fue realizada por la misma persona (Folios 224 al 236 y 275 de la pieza N° 1), en consecuencia, está Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende, que la demandada realizó pagos quincenalmente a favor del accionante, por los siguientes conceptos: salario básico, comisión 10%, días de descanso. También se evidencian las deducciones por los siguientes conceptos: faltas injustificadas, faltas justificadas, I.V.S.S., P.F. y L.P.H. Asimismo, se observa de las mismas, que el día de descanso es el día lunes o martes, que el horario laborado en las semanas del 01 al 07 es de 10:30 am a 11:00 am, de 12:00 m a 02:30 pm, y de 03:00 pm a 07:00 pm. y en las semanas del 08 al 15, el horario era de 12:00 m a 03:00 pm. y de 7:00 pm. a 10:45 pm.; que no laboró horas extras; que recibió una comida por día trabajado; y que el derecho a percibir propina fue tasado en Bs. 1,00 diarios. Así se establece.-

Prueba de Informe

Promovió prueba de informes dirigida al Servicio de Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), a los fines de que informara al tribunal sobre: los movimientos migratorios del ciudadano A.U.L., titular de la cédula de identidad N° V-5.136.480 y pasaporte N° 030771657, desde el 01/01/2010 hasta el 01/02/2011. Cuyas resultas rielan insertas de los folios 181 al 194 de la pieza N° 1 del expediente, a las cuales ésta Alzada no les otorga valor probatorio en virtud que el merito que de las mismas se desprende, nada a aporta a la solución del presente conflicto, en vista del retiro voluntario del actor, alegado por la parte demandada. Así se establece.-

DE LA SENTENCIA APELADA

El A quo mediante decisión de fecha cinco (05) de abril del 2013, declaró parcialmente con lugar la demanda.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante manifestó sus alegatos en los siguientes términos: “en cuanto a la sentencia recurrida, es violatoria del principio dispositivo, del principio de igualdad de las partes en el proceso y del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal, en cuanto al primer punto de apelación, está supeditado al salario, el actor señaló en su escrito libelar que devengó durante el tiempo de prestación de servicio un salario mixto, conformado por un salario básico, un porcentaje sobre el 10%, el derecho del valor a percibir propina, horas extraordinarias y días feriados, específicamente el día domingo, ésta relación laboral se regló por la Ley del trabajo derogada, en cuanto el 10%, el actor señaló en su escrito libelar que fue tasado entre patrono y trabajadores en base a cuatro puntos semanales, a cada punto se le asignó un valor de Bs. 100,00, lo que representaba semanalmente cuatrocientos bolívares, en cuanto a éste punto hay una admisión de hecho de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto en la contestación de la demanda, al vuelto del folio 113, la demandada no negó que el trabajador había devengado cuatro puntos por concepto de propina, es decir, hay una admisión de hecho, en la contestación de la demanda la demandada señala que paga doscientos bolívares mensuales por concepto de 10%, la demandada alega también que la accionada estaba protegida por la Convención Colectiva de Canare la cláusula 34, dice que el 10% que devengan los trabajadores debe hacerse distribuido entre todos los trabajadores tomando como consecuencia la factura de consumo, no consta en auto la demandada haya promovido los recibos de consumo, los recibos de venta ni tampoco determinó en la contestación de la demanda como fueron distribuidos los puntos del 10%, en ese sentido aplicando el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es procedente el pago del concepto del 10% de los cuatro puntos señalados por el actor en el escrito libelar, por cuanto hay una admisión de hecho, además es un contrasentido jurídico, que la demandada haya alegado en la contestación que paga Bs. 200 por concepto de 10%, más haya promovido la Convención Colectiva de Canare, donde señala que el 10% debe ser tomarse en cuenta en consideración al consumo mensual, y la distribución de eso de acuerdo con los puntos, en cuanto al derecho a recibir propina el actor señaló en su escrito libelar, que fue tasado y se asignó tres puntos semanal, en el escrito libelar, se señaló el valor de cada punto, que cada punto tenía un valor de 130 semanal, la demandada se remite a señalar que había pactado, los puntos por concepto de propina en un bolívar mensual, y alega la convención colectiva de Canare pero éste es un contrasentido jurídico y esos recibos que promovió la demandada viola el principio de alteridad de la prueba, por cuanto toda esa información que está en los recibos, fue estampada por el actor, y el actor tenía que recibir ese recibo para percibir su salario porque de lo contrario lo iban a despedir estaba alquilando su fuerza de trabajo, y no se iba a morir de hambre, en ese sentido tampoco la tarifa de los tres puntos por concepto de propina fue desvirtuado en la contestación de la demanda, en ese sentido, pido que sea aplicado el artículo 135, en cuanto al otro componente del salario, son las horas extraordinarias, la demandada alegó un hecho nuevo, señalando un horario distinto al señalado por el actor, y distinto al señalado por la demandada en el escrito de pruebas, en éste sentido quiero señalar que el actor señaló en el escrito libelar que prestó servicios durante el tiempo de prestación de servicio en el horario de 9 de la mañana a 7 pm, la demandada en la contestación de la demanda, alegó un hecho nuevo como puede observarse al vuelto del folio 112, la demandada dice que el actor presta servicio de 12 m a 2:30 pm y de 3 pm a 7 pm una semana y la semana siguiente, señala que presta servicio de 12 m a 3 pm y de 7 pm a 10:45, en los recibos de pago, del 01/11/2010 al 15/112010, que corre inserto al folio 96 de la primera pieza y de la segunda pieza en el folio 240, el horario de ese recibo de pago es el siguiente, de 10:30 am a 11 am de 12 a 2:30 pm y de 3 pm a 7 pm, ese horario consta en los recibos referidos a las siguientes fechas, del 01/10/210 al 15/10/2010, del 01/09/2010 al 15/09/2010, del 01/08/2010 al 15/08/2010, del 01/07/2010 al 15/07/2010, del 01/06/2010 al 15/06/2010, del 01/04/2010 al 15/04/2010, ese es un horario distinto al que se señaló en la contestación de la demanda, en éste sentido hay un contrasentido jurídico, que la demandada alegue en la contestación un horario, y los recibos que promueve señala otro horario, en virtud que las pruebas son contradictorias, le pido al tribunal que se tenga como cierto, el horario señalado por el actor en el escrito libelar que sea condenado al pago de la hora extraordinaria, hay un hecho mas grave que el juez parte de un falso supuesto, y asumió las excepciones y las defensas de la demandadas, por cuanto en autos no consta, esta relación comenzó el 01/02/2010 y terminó el 14/12/2010, no consta en autos recibos de pago ni del mes de febrero, ni del mes de marzo tampoco promovió la demandada el recibo de pago del 01/02/2010 al 14/12/2010, esos recibos no constan en autos, por lo que deben tener como cierto el salario alegado por el actor, en éste sentido el juez violó el orden público, y el orden procesal porque determinó que el último salario del actor es el que constaba en autos, y no consta ni recibo del mes cuando terminó la relación laboral ni hay recibo de pago para el mes de febrero ni el mes de marzo, y esos salarios son fundamentales porque se reclaman otros conceptos, que se pagan durante el tiempo de prestación de servicio, el día feriado, que se reclama es el domingo, la demandada aceptó que el actor prestó servicios los días domingo, y como quiera que es admitido por la demandada es procedente el pago de los días domingo laborados, señalados en el escrito libelar, en cuanto a los conceptos demandados, hay una omisión judicial por parte del tribunal dice que las utilidades fue cancelada, no consta en autos recibos de pago por concepto de utilidades, el actor hizo una deducción del monto percibido durante el tiempo de prestación de servicios, en consecuencia es procedente el pago del concepto de utilidades por cuanto no consta en autos, las horas extraordinarias, por cuanto la demandada alegó un hecho nuevo, y no fue desvirtuado el horario señalado en el escrito libelar por la actora, en cuanto al concepto de prestación de antigüedad es procedente el pago de conformidad con el salario devengado por el actor, durante el mes de terminación de la relación laboral, en cuanto a la indemnización por despido, el sustituto de preaviso, el bono vacacional, debe ordenarse el pago, la prestación dineraria debe reconsiderarse el pago de ese concepto de conformidad con el salario devengado por el actor, durante el tiempo de prestación de servicio, en ese sentido pido al tribunal que declare con lugar la presente acción”.

Asimismo la representación judicial de la parte demandada apelante, manifestó sus alegatos en los siguientes términos, “el recurso se fundamenta, esencialmente en errores de percepción de parte del juez A quo, se puede observar de la demanda y su contestación como se trabó la litis, el actor falsea los hechos, argumenta un salario que jamás devengó, un horario que jamás laboró, falsea el despido, con ocasión a la contestación, mi representada reconoció el tiempo verdadero de servicio, señaló el verdadero salario, en cuanto al despido lo negó, la parte actoral vuelto del folio uno particulariza el hecho del despido, y dice A.U.L. el catorce de diciembre despidió al trabajador, mi representada en la contestación dice, eso es falso, jamás lo despidió el día catorce de diciembre, ni el señor Adolfo ni persona alguna, pero es que además es mentira porque es imposible, A.U.L. no se encontraba en Venezuela el catorce de diciembre, mi patrocinada asumió la carga de probar de que era imposible el despido porque no estaba en Venezuela el señor A.U., el A quo en el fallo, dando una errada valoración, en un interrogatorio que le hizo al coapoderado accionado determinó que si hubo despido, diciendo, “cuando interrogué al apoderado de la empresa, sobre por qué pedía compensación del preaviso conforme al 103, éste indicó un hecho nuevo” como era el retiro, que fue lo que dijo el doctor A.P. en la audiencia de juicio, dijo que, de conformidad con la doctrina de la Sala Político Administrativa y de la Sala Constitucional, cuando el trabajador aviene a cobrar las prestaciones, a los sumos se podría asumir o un retiro o un mutuo acuerdo, la sentencia a la que se refiere el doctor Planas, la 2762 del 20/11/2001 y la 1489 del 28/06/2012, donde textualmente utiliza la palabra aviene como una concordia, avenir no es como dice en el fallo que el actor avino a cobrar, no, avenir implica concordia, y de esa expresión asumió el juez como un hacho nuevo, como va a haber un hecho nuevo en la audiencia de juicio si la litis se trabó, conforme se compuso la contestación de la demanda, es falso que hubo el despido el catorce de diciembre porque A.U. no estaba en Venezuela, desestimó entonces el a quo las pruebas contundentes de que no estaba el señor Urrutia en Venezuela, en el recurrido se dice que no se valora la copia del pasaporte cuyo original se presentó en juicio, y mas grave, que no se valora la prueba de informe del SAIME, por haber confesado supuestamente la empresa el testigo en la audiencia, eran pruebas impertinentes, violó el derecho a la prueba, el derecho a la defensa el fallo de mérito, ya que estaba obligado a valorarlas, pido específicamente se descienda al folio 184 de los informes de SAIME, donde claramente se ve que el 12/12/2010 el señor A.U. abandonó el país y regresó el 24/01/2011, no estaba en Venezuela, como se puede afirmar que hubo un despido como lo alega el actor si el supuesto agente del despido no estaba en Venezuela, debe ser revocada la declaratoria al respecto, ahora vamos a hacer un seguimiento a lo indicado por la parte actora, están en autos unos recibos de pago, fueron desconocidos todos los recibos de pago, hubo que evacuar dos cotejos, en una relación de 10 meses donde la liquidación no llega a 5.000,00 Bs., tuvo mi patrocinada que pagar 30.000,00 Bs., por experticias ordenadas por el juez a quo, para determinar la autoria de los recibos de pago, la temeridad de la parte actora como atacó los recibos, que pretendía dejarnos sin pruebas, no es verdad que mi patrocinado no probó el verdadero salario, y que se puede observar que todos los recibos fueron firmados por el actor, que se prueba con los recibos, que el salario básico era el salario mínimo siempre, que el verdadero devengo por el 10% es el que indica el recibo, no hay confesión alguna, está un hecho concreto, y que consta en documentos que están valorados en autos, tanto por el A quo como por la experticia, se pudo probar cuanto recibía el trabajador por el 10%, se probó cuanto recibía por propina, la Convención Colectiva que no fue valorada por el A quo, indica que la tarifa por propina es 0,15 diarios, nosotros argumentamos que la tarifa fue tasada en 1 bolívar diario casi diez veces más que la Convención Colectiva, y lo probamos con los recibos, hay prueba contundente del horario, los horarios que establecen los recibos que fue los que trabajó, en ninguno reporta horas extraordinarias, en un supuesto negado que no coincida con la contestación, hay un hecho probado contundentemente de cual fue el horario, que se pretende aquí, que no se valoren las documentales que emanan del trabajador, como lo acaba de reconocer ahora que si los firmo el trabajador, en esos recibos se indica el horario, salario básico cual es el verdadero monto, cual era el verdadero cuantum del 10%, las utilidades el A quo hizo bien en no condenarlas porque el actor no demostró como era su carga la tarifa alegada por el actor, tenía que demostrar el actor por qué demandar el exceso de esas utilidades, en la Convención Colectiva está y no fue valorada por el A quo, el demandado dice en el libelo que cobró 5.000,00 bolívares que le fue pagado por prestaciones, en la contestación decimos, particularizamos cada uno de los conceptos, sacamos los cálculos y dio cuatro mil y tantos bolívares, la Sala Constitucional en sentencia de Ferretería epa, indicó que en el caso que el trabajador alegue que ha recibido una cantidad de dinero a cambio de la prestación de servicio, implicaría un exceso del juez, no valorarlo para efecto del pago de las prestaciones, pagamos mas de lo debido, en el caso en concreto puede observarse sin duda alguna que en una relación de 10 meses, con un salario cierto y probado, mi patrocinado pagó mas de lo debido, por eso pedimos que se revoque el fallo en cuanto al despido que nunca existió y se valoren las pruebas, se revoque la condenatoria de cuatro mil y tantos bolívares, que se ordenó pagar por la prestación dineraria, conforme a la ley de Régimen de Prestación de Empleo, insisto en la condenatoria en costas por la incidencia que fue artero y de mala fe, no pueden cobrarse costas al trabajador porque ganaba menos de tres salarios mínimos”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En cuanto al recurso de apelación de la parte actora, observa esta Alzada la accionante reclama el pago de las horas extraordinarias, días feriados y domingos trabajados, en cuanto a las hora extraordinarias, no se evidencia a los autos prueba alguna que demuestre que el accionante haya efectivamente laborado las mismas, al contrario, se evidencia de los recibos de pago (folios Nros. 95 al 110; y 276 al 290 de la pieza N° 1 del expediente), la jornada cumplida por el actor, en la que se observa que el horario no comprende horas extraordinarias laboradas, aunado al hecho de que se deja constancia expresa de no haber cumplido con jornada extra alguna; en cuanto a los domingos y feriados reclamados como trabajados por el accionante, se desprende de los mismos recibos de pago, que la demandada realizó pagos a favor del accionante por concepto de salario básico, a razón de 15 días quincenales, asimismo se evidencia el pago de días de descanso, a razón de 2 días quincenales, por lo que queda demostrado a juicio de ésta Alzada, el pago de los días domingos trabajados por el actor, en vista que los días de descanso disfrutados por el accionante correspondían a los días lunes o martes, en consecuencia, y tomando en cuenta que no riela en el expediente medio de prueba alguno que demuestre que el accionante haya laborado horas extraordinarias, ni días feriados o de descanso, distintos a los pagados, tal y como se evidencia de los recibos de pago suscritos por el mismo actor, no cumpliendo así con su carga de probar sus alegatos, en cuanto a los conceptos considerados excesos legales, por lo que es forzoso para éste Juzgado Superior, declarar improcedente lo alegado por la representación judicial de la parte actora en lo que se refiere a las horas extraordinarias y días feriados o de descanso laborados. Así se establece.-

Ahora bien, de una revisión de las actas que conforman el expediente observa quien juzga, que en el escrito de contestación, la demandada alega haber cumplido con las obligaciones originadas de la relación laboral que mantuvo con el accionante, y para esto presenta un cuadro de cálculo (folios Nros. 115 y 116 de la pieza N° 1 del expediente) en base al cual pagó al actor lo relativo a sus prestaciones sociales; de dicho esquema se observa que el salario tomado como base para determinar los concepto allí expresados, no se corresponde con el alegado como cierto por la parte demandada tanto en su escrito de contestación de la demanda, como en la audiencia oral por ante ésta Alzada, siendo inferior el salario tomado como base para calcular los conceptos relacionados con las prestaciones sociales pagadas al accionante, que el salario alegado como cierto por la parte demandada e incluso es inferior al salario mínimo vigente para la época en que transcurrió la relación laboral, en consecuencia, y tomando en cuenta que la representación judicial de la parte actora en su intervención en la audiencia oral por ante ésta Alzada, fundamentó su recurso de apelación, entre otros alegatos, en la diferencia del salario tomado como base para calcular los conceptos referidos a las prestaciones sociales, es forzoso para ésta Alzada, declarar procedente dicha diferencia, en consecuencia pasa quien juzga a realizar los cálculos correspondientes a los fines de determinar el monto de la diferencia adeudada por la demandada a favor del accionante.

Prestación Principal de Antigüedad: por la cantidad de Bs. 2.236,13; de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), tomando un tiempo de prestación de servicio de 10 meses (del 01/02/2010 al 14/12/2010); en base a un salario básico mensual correspondiente al salario alegado por la demandada en el escrito de contestación de la demanda (folios Nros. 115 de la pieza N° 1 del expediente) de Bs. 1.064,70 mensual (Bs. 35,49 diarios) hasta el 30/04/2010 y de Bs. 1.224,60 mensual (Bs. 40,82 diarios) hasta el 14/12/2010; una comisión por 10% sobre el consumo de Bs. 200,00 mensual (Bs. 6,67 diarios); días de descanso, a razón de cuatro (04) días por mes, Bs. 212,94 mensual hasta el 30/04/2010 y de Bs. 244,92 hasta el 14/12/2010; el derecho a percibir propina por Bs. 30,00 mensual (Bs. 1,00 diario); para un salario normal mensual de Bs. 1.507,64 (Bs. 50,25 diarios) hasta el 30/04/2010 y de Bs. 1.699,52 (Bs. 56,65 diarios) hasta el 14/12/2010; la alícuota de utilidades a razón de 38 días por año por reconocimiento de la demandada; y una alícuota del bono vacacional a razón de 8 días al año por reconocimiento de la demandada; resultando un salario integral mensual de Bs. 1.700,28 (Bs. 56,68 diarios) hasta el 30/04/2010 y de Bs. 1.916,68 (Bs. 63,89 diarios) hasta el 14/12/2010.

Prestación complementaria de antigüedad conforme al Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde la cantidad de 10 días de salario integral, lo que arroja un total de Bs. 638,90. Así se decide.

La demandada pago por concepto de prestación de antigüedad la cantidad Bs. 1.675,13, por tanto, el total adeudado por este concepto es la cantidad de Bs. 1.199,90. Así se decide.

Intereses de Prestación de Antigüedad: En relación a lo adeudado por concepto intereses sobre la prestación de antigüedad, esta Alzada ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del fallo, cuyos honorarios del experto serán pagados por la parte demandada (ver sentencia de la Sala de Casación Social Nº 1164 de fecha 21/10/2010), a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y la tasa de intereses establecidos por el Banco Central de Venezuela para prestación de antigüedad, durante el citado período, debiendo descontar Bs. 37,70 cantidad que ambas partes reconocen se pago por este concepto . Así se decide.

Vacaciones Fraccionadas 2010: por la cantidad de Bs. 1.321,64, a razón del pago de 28 días de salario por año, por reconocimiento de la demandada, siendo la fracción por los 10 meses de duración de la relación laboral, la cantidad de 23,33 días.

DIAS POR VACACIONES FRACCIONADAS SALARIO NORMAL DIARIO VACACIONES FRACCIONADAS

23,33 56,65 1.321,64

Bono Vacacional Fraccionado 2010: por la cantidad de Bs. 377,29, a razón de 8 días de salario por año, por reconocimiento de la demandada, siendo la fracción por los 10 meses de duración de la relación laboral, la cantidad de 6,66 días.

DIAS POR BONO VACACIONAL FRACCIONADO

SALARIO DIARIO BONO VACACIONAL FRACCIONADO

6,66 56,65 377,29

Utilidades Fraccionadas 2010: por la cantidad de Bs. 1.793,54, a razón de 38 días de salario por año, por reconocimiento de la demandada, siendo la fracción por los 10 meses de duración de la relación laboral, la cantidad de 31.66 días.

DIAS POR UTILIDADES FRACCIONADAS SALARIO DIARIO UTILIDADES FRACCIONADAS

31,66 56,65 1.793,54

Estos conceptos suman la cantidad de Bs. 3.492,47 – Bs.3.022, 08, pagado por la demandada, resulta un total adeudado de Bs. 470,39. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto al fundamento de la apelación ejercida por la parte demandada, observa ésta alzada que, no solamente de los dichos del representante judicial de la parte demandada en la audiencia oral de juicio, es que el A quo determina que la accionada alega que la relación laboral termina por un hecho distinto al alegado por la parte actora en su escrito libelar, en vista que en el escrito de contestación, si bien es cierto que la demanda (folio N° 113 de la pieza N° 1 del expediente), negó y rechazó el despido alegado por el actor, no es menos cierto que dicha representación judicial, en la sección segunda del mismo escrito, reclama la compensación de la cantidad de un mes de salario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 107 literal c. de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo presupuesto de hecho es la terminación de la relación laboral por Retiro Voluntario del trabajador, asimismo solicita la compensación por la cantidad de Bs. 265,09, por el hecho de habérselos pagado de más; incurriendo entonces la demandada en una contradicción, al negar el despido injustificado, alegar el retiro voluntario al reclamar la compensación de acuerdo al Art. 107 LOT (1997), y luego exponer en la audiencia oral por ante ésta alzada que no se trató de un hecho nuevo alegado por la accionada, en consecuencia, al ser contradictoria la contestación de la demanda se activa el principio In dubio pro operario, por lo que se declaran improcedentes las compensaciones reclamadas por la parte demandada y asimismo se declara como motivo de terminación de la relación de trabajo el despido injustificado alegado por la parte actora en su escrito libelar, razón por la cual se condena a la demandada al pago a favor de la actora de la cantidad de Bs. 4.455,90 por concepto de Prestación Dineraria Por Cesantía conforme a la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, tal y como fue condenado por la recurrida. Así se decide.-

Con respecto al reclamo formulado por el trabajador, del pago de las cotizaciones del seguro social.

En efecto, “…el pago de las cotizaciones a que se contrae el artículo 62 de la Ley del Seguro Social, es una obligación mancomunada entre el patrono y el trabajador, que deriva directamente del hecho social trabajo y se generan desde el primer día de trabajo de cada semana -artículo 102 del Reglamento General de la Ley del Seguro Social-, con la finalidad de garantizar la protección de los beneficiarios, frente a las posibles contingencias de salud y bienestar que se le puedan presentar.

En este sentido, se observa que, a pesar de ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el acreedor de las cotizaciones, este Instituto sólo tiene cualidad para ejercer las acciones de cobro, en tanto que gestiona un interés público, que se materializa garantizando el correcto funcionamiento de la seguridad social; mientras que es el trabajador, quien tiene un interés particular y directo en el cumplimiento de la prestación por parte del patrono, ya que el trabajador como asegurado, es quien puede sufrir las contingencias que constituyen el riesgo asumido por la seguridad social como contraprestación de las cotizaciones, y generalmente es también el beneficiario de las prestaciones derivadas de la materialización de tales riesgos (ej.: pensiones por incapacidad, por vejez, etc.).

En consecuencia, debe considerarse que si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene la cualidad de acreedor para exigir el pago de las cotizaciones, en tanto gestor de un interés público, con más razón debe considerarse que el trabajador, como titular de un interés particular y directo en el cumplimiento de la obligación, tiene legitimación para demandar al patrono el pago de las contribuciones a la seguridad social, ya que si bien, el resultado económico de la prestación no será recibido en el patrimonio del trabajador –dado que el receptor del pago será el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales-, éste evitará la frustración de su derecho de crédito frente a la Administración de la seguridad social, el cual no es otro que la cobertura de los riesgos a los que está expuesto por el hecho social trabajo, y en caso de materializarse alguna de las contingencias amparadas por la seguridad social, el trabajador o beneficiario podrá obtener el cumplimiento de las prestaciones a cargo del ente público correspondiente.

En otros términos, se puede afirmar, que el trabajador en tanto acreedor de la seguridad social, mediante una acción conservatoria (ex artículo 1278 del Código Civil), puede ejercer los derechos y las acciones del deudor –en este caso, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales- y hacer entrar en el patrimonio del ente público, las prestaciones debidas por un tercero –en este caso el patrono-, siempre que el ejercicio de su propio derecho de crédito se vea perjudicado por la inacción del deudor, lo cual ocurre en el caso de autos, ya que no consta en el expediente que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales haya iniciado algún procedimiento para exigir de la empresa demandada el pago de las cotizaciones correspondientes al demandante.

Se trata entonces de una legitimación procesal especial, con la finalidad de preservar el derecho a la seguridad social, derivada de la especial configuración tripartita de la relación entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el trabajador (asegurado-beneficiario) y el patrono, en la que surge a cargo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que tutela un interés público, un derecho de crédito frente al patrono, respecto a las contribuciones a la seguridad social, y asimismo, el trabajador es acreedor del referido ente público en tanto asegurado y eventual beneficiario de la seguridad social, siendo característico de este derecho de crédito del trabajador, que su ejercicio se vea menoscabado por el incumplimiento del patrono en la relación obligacional que lo vincula con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual, siendo deudor del servicio de seguridad social frente al trabajador, puede perjudicar los derechos de este último si no ejerce las acciones correspondientes contra el patrono, lo que evidencia un interés jurídico actual por parte del trabajador para proponer la demanda, según lo dispuesto en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…” (Sala de Casación Social sentencia Nº 232 de fecha 03-03-2011).

En el presente caso, al no demostrarse que la entidad demandada haya cumplido con la referida obligación, deberá pagar las cotizaciones correspondientes del ciudadano F.J.M.H., las cuales deberán ser enteradas a la cuenta individual del ciudadano F.J.M.H. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la entidad de trabajo AITAMA RESTAURANTE, C.A, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara.

Conforme a los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

Sobre la cantidad resultante de sumar la prestación de antigüedad y sus intereses, se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago, los cuales deben ser calculados mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se establece.-

Sobre la cantidad resultante de sumar la prestación de antigüedad y sus intereses se condena la corrección monetaria, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, cuyo monto adeudado es Bs. 4.926,29 se condena el pago de los intereses moratorios, los cuales serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia Nº 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece.-

La corrección monetaria sobre los conceptos distintos de la prestación de antigüedad, cuyo monto adeudado es Bs. 4.926,29, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de notificación de la parte demandada (26-09-2011), hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

No hay condenatoria en costa al actor, no por el fondo, ni por el desconocimiento de las documentales marcadas “RP1, RP3 y RP16, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 05/04/2013, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 05/04/2013, dictada por el Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, incoada por el ciudadano F.J.M.H. contra la Sociedad Mercantil Aitama Restaurante, C.A., ambas partes suficientemente identificadas en autos y en consecuencia se condena a ésta última a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. Se condena en costas a la parte demandada apelante por el presente recurso.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

EL JUEZ

MARCIAL MUNDARAY SILVA

LA SECRETARIA,

Abg. VIVANA PÉREZ

NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. VIVANA PÉREZ